CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00088-00(57199)-2017

MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Solicitud de revocatoria y nulidad. Niega, declara improcedente / NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACIÓN A TERCEROS - No se configuró / NOTIFICACIÓN DE MEDIDA CAUTELARSolo se requiere la notificar al demandado [E]s dable reafirmar que cuando la Ley 1437 de 2011 se refiere al término “demandado”, dicha categoría de manera unitaria contempla al sujeto pasivo de las pretensiones y no a otros individuos intervinientes en la litis, de acuerdo a la noción estricta de esta institución procesal (…) estima esta Corporación que el traslado de la solicitud precautoria al afectado no demandado, no conforma un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso de este. Además de que legalmente detenta unas potestades para impugnar la decisión que supuestamente infringe sus intereses, es claro que en todas las demás especialidades de la jurisdicción tal tipo de decisiones son adoptadas por el juzgador sin que se surta la referida contradicción (…) el despacho concluye que al ser expreso el mandato del legislador en cuanto al traslado de la solicitud de medida cautelar únicamente al extremo demandado, con el decreto de la misma sin consultar la posición jurídica del tercero con interés en el sub judice en nada afectó la legalidad del auto que la ordenó (…) referente a la presunta nulidad configurada en el caso concreto en virtud de la ausencia de notificación a Gramalote Colombia Limited del auto que corría traslado de la solicitud de medida cautelar, esta unidad judicial estima que no se incurrió en dicho vicio procesal,

toda vez que no era obligatorio poner en conocimiento de tal tercero la providencia referenciada (…) es claro que la irregularidad deprecada es inexistente y por ende, no podrá anularse actuación alguna en cuanto a la adopción del proveído que ordenó la suspensión del procedimiento minero sub examine FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 235

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00088-00(57199)

Actor: GLORIA NATALIA NOHABA VALLEJO

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y OTRO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (AUTO) Procede el despacho a resolver, en primer lugar, la solicitud de revocatoria de la medida cautelar de suspensión del trámite de la propuesta de contrato de concesión n.º QHQ-16081, decretada por esta Corporación mediante auto de 26 de abril de 2017. En segundo término, esta unidad judicial se pronunciará en relación a la nulidad planteada por la sociedad partícipe del procedimiento minero referenciado.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito radicado ante esta Corporación el 20 de mayo de 2016, la señora Gloria Natalia Nohaba Vallejo en nombre propio y a través de apoderado judicial, inició proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en

contra de la Agencia Nacional de Minería-A.N.M. y de la Gobernación de Antioquia, toda vez que esta última, a través de su Secretaría de Minas, había supuestamente rechazado infundadamente la propuesta de contrato de concesión minera identificada con la placa n.º OG2-081510 cuya titular era la ciudadana hoy accionante (f. 2-33, c. ppl.).

2. Junto con el escrito de demanda la parte actora solicitó que se decretaran tres medidas cautelares: la suspensión provisional de los actos demandados, la interrupción del trámite de la propuesta QHQ-16081, la cual supuestamente abarcaba la totalidad del área de la solicitud fundamento del presente medio de control; y el congelamiento -mantener la capturaen el Catastro Minero Colombiano de los respectivos polígonos objeto de la propuesta OG2-081510, para que no pudieran ser solicitados por terceros (f. 24-29, c. ppl.).

3. Surtido el trámite procesal correspondiente, el 26 de abril de 20171 este despacho ordenó a la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia la suspensión temporal del procedimiento administrativo minero encaminado a la suscripción de un contrato de concesión seguido bajo la placa QHQ-16081, en el estado en que se encontrara (f. 113-128, c. cautelares).

4. Por intermedio de las resoluciones n.º 2017060081768 de 24 de 24 de mayo de 2017 y n.º 2017060090014 de 30 de junio de la misma anualidad, la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia dio cumplimiento del mandato

1 Proveído notificado a través de estado de 5 de mayo de 2017 (f. 128, c. cautelares). cautelar proferido por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado (f. 137-146, c. cautelares).

5. Mediante escrito radicado el 18 de julio de 2017, la sociedad Gramalote Colombia Limited, titular de la propuesta de contrato QHQ-16081, a través de apoderado judicial, peticionó la revocatoria del proveimiento cautelar adoptado. De igual forma, de manera subsidiaria, solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir de la presentación del escrito contentivo del requerimiento precautorio (f. 134-136, c. cautelares). 5.1. Como sustrato de la revocatoria referenciada, la sociedad memorialista adujo, en primera medida, que estaba legitimada para efectuar tal exigencia en virtud de lo normado por el artículo 235 del C.P.A.C.A. De manera posterior arguyó que, por respeto al debido proceso, debió corrérsele traslado de la solicitud de la medida con el fin de pronunciarse sobre ella, por tratarse de un tercero afectado con su decreto. Así las cosas, requirió la revocatoria del auto de 26 de abril de la presente anualidad por supuestamente no cumplir los requisitos formales establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.2. Por otro lado, en relación a la procedencia de la nulidad, sostuvo: “(…) propongo un incidente de nulidad de todo lo actuado a partir de la presentación de

solicitud de medidas cautelares, de conformidad con el inciso segundo del numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, conforme al cual, cuando se omite una notificación obligatoria, debe hacerse esta “pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia””.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

6. Se advierte que el auto que resuelve sobre una solicitud de revocatoria de medidas cautelares y una petición de nulidad procesal debe ser proferido en la controversia de la referencia por el magistrado ponente, en sala unitaria, por tratarse de un asunto de única instancia según lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 20112.

II. Problema jurídico

7. Esta unidad judicial deberá determinar, en primera medida, si de acuerdo a la normatividad adjetiva contenciosa administrativa era necesario correr traslado a una persona distinta del demandado de la petición de medidas cautelares intraprocesales. Posteriormente, en el evento que el interrogante anterior fuere resuelto de manera positiva, el despacho tendrá que vislumbrar el efecto que se produciría en el caso que tal procedimiento fuera omitido, y si ello constituiría una causal de nulidad contemplada en el artículo 133 del Código General del Proceso, tal como lo arguyó el peticionario.

III. Análisis del despacho

8. En primer lugar debe destacarse que la sociedad Gramalote Colombia Limited se encuentra habilitada para peticionar la revocatoria de la medida cautelar de suspensión del procedimiento de suscripción del contrato de concesión seguido bajo la placa n.º QHQ-16081, por tratarse de la persona jurídica afectada con el decreto de dicho proveimiento3, en virtud de lo dispuesto por el artículo 235

de la Ley 1437 de 2011.

9. Vale recordar que la disposición referenciada contempla expresamente en su inciso primero que: “[e]l demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar” (énfasis fuera del texto).

10. Aclarada la procedencia formal de la solicitud de revocatoria objeto de estudio, el despacho, al analizar el fondo de la misma, concluye que la medida 2 “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2 [El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite], 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 3 De acuerdo a lo consultado en la página web del Catastro Minero Colombiano, la propuesta de contrato de concesión identificada con la placa QHQ-16081 está en cabeza de Gramalote Colombia Limited. Información

disponible en: http://www.cmc.gov.co:8080/CmcFrontEnd/consulta/busqueda.cmc cautelar no debe ser eliminada del ordenamiento y por tanto, se hace necesario mantener la suspensión, toda vez que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 233 es clara en relación a los sujetos procesales a los cuales deben notificarse las peticiones de medidas precautorias, contemplando únicamente al extremo pasivo de las pretensiones. Lo anterior, con base en la siguiente argumentación:

11. El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, además de ampliar los poderes cautelares del juez de la administración, trajo consigo una regulación sui generis en relación con el trámite y la adopción de este tipo de providencias en nuestro ordenamiento jurídico.

12. Contrario al principio clásico que señala que esta clase de medidas se decretan “inaudita altera pars”, el estatuto adjetivo de esta especialidad de la jurisdicción indicó en su artículo 233 que el operador judicial, previo a decidir respecto a la procedibilidad o no la tutela preventiva, debía correr traslado a la parte demandada de la solicitud que la contiene, con el fin que esta expusiera su posición frente a la misma. Textualmente estableció la disposición referenciada en lo pertinente: (...) El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de

la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil (énfasis fuera del texto).

13. De la lectura de la norma jurídica transcrita y teniendo en cuenta el espíritu de su redactor, es plausible concluir que el traslado en ella referido se efectúa únicamente a la parte demandada y no a terceros ajenos a dicho extremo procesal4. Ciertamente, el hecho de que la puesta en conocimiento de la solicitud fuera exclusivamente a los sujetos pasivos de las pretensiones, tiene sustento en el evitar que personas ajenas a la controversia puedan materializar conductas que pongan en entredicho los derechos del accionante y el cumplimiento futuro de la 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de 3 de septiembre de 2014, exp. 49150, C.P.

Hernán Andrade Rincón (E). En esta providencia se resolvió respecto a la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 935 de 2013, el cual regulaba las competencias de las entidades territoriales en tópicos mineros, sin que se ordenara el traslado previo de la solicitud a terceros con interés. providencia que termine el proceso, garantizándose así la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos.

14. En armonía con lo reseñado y contrario a lo argumentado por la sociedad Gramalote Colombia Limited, no resulta claro que el legislador de 2011 deseara que el artículo 233 del C.P.A.C.A. fuera interpretado en el sentido que cuando este

se refería al extremo demandado, ello se entendiera como a todos los terceros, ya que esta misma codificación reguló expresamente las facultades de tales sujetos procesales en la disposición 235 referente al levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar.

15. Una interpretación sistemática de las normas relacionadas con medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo permite afirmar que estas, al regular en dos artículos distintos las actuaciones que debía realizar el operador judicial frente al demandado y a los terceros con interés en la controversia, claramente no igualaban al extremo pasivo y al posible afectado con el eventual decreto de este tipo de proveimientos, ya que sus facultades respecto a la materialización de las cautelas eran distintas.

16. Así las cosas, de ser tan palmaria la hermenéutica planteada por el memorialista, no existiría motivo para que la legislación contemplara expresamente, como en efecto lo hace, la facultad del tercero de solicitar el levantamiento, la modificación o la revocatoria de un proveimiento cautelar. Esto sin que fuera necesario el traslado inicial de la petición para su pronunciamiento.

17. Vale destacar que la noción de parte imperante en las nuevas codificaciones procesales promulgadas en el ordenamiento jurídico colombiano es la denominada por la doctrina como “estricta”, la cual únicamente clasifica como estas al demandante y al demandado, excluyendo a todos los demás sujetos intervinientes en la disputa. Refiriéndose a la categorización estricta de parte, la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación ha descrito las distintas formas de vinculación de terceros, señalando a todos los sujetos procesales con

exclusión de los extremos demandante y demandado, así5: En este sentido, precisa el Despacho que la vinculación de un tercero al proceso es posible a través de instituciones procesales como la 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, providencia de 23 de enero de 2013, exp. 37519. C.P. Hernán Andrade Rincón. coadyuvancia, la denuncia del pleito, el llamamiento ex oficio, la intervención ad excludendum, el llamamiento en garantía y el llamamiento de poseedor o tenedor.

18. A partir de lo expuesto, es dable reafirmar que cuando la Ley 1437 de 2011 se refiere al término “demandado”, dicha categoría de manera unitaria contempla al sujeto pasivo de las pretensiones y no a otros individuos intervinientes en la litis, de acuerdo a la noción estricta de esta institución procesal.

19. Igualmente estima esta Corporación que el traslado de la solicitud precautoria al afectado no demandado, no conforma un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso de este. Además de que legalmente detenta unas potestades para impugnar la decisión que supuestamente infringe sus intereses, es claro que en todas las demás especialidades de la jurisdicción tal tipo de decisiones son adoptadas por el juzgador sin que se surta la referida contradicción.

20. Así entonces, de considerarse que la opinión del sujeto afectado con una medida cautelar debe recepcionarse con anterioridad a la materialización de esta, so pena de transgredir los postulados de los derechos de contradicción y defensa, llevaría a afirmar que la naturaleza de las decisiones precautorias es, en sí misma,

inconstitucional.

21. De acuerdo con lo expuesto, el despacho concluye que al ser expreso el mandato del legislador en cuanto al traslado de la solicitud de medida cautelar únicamente al extremo demandado, con el decreto de la misma sin consultar la posición jurídica del tercero con interés en el sub judice en nada afectó la legalidad del auto que la ordenó.

22. Pasando al segundo problema jurídico planteado, referente a la presunta nulidad configurada en el caso concreto en virtud de la ausencia de notificación a Gramalote Colombia Limited del auto que corría traslado de la solicitud de medida cautelar, esta unidad judicial estima que no se incurrió en dicho vicio procesal, toda vez que no era obligatorio poner en conocimiento de tal tercero la providencia referenciada, tal como fue expuesto previamente.

23. En relación a la causal de nulidad invocada por la sociedad beneficiaria de la propuesta QHQ-16081, el artículo 133, numeral 8, inciso segundo del Código General del Proceso, prescribe: Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

24. Así las cosas, al no haberse dejado de notificar ninguna providencia dentro del proceso a un sujeto procesal que la ley ordenara, es claro que la irregularidad deprecada es inexistente y por ende, no podrá anularse actuación alguna en

cuanto a la adopción del proveído que ordenó la suspensión del procedimiento minero sub examine.

25. No obstante lo anterior, la Corporación denota que la sociedad Gramalote Colombia Limited, al momento de la presentación del escrito analizado en esta providencia, no tenía acceso al expediente, por lo que se estima que, una vez notificada del auto admisorio del proceso, como se dispondrá en auto separado, podrá solicitar nuevamente la revocatoria del proveimiento cautelar en los términos y bajo los presupuestos del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE NEGAR la solicitud de revocatoria y de nulidad de la medida de suspensión temporal del procedimiento o actuación administrativa de la propuesta de contrato de concesión identificada con la placa QHQ-16081, que actualmente se surte ante la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado