CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00101-00(57421)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONiega. Caso nulidad de acto administrativo mediante el cual se rechaza propuesta de iniciativa privada NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso: El 16 de diciembre de 2013, la empresa Minfeper S.A.S. presentó ante la Agencia Nacional para la Infraestructura (ANI) la propuesta denominada “Megaproyecto Pacífico Orinoco” para el desarrollo del corredor Ferroviario entre Puerto Carreño (Vichada) y Tumaco (Nariño). Mediante la Resolución 1490 de 29 de octubre de 2014, la ANI decidió negativamente ante la propuesta hecha por la empresa privada, al considerar que no se cumplieron los requisitos de la etapa de prefactibilidad; decisión ésta que fue ratificada mediante la Resolución 307 de 3 de febrero de 2015. Problemas Jurídicos. Como problemas jurídicos la Sala aborda los siguientes: (i) determinar si las decisiones adoptadas por la entidad pública demandada adolecen de falsa motivación por haber valorado el proyecto de iniciativa privada presentado por la sociedad actora sin tener en cuenta las exigencias propias a la etapa de prefactibilidad, sino a aquellas que corresponden a la de factibilidad; y, (ii) así mismo se determina si la Resolución 1490 de 29 de octubre de 2014 adolece de irregularidad alguna en su expedición al tener una fecha diferente en su encabezado y en su hoja de firma, que comprometió la producción de un silencio administrativo que se invoca como positivo.

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR EL CARGO DE FALSA

MOTIVACIÓN - Niega. No se desvirtuó el principio de legalidad del acto administrativo demandado / IRREGULARIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Disparidad en la fecha del encabezado y de la firma de la Resolución no afectó las garantías de los derechos de defensa y debido proceso de la accionante / DERECHO A LA DEFENSA / DEBIDO PROCESO / CONDENA EN COSTAS De las pruebas aportadas, recaudadas y practicadas se tiene que la entidad demandada en los actos administrativos demandados, esto es, en las Resoluciones 1490 de 29 de octubre de 2014 y en la que resuelve el recurso de reposición, Resolución 307 de 03 de febrero de 2015 no incurrió en falsa motivación, ya que es peregrino el argumento de la accionante según la cual la primera de las decisiones debió fundarse en las informaciones de prensa difundidas por la entidad demandada, lo que es contrario al objeto mismo del acto que es el de evaluar la propuesta de iniciativa privada presentada por la accionante como originador bajo el esquema de APP, con base en la información, documentación y exigencias que este haya logrado para elaborar su proyecto y que pretende someter a la valoración de la entidad pública demandada (…).Por lo tanto, no puede la accionante pretender que la accionada (…) se aparte del cumplimiento de las facultades y funciones que le fueron atribuidas por los artículos 15 de la Ley 1508 de 2012 y 22 del Decreto 1467 de 2012, puesto que en esencia una propuesta de iniciativa privada presentada por un originador particular le exige a este como mínimo describir el proyecto, su alcance, la información

relevante para su estructuración y su relación con las políticas sectoriales de la entidad pública que lo hacen de interés público de manera concreta y no en abstracto, ni a partir de la información que tenga o maneje la administración pública que no es en estricto sentido el originador del proyecto (…).Con fundamento en los razonamientos y motivación anterior la Sala encuentra que no puede prosperar el cargo de nulidad por falsa motivación formulado (…) al encontrar que no se ha desvirtuado el principio de legalidad en el que la mismas se sustentan y que sigue surtiendo efectos (…)”. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en la aclaración de voto contenidas en la presente providencia. Problema jurídico: ¿Determinar si las decisiones adoptadas por la entidad pública demandada adolecen de falsa motivación por haber valorado el proyecto de iniciativa privada presentado por la sociedad actora sin tener en cuenta las exigencias propias a la etapa de prefactibilidad, sino a aquellas que corresponden a la de factibilidad?. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADASAlcance Al esquema de APP le es aplicable el principio de planeación tal como ha sido afirmado en el régimen de contratación estatal en Colombia. Para poder determinar cómo opera en este esquema se precisa delimitar el alcance del principio de planeación (…) [así, éste] guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y de legalidad, procurando incorporar en el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de

contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación” (…). La “ausencia de la planeación ataca la esencia misma del interés general, (…). En “esta perspectiva, la planeación, y en este sentido la totalidad de sus exigencias, constituyen sin lugar a duda [sic] un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. (…) En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado”. (…) [De esta manera y] examinados los instrumentos normativos del principio de planeación se puede deducir que el legislador indica con claridad a los responsables de la contratación estatal [administraciones y funcionarios públicos, así como sujetos privados interesados en participar] ciertas reglas, estándares y criterios que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual, como expresión de la planeación”. NOTA DE RELATORÍA: Problema jurídico: ¿Es procedente la aplicación del principio de planeación en las asociaciones público privadas APP y cuál es su alcance?.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 INCISO 2 / LEY 1508

DE 2012 - ARTÍCULO 4 INCISO 2 / LEY 1508 DE 2012 - ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00101-00(57421)

Actor: MINFEPER S.A.S.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SENTENCIA) Contenido: Inexistencia de falsa motivación de los actos administrativos demandados dentro del trámite de prefactibilidad en un esquema de Asociaciones Público Privadas con las que se rechazó una propuesta de iniciativa privada del “Corredor Ferroviario OrinocoPacífico”. Inexistencia de irregularidad del acto administrativo. En estos eventos no opera el silencio administrativo positivo como regla general. Restrictor: (i) finalidad de la “ Asociaciones Público Privadas ” y su relación con el contrato de concesión en el derecho colombiano; (ii) principio de planeación en las Asociaciones Público Privadas; (iii) deber de la planeación en las “Asociaciones Público Privadas”, en especial en la estructuración en la etapa de prefactibilidad en cabeza del particular originador de la iniciativa privada;

(iv) procedimiento de evaluación de la iniciativa privada presentada por un particular. La distinción entre pre-factibilidad y factibilidad; (v) las decisiones adoptadas en la prefactibilidad como actividad discrecional de la administración pública para evaluar los proyectos propuestos a tenor de lo consagrado en los artículos 15 de la Ley 1508 de 2012 y 22 del Decreto 1467 de 2012 Decide la Sala de Subsección el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la parte actora [fls. 161 a 182 cp], contra la Resolución No. 1490

del 29 de octubre de 2014 “por medio de la cual se rechaza la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada presentada por la Sociedad MINFEPER S.A.S., en calidad de originador del proyecto Corredor Ferroviario Pacífico – Orinoco” [fls. 10 a 13 cp], y la Resolución No. 307 del 3 de febrero de 2015 “por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la Sociedad MINFEPER S.A.S. contra la Resolución No. 1490 de 29 de octubre de 2014” [fls. 14 a 20 cp], ambas expedidas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.

ANTECEDENTES

1. La pretendido.

El 2 de junio de 2015 la sociedad MINFEPER S.A.S., por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, formulando las siguientes pretensiones:

“PRETENSIONES

1. Declarar la nulidad de la Resolución 1490 de 2014, por encontrarse inmersa en la causal de nulidad 1, del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la misma obedece a una falsa motivación y contiene irregularidades en su expedición que no se pueden tratar como simple errores de digitación.

2. Consecuente con lo anterior, declarar la nulidad de la Resolución 307 de 2015,

por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 1490 de 2014, por encontrarse inmersa dentro de la causal 1, del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

3. Que la ANI emita concepto de viabilidad de la iniciativa privada presentada por MINFEPER, radicado 2013-409-051202-2 de 16 de diciembre de 2013, que permita a MINFEPER SAS, sin que la decisión genere erogación alguna por parte del estado, para realizar los estudios complementarios propios de esta etapa bajo el entendido que este concepto no genera compromiso de aceptación del proyecto u obligaciones para el Estado a la luz de la Ley 1508 de 2012.”

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 16 de diciembre de 2013, MINFEPER S.A.S. presentó ante la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI “el Megaproyecto Pacífico Orinoco que comprende la construcción, operación y mantenimiento del Corredor Ferroviario Pacífico Orinoco entre Puerto Carreño (Vichada) y Tumaco (Nariño)”, radicado con el número 2013-409-0512022 [fl. 161 cp] con el fin de iniciar la etapa de prefactibilidad establecida en la Ley 1508 de 2012 que regula el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas. Durante el “análisis que realizó la ANI, se realizaron [sic] requerimientos que fueron atendidos por MINFEPER SAS, en la debida oportunidad, como consta en los documentos anexos”. Posteriormente, el “14 de noviembre de 2014, MINFEPER recibió el radicado 2014 recibió

el radicado 2014-101-022201-1 mediante el cual se solicitó presentarse para la notificación de la Resolución 1490 del 29 de octubre de 2014, notificación que se realizó el 20 de noviembre de 2014”. El 4 de diciembre de 2014 MINFEPER S.A.S., interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 1490 del 29 de octubre de 2014 considerando que hubo falsa motivación al no corresponderse con los datos que manejaba la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y porque se pretendía exigir en la etapa de prefactibilidad el cumplimiento de requisitos que son propios a la de factibilidad, en los términos de la Ley 1508 de 2012. A lo que se agrega como tercera cuestión, que el acto administrativo impugnado adolecía de una irregularidad en su fecha de expedición, ya que en su encabezado aparecía el 29 de octubre de 2014, en tanto que en su parte final dice 5 de noviembre de 2014, sustentándose que si se toma la primera no habría operado el silencio administrativo, y si opera la segunda ya se habría producido éste, lo que no puede ser considerado como un simple erro de digitación. El 12 de febrero de 2015 la sociedad MINFEPER S.A.S., recibió comunicación con número de radicado 2015-101-002262-1 con el que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA solicitó a su representante legal presentarse para notificarse de la Resolución 307 de 3 de febrero de 2015, la que se produjo en la misma fecha inicialmente

señalada. De acuerdo con la última Resolución la entidad demandada admitió que existía un error mecanográfico en la fecha del acto administrativo sobre el que resuelve el recurso de reposición [Resolución 1490 de 2014], lo corrige, pero no lo repone argumentando que no había falsa motivación, rechazando los soportes allegados ya que se trata de documentos de prensa lo afirmado por el entonces director de la AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA.

3. Cargos de nulidad.

Manifiesta la sociedad accionante que con la expedición de las Resoluciones 1490 de 2014 y 307 de 2015 se vulneraron el artículo 29 de la Constitución, el título III de la Ley 1508 de 2012, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el capítulo VIII del “Manual de procesos y procedimientos para la ejecución de proyectos de asociación público privada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, y la “Guía de Asociaciones Público Privadas, Etapa de elegibilidad proyecto de APP, en Infraestructura, numeral 2.1.1., Departamento Nacional de Planeación”. 3.1. Falsa motivación. Considera que la accionada en sus actos administrativos incurrió en falsa motivación porque se basó en supuestos de hecho contrarios a la realidad, planteándose que se trata de situaciones hipotéticas, pese que ha sido la misma accionada la que las ha difundido “con todo el peso y la certeza de estudios técnicos que permiten al Director de la ANI informar sobre los proyectos de infraestructura férrea”. Así mismo, la accionada aplicó para la prefactibilidad las exigencias de la factibilidad según la Ley 1508 de 2012.

Contra lo afirmado en la Resolución 307 de 2015 por la accionada sostiene el accionante que las informaciones difundidas por el Director de la Agencia y por el Presidente de la República, así como lo contenido en los informes de rendición de cuentas comprenden hechos notorios exentos de prueba que avalan el proyecto. En todo caso, para la accionante el proyecto comprende las cifras oficiales entregadas y publicadas por la Agencia, por lo que el proyecto si se ajustaba a lo exigido pero “existen excusas infundadas para descartar la validez” del mismo, y pese a que en la comunicación 2014-702-004006-1 de 4 de marzo de 2014 el proyecto se entendía de interés público y ligado a políticas sectoriales, pese a pedirse que se complementara información. Según la accionante siguiendo el “Manual de Procesos y Procedimientos para la ejecución de proyectos APP”, con la simple consideración que el proyecto es de interés público, se corresponde con las políticas sectoriales y cumple con los requisitos de ley la iniciativa debía seguir al trámite de factibilidad. Cuestiona que revisadas las dos Resoluciones, le da cierta credibilidad a los datos ofrecidos por la accionante, pero que al no tener origen en lo informado por el Ministerio de Transporte no son aplicables al proyecto “olvidando que las cifras de carga y crecimiento son las mismas y que estás [sic] son sustento para uno o muchos proyectos en diversas áreas de la cadena logística”. A lo que agrega que es el originador “quien determina las cifras sobre las cuales levanta su propuesta pues toda la responsabilidad recae sobre el mismo, lo que lleva a ser conservador en las proyecciones, sin que la

accionada hubiese desvirtuado el modelo financiero presentado por la accionante. Tampoco la accionada desvirtúa el modelo estratégico de operación pese a que se afirmó que se había utilizado uno elaborado en la Universidad de Chile sin tener correspondencia con la realidad, “sin indicar específicamente con que [sic] realidad o donde se encuentra el riesgo”, lo que asume debe ser analizado es en la factibilidad. En cuanto a esto la respuesta dada por la accionante a la Agencia fue clara, lo que no fue tenido en cuenta la Resolución que resolvió la reposición. Para la accionante los riesgos se determinan en la etapa de factibilidad y con el objetivo de celebrar y suscribir los contratos. Ahora bien, encuentra la accionante que las razones para negar la viabilidad del proyecto se sustentan en las deficiencias en la demanda de carga, el modelo de operación y la experiencia del originador, lo que no es cierto porque de todo ello hay prueba, y las demás exigencias corresponden a otra etapa como es la de factibilidad. Para controvertir la falta de sustento fáctico que se aduce en los actos administrativos demandados señaló una serie de documentos que soportarían el proyecto de la accionante: (i) “Documento Estrategia para el Desarrollo del Modelo Férreo en Colombia de 19 de julio de 2013”1; (ii) “Documento CONSTRUYAMOS JUNTOS LA INFRAESTRUCTURA”2; (iii) “Diario La Patria de Manizales, informe de prensa de 3 de agosto de 2012, sobre la reanudación del ferrocarril del Pacífico”3; (iv) “Revista Semana,

artículo del 17 de noviembre de 2012”4; (v) “Portafolio, artículo de prensa de 18 de julio de 2013”5; (vi) “Legiscomex, informe de 13 de agosto de 2014, donde se indica la necesidad de adelantar un megaproyecto que conecte los llanos orientales con el pacífico”, agregando que en este se informe se dijo que existía un proyecto similar que se estaba evaluando lo que considera la accionante como violatorio del debido proceso; (vii) “Revista Dinero, noviembre de 2014”6; (viii) “Cámara Colombiana de Infraestructura, 1 “[…] presentado por el Director de la ANI, en el Congreso de la SAI, donde se reitera la necesidad de rehabilitar las citadas rutas entre Chiriguana y Belencito para mover carga a menor costo buscando para ello inversión extranjera, siendo este trazado parte del propuesto por el Ferrocarril Pacífico Orinoco” [fl.171 cp]. 2 “[…] presentado por el señor Presidente de la República, en octubre de 2013, dos meses antes de la presentación de la iniciativa en comento publicado en la página web de la ANI, donde se indica la necesidad de implementación del corredor férreo con una movilidad a mediano plazo a Belencito y Chiriguana, parte del trazado del proyecto propuesto, siendo el proyecto mucho más ambicioso y elevando las expectativas propuestas por la Presidencia de la Republica [sic] a través de la ANI” [fl.172 cp]. 3 “[…] donde el Presidente de la República y el Director de la ANI indica que se van a iniciar proyectos con empresas extranjeras en las cuales se busca modernizar la trocha pasando de un

corredor angosto a uno estándar (como el propuesto en la iniciativa) con el fin de movilizar no menos de 25 mil toneladas de carga en solo Buenaventura” [fl.172 cp]. 4 “[…] en el cual el Director de la ANI, anunciando la necesidad de fortalecer el corredor férreo, expandirlo e iniciar obras para poder conectarse con el mundo, anunciando inversiones de mas [sic] de 10 billones de pesos del sector privado para que el tren vuelva a ser una realidad para el año 2020, toda vez que transportar una tonelada de carbón por carretera cuesta 60 dólares mientras que hacerlo por tren cuenta [sic] la mitad, así mismo manifiesta la necesidad de unión férrea de varios sectores para lo cual se encontraba en posibilidad de arreglo las trochas de Dorada Chiriguana y Bogotá Belencito, pues migrar a la trocha estándar costaba 4 billones de pesos, dinero que el país no tenía, además de señalar como modelos a tener en cuenta en América Latina el modelo férreo chileno” [fl.172 cp]. 5 “[…] en la cual el Director de la ANI, Luis Andrade, indica que con la sola rehabilitación de la trocha férrea angosta actual podrían movilizarse mas [sic] de 20 millones de toneladas año y el proyecto propuesto busca en el nuevo modelo de trocha estándar movilizar a penas [sic] 10 millones de toneladas año, es decir que corresponde con las proyecciones de la ANI” [fl.172 cp] 6 “[…] en la cual el Director de la ANI manifiesta indica [sic] que el potencial del tramo Belencito Combita es de 5 millones de toneladas al año y que para el sector de la Tebaida puede llegar a 3

millones año, del total de 15 millones de toneladas al año que se mueven sobre el pacífico” [fl.173 Seguimiento a Proyectos de Infraestructura”7; (ix) “Ministerio de Transporte, agosto de 2011”. Con base en la información anterior, la accionada plantea que el proyecto presentado busca “1. Unir los Llanos Orientales con el Pacífico, a través de un corredor férreo. 2. Invertir recursos de empresa privada por 13 mil millones de pesos para adelantar el proyecto. 3. Movilizar como mínimo 10.5 millones de tonelada [sic] año por el corredor férreo. 4. Construir rutas con trocha estándar que permitan a un futuro que nuevos operadores ingresen al mercado, pues la disponibilidad de trenes actuales solo sirven [sic] para trocha angosta”. Todo esto, según la accionada, estaba soportado en el proyecto por lo que no había razón para negarlo, “más aún cuando el estado no tendrá que invertir recurso alguno y mucho menos adquirir obligaciones o compromisos con la viabilidad solicitada”. Por lo tanto, el sustento de la Resolución 1490 estaba alejada de la realidad. 3.2. Irregularidades en la expedición del acto administrativo. La accionada sostiene que en la primera Resolución existía una irregularidad puesto que se tiene que es de fecha 29 de octubre de 2014, fue firmada tan sólo el 5 de noviembre de 2014, lo que entiende que es contrario a la formalidad de los actos administrativos, ya que su eficacia opera sólo desde que formalmente se expiden. A juicio de la accionada, dicha irregularidad se encuadra dentro de una de las causales de

nulidad del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, cuestiona que puede que con la irregularidad se haya querido superar el término fijado para que hubiese operado el silencio administrativo, teniendo en cuenta que la Resolución fue notificada el 20 de noviembre de 2014, fecha en la que ya se habrían superado los tres [3] meses fijados legalmente. A lo que agrega la accionada que en su criterio el silencio que operaba era el positivo, sustentándose en la interpretación que hace de los artículos 14 y 16 de la Ley 1508 de 2012.

4. Actuación procesal en única instancia. cp]. 7 “[…] donde en el numeral 7.2.2. se indica como proyectos a largo plazo, de acuerdo a la ANI la conexión férrea con los Llanos Orientales y la iniciativa interoceánica del DARIEN” [fl.173 cp].

El despacho del Consejero de Estado de la Sección Primera del Consejo de Estado que avocó el conocimiento de la demanda profirió auto el 29 de septiembre de 2015 en el que decidió rechazar de plano la demanda presentada por la sociedad MINFEPER S.A.S., por haber operado el fenómeno de la caducidad [fls. 185 a 187 cp]. Dicha providencia fue notificada por estado y vía mensaje de datos el 5 de octubre de 2015 a las partes [fls. 187 y 188 cp]. En memorial allegado el 7 de octubre de 2015 [fls. 189 y 190 cp], la apoderada de la parte actora MINFEPER S.A.S. solicitó la revocación del auto del 29 de septiembre de 2015

que rechazó de plano la demanda, alegando que la demanda se radicó el 2 de junio de 2015, esto es, en el término oportuno, por lo que no podría alegarse la caducidad del medio de control, “desconociendo la causa por la cual solo se registró hasta el 13 de julio en el sistema”. Como consecuencia de lo anterior el despacho de conocimiento de la Sección primera profirió auto de 9 de noviembre de 2015, dándole trámite del recurso de súplica a lo presentado por la apoderada de la parte actora [fls.192 y 193 cp]. La Sección Primera mediante auto de 4 de febrero de 2016 resolvió el recurso de súplica revocando el auto impugnado, disponiendo que el Consejero de Estado conductor admitiera la demanda [fls.198 a 205 cp]. El Consejero de Estado conductor profirió auto de 11 de mayo de 2016 [fl.209 cp] con el que remitió el asunto a la Sección Tercera, entendiendo que es de conocimiento de la misma según el Reglamento Interno de esta Corporación. Este despacho mediante auto de 22 de agosto de 2016 admitió la demanda [fls.215 a 218 cp], la que fue notificada a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA el 8 de febrero de 2017 [fl.227 cp]. El 4 de mayo de 2014 la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI [fls. 228 a 250 cp] contestó la demanda desarrollando en su argumentación lo relativo a la naturaleza jurídica de la Agencia, oponiéndose a las pretensiones de la demanda,

pronunciándose acerca de los hechos8, formulando excepciones previas9 y de mérito o fondo, solicitando pruebas y peticiones, determinando los documentos que aportaba, y señalando la dirección para notificaciones. En cuanto a las excepciones de fondo y las razones de defensa la demandada lo hizo de la manera siguiente. (i) La debida motivación de las Resoluciones demandas y la inexistencia de falsa motivación. Parte de sostener que el “propósito de esa etapa –la de prefactibilidad-, consiste en proponer, cuantificar y comparar alternativas técnicas que permitan analizar la viabilidad del proyecto, como se indica en el artículo 20 del decreto 1467 de 2012. Por tal motivo, el Originador deberá entregar a la Entidad la información que le exige el mencionado artículo 20 […] Del mismo modo, el Originador debe acatar lo dispuesto en la Circular Externa No. 17 del 16 de agosto de 2013, expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura […] Esos estudios que el Originador debe realizar en etapa de prefactibilidad, permiten a la Entidad identificar los elementos necesarios para establecer si el proyecto es viable, es decir, definir si la propuesta es susceptible de llevarse a cabo o concretarse, según la definición de “viables” que trae el artículo 2 del Decreto 1467 de 2012. Para tal fin, se analizan dos aspectos técnicos de suma importancia que corresponden al análisis de la demanda y al modelo operacional […] En el caso concreto, la Agencia Nacional de Infraestructura encontró que la demanda que justificaría la inversión del proyecto estaba 8 El primero lo admitió. El segundo lo admitió parcialmente “puesto que la última entrega

presentada por la demandante, con radicado No. 2014-409-036681-2 de 31 de julio de 2014, se efectuó por fuera del término otorgado por la Entidad … El 31 de julio de 2014, a través de radicado No.2013-409-051202-2, la actora realizó a la ANI la última entrega de información de información de la etapa de prefactibilidad, de forma extemporánea”. El tercero se admitió, afirmando que “como resultado de dicho análisis se identificaron algunos aspectos técnicos que no fueron complementados”. El cuarto se admitió parcialmente, ya que la actora interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 1490 de 29 de octubre de 2014, pero “se indica que los motivos de inconformidad atañen a una interpretación subjetiva de la parte objeto de la litis, circunstancia que permite entender la no formulación de un hecho en sentido procesal, motivo por el que se rechaza tal aspecto”. El quinto se admitió. El sexto se admitió parcialmente, porque se está haciendo una interpretación subjetiva más que formular un hecho. 9 Como excepciones previas se formularon las siguientes: (i) falta de jurisdicción “por inexistencia de acto administrativo definitivo. El rechazo de la iniciativa, en la etapa de prefactibilidad, no impide que el Originador pueda volverla a presentar […] En esa medida, cabe destacar que de la lectura del Título III de la Ley 1508 de 2012, referente a los Proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, se advierte que se le otorgó el carácter de acto administrativo, únicamente, al que la Administración emite en la etapa de factibilidad, según se logra establecer del contenido de

su artículo 16 […] De ahí que se infiera que la decisión dictada en la etapa de prefactibilidad no tiene un carácter definitivo, además, porque el Originador puede radicar nuevamente su propuesta, como se le indicó a la sociedad MINFEPER SAS”; (ii) ineptitud de demanda “por la no estructuración y desarrollo de los cargos: [sic] La actora no explicó el concepto de la violación de las normas enlistas como vulneradas con la decisión demandada”; y, (iii) la genérica. compuesta por diversos tipos de cargas, que habían sido clasificadas por el originador como carga especial, carga general, gráneles sólidos, gráneles líquidos y carbón (más de 100 productos) de los cuales la gran mayoría no son de vocación férrea. Dado que los productos identificados por el originador son generalmente de difícil captación por parte de un ferrocarril, por sus características no masivas, gran parte del riesgo en la demanda obedece a la ausencia del análisis logístico en cada una de las estaciones de interferencia propuestas para el proyecto10”. Por lo anterior, la entidad demandada “consideró que el análisis mediante el cual se calcularon los porcentajes de captación de la demanda en todos los escenarios es ampliamente optimista y por ende se consideró que la realidad estaría más cercana al escenario pesimista planteado por el originador. Sin embargo, es importante resaltar que aun en aquel escenario pesimista, esta entidad consideró que existe una sobre estimación de captación de demanda por cuanto se considera que el análisis particular de la captación del carbón (Producto más relevante en la demanda potencial del corredor con 2.2 millones de toneladas en el primer año), este provendría de departamentos del país

que se encuentran a grandes distancias y con mejores alternativas de transporte en términos de tiempo de viaje y costos, razón por la cual, el estudio integral no debería tener en cuenta la demanda generada por el carbón o tenerlo en cuenta en proporciones inferiores más ajustadas a la realidad”. De otra parte, “el originador en vez de hacer la entrega de un modelo operacional, relacionó en el consolidado de informes de prefactibilidad un modelo teórico que predice los flujos y niveles de servicio de una red ferroviaria cualquiera que obedece más a un estudio teórico de matemática aplicada a la operación ferroviaria general que a un modelo operacional específico sobre la red que MINFEPER S.A.S como o