CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00107-00(57498)A-2018

FALTA DE COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE

ESTADO / APLICACIÓN DEL CRITERIO DE ESPECIALIZACIÓN / CONFLICTO

NEGATIVO DE COMPETENCIA

[S]e advierte que la Sección Tercera carece de competencia para conocer de la demanda instaurada por la señora María Lucrecia Ospina Montoya (…) El Reglamento del Consejo de Estado, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, (…) distribuyó los negocios de los cuales conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo entre sus respectivas Secciones, atendiendo a un criterio de especialización y de volumen de trabajo. (…) el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, dispuso la distribución de los asuntos entre las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Así, en lo que atañe al caso concreto, la Sección Tercera conoce de los procesos “de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”, mientras que a la Sección Primera le corresponde el conocimiento de los procesos “de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones”., (…) la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que esta Sección era la competente para conocer del presente asunto, por cuanto la demanda de simple nulidad instaurada por María Lucrecia Ospina Montoya versa sobre “una norma que reglamentó los Contratos de Asociación Público Privados”; sin embargo, una lectura contextualizada del aparte normativo acusado y de la demanda permite concluir que la presente controversia no se centra propiamente

en los contratos de asociación público privados (APP), sino que más bien se enfoca en determinar cuál debe ser la destinación de los recursos recaudados por concepto de subsidios tarifarios para las personas menos favorecidas. Concretamente, el reproche de la demandante consiste en que las sumas que se asignan a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos provienen de los subsidios tarifarios de los servicios públicos domiciliarios y, por ende, no pueden utilizarse para financiar proyectos de agua potable y saneamiento básico bajo el esquema de APP. A la Sección Tercera de esta Corporación no le compete el conocimiento de este proceso, porque el aparte normativo cuya nulidad se pretende no versa sobre un asunto contractual, agrario, minero o petrolero. De hecho, el Despacho advierte que la Sección Primera ha conocido de controversias relacionadas con el giro de recursos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, su naturaleza y la destinación que se le da a los mismos, en tanto se trata de un asunto que no ha sido expresamente asignado a las demás Secciones del Consejo de Estado. (…) en virtud de que la Sección Primera remitió a esta Sección el expediente de la referencia, por considerar que no es de su competencia, y teniendo en cuenta que, a juicio de este Despacho, la Sección Tercera no es competente para conocer del presente asunto, se impone remitir el expediente a la presidencia del Consejo de Estado, para que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 110 de la Ley 1437 de 2011

FUENTE FORMAL: ACUERDO 58 DE 1998 - ARTÍCULO 13 / ACUERDO 55 DE

2003 - ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 110

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00(57498)A

Actor: MARIA LUCRECIA OSPINA MONTOYA

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – AUTO QUE PROPONE CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA Procede el Despacho a declarar la falta de competencia para conocer del presente proceso y a proponer el correspondiente conflicto negativo de competencia, a fin de que sea decidido por el presidente del Consejo de Estado1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 13 de abril de 20162, la ciudadana María Lucrecia Ospina

Montoya presentó demanda de nulidad simple contra el parágrafo No. 1 del artículo No. 2.2.2.1.9.4 del Decreto No. 1082 de 2015, expedido por el Departamento Nacional de Planeación, “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”. El aparte de la norma cuya declaratoria de nulidad se demanda establece —se cita el artículo completo y se destaca el parágrafo demandado—:

ARTÍCULO 2.2.2.1.9.4. RETRIBUCIÓN EN PROYECTOS DE AGUA

POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS. En los contratos de Asociaciones Público Privadas, se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacten, por el tiempo que se acuerde, con aportes del estado cuando la naturaleza del proyecto lo amerite. 1 De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 110 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), “[e]s atribución del Presidente del Consejo de Estado, resolver los conflictos de competencia entre las secciones de la Sala de lo Contencioso de la Corporación”. 2 Folios 2 a 6, c. principal. En la estructuración financiera se deberá diferenciar, qué actividades del proyecto se retribuirán a través de la explotación económica y qué parte mediante el desembolso de recursos públicos. Dentro de las estipulaciones contractuales que se pacten, se deberán establecer las condiciones en que se realizará el giro de los recursos recaudados por concepto de la prestación del servicio y que hagan parte del proyecto, al patrimonio autónomo que se constituya para su ejecución de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1508 de 2012. PARÁGRAFO 1o. Para todos los efectos, los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, constituyen desembolsos de recursos públicos. PARÁGRAFO 2o. El derecho a recibir desembolsos de recursos

públicos o a cualquier retribución, en proyectos de Asociación Público Privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto. PARÁGRAFO 3o. Dentro de los esquemas de Asociación Público Privada, se podrá hacer uso del giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones conforme a lo dispuesto en el Decreto 1484 de 2014 compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio. En criterio de la demandante, el aparte normativo acusado es abiertamente contrario al artículo 368 de la Constitución Política, que autoriza a la Nación, a los entes territoriales y a las entidades descentralizadas para conceder subsidios, con cargo a sus respectivos presupuestos, a fin de que la población de escasos recursos pueda pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. En síntesis, la censura contra el parágrafo 1º del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015 consiste en que tal disposición, al señalar que las sumas asignadas a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos constituyen desembolsos de recursos públicos, permite la financiación de proyectos de agua potable y saneamiento básico bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas (en adelante APP), con recursos que, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, deben destinarse al cubrimiento del subsidio tarifario para las personas menos favorecidas. A juicio de la actora, “si un subsidio se destina a financiar un

proyecto de inversión sea este cual sea, claramente se viola la Constitución y muy posiblemente se cometa un delito”.

2. Trámite procesal La demanda se presentó ante la Sección Primera de esta Corporación, pero, mediante auto del 24 de mayo de 2016, notificado por estado el 10 de junio siguiente, el magistrado Guillermo Vargas Ayala remitió por competencia el proceso a la Sección Tercera, con fundamento en lo siguiente: Encontrándose el proceso para resolver sobre la admisión de la demanda de nulidad interpuesta por María Lucrecia Ospina Montoya contra el parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto Reglamentario 1082 de 2015, el Despacho advierte que el presente medio de control de nulidad fue interpuesto contra una norma que reglamentó los Contratos de Asociación Público Privados, y por consiguiente, es de competencia de la Sección Tercera de esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, Sección Tercera, numeral 4 del Acuerdo No. 58 de 1999, tal como fue modificado por el artículo 1 del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena.

Una vez recibido el proceso en la Sección Tercera, se le asignó por reparto al despacho del magistrado Hernán Andrade Rincón, que, mediante auto del 26 de enero de 2017, admitió la demanda y ordenó que se surtieran las notificaciones correspondientes. El Departamento Nacional de Planeación (DNP) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) fueron notificados del auto admisorio el 3 y el 17 de

abril de 2017, respectivamente. A través de escrito del 23 de mayo de 2017, el DNP contestó la demanda. La ANDJE guardó silencio. Por Secretaría, el 12 de julio de 2017, se corrió traslado a la parte demandada de las excepciones propuestas por el DNP, por el término de tres días. La actora no se pronunció al respecto. El expediente entró a Despacho el 25 de julio de 2017, para fijar fecha de audiencia inicial, de conformidad con el artículo 180 del CPACA. De forma paralela al trámite de la demanda, mediante auto del 26 de enero de 2017, el despacho del magistrado Andrade Rincón dispuso que se corriera traslado de la solicitud de suspensión provisional al DNP, por el término de cinco días. Dicha providencia se notificó el 3 de abril de 2017. A través de escrito del 17 de abril de 2017, el DNP se opuso a la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte actora. Finalmente, el expediente entró a Despacho el 19 de abril de 2017, para resolver la solicitud de suspensión provisional.

II. CONSIDERACIONES En el caso particular, se advierte que la Sección Tercera carece de competencia para conocer de la demanda instaurada por la señora María Lucrecia Ospina Montoya contra el parágrafo 1º del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015, en ejercicio del medio de control de nulidad simple. Las razones que sustentan tal afirmación son las siguientes: El Reglamento del Consejo de Estado, proferido por la Sala Plena de esta

Corporación, mediante Acuerdo 58 de 1999, distribuyó los negocios de los cuales conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo entre sus respectivas Secciones, atendiendo a un criterio de especialización y de volumen de trabajo. En efecto, el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, dispuso la distribución de los asuntos entre las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Así, en lo que atañe al caso concreto, la Sección Tercera conoce de los procesos “de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”, mientras que a la Sección Primera le corresponde el conocimiento de los procesos “de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones”. Como se vio, la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que esta Sección era la competente para conocer del presente asunto, por cuanto la demanda de simple nulidad instaurada por María Lucrecia Ospina Montoya versa sobre “una norma que reglamentó los Contratos de Asociación Público Privados”; sin embargo, una lectura contextualizada del aparte normativo acusado y de la demanda permite concluir que la presente controversia no se centra propiamente en los contratos de asociación público privados (APP), sino que más bien se enfoca en determinar cuál debe ser la destinación de los recursos recaudados por concepto de subsidios tarifarios para las personas menos favorecidas. Concretamente, el reproche de la demandante consiste en que las sumas que se asignan a los Fondos de

Solidaridad y Redistribución de Ingresos provienen de los subsidios tarifarios de los servicios públicos domiciliarios y, por ende, no pueden utilizarse para financiar proyectos de agua potable y saneamiento básico bajo el esquema de APP. A la Sección Tercera de esta Corporación no le compete el conocimiento de este proceso, porque el aparte normativo cuya nulidad se pretende no versa sobre un asunto contractual, agrario, minero o petrolero. De hecho, el Despacho advierte que la Sección Primera ha conocido de controversias relacionadas con el giro de recursos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, su naturaleza y la destinación que se le da a los mismos, en tanto se trata de un asunto que no ha sido expresamente asignado a las demás Secciones del Consejo de Estado3. Por ejemplo, la sentencia del 5 de mayo de 20164, en lo pertinente, señala: (…) I.- COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo ordenado en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y también de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia: (…) Para resolver los citados problemas jurídicos es necesario contextualizar la actuación que se censura, a efectos de entender los

cuestionamientos que el actor le endilga al demandado. 9.1.- Subsidios tarifarios y Fondos de Solidaridad y Redistribución La adopción del sistema de subsidios tarifarios cruzados en nuestro ordenamiento adoptado a través de la Ley 142 de 1994, implica que se efectúe una estratificación, es decir, una clasificación de la población según sus condiciones socioeconómicas, a efectos de permitir que el principio de solidaridad y de redistribución del ingreso se cumplan efectivamente. Para el caso concreto éste mecanismo es útil para determinar cuáles sectores de la población deben, además de pagar los costos propios de los servicios públicos de que son usuarios, asumir un pago adicional con el fin de colaborar con otro sector de la población que no ostenta 3 La Sección Segunda conoce de los procesos de nulidad simple de actos administrativos de contenido laboral, la Sección Cuarta de los asuntos de nulidad simple contra actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales y a la Sección Quinta le corresponde el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos de contenido electoral. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 25000-23-24-000-2008-00398-01. los recursos suficientes para cubrir los costos reales de dichos servicios. (…) La figura de los fondos con destinación social se encuentran regulados en el Capítulo V ‘De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos’ del Título XII ‘Del régimen económico y de la hacienda pública’ de la Constitución Política, y en el artículo 89 de la Ley 142 de

1994 que se refiere al Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso con destinación social. (…) De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 086 de 1998, es claro que los recursos que administran los Fondos de Redistribución de Contribuciones e Ingresos son tributos de carácter nacional con destinación específica, y por lo tanto las obligaciones que surgen del manejo de tales dineros son obligaciones tributarias a las cuales les es aplicable el Estatuto Tributario en lo pertinente, inclusive en lo que tiene que ver con la prescripción de la acción de cobro vista en el artículo 817 ibídem (…). Siendo así, en virtud de que la Sección Primera remitió a esta Sección el expediente de la referencia, por considerar que no es de su competencia, y teniendo en cuenta que, a juicio de este Despacho, la Sección Tercera no es competente para conocer del presente asunto, se impone remitir el expediente a la presidencia del Consejo de Estado, para que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 110 de la Ley 1437 de 2011 (ver nota de pie de página No. 1), decida este conflicto negativo de competencia. Como consecuencia, se RESUELVE: PRIMERO: Declarar la falta de competencia de la Sección Tercera para conocer de la demanda instaurada por María Lucrecia Ospina Montoya, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, contra el Departamento Nacional de Planeación, por las razones esgrimidas.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Tercera, remitir el expediente de la referencia a la presidencia del Consejo de Estado, a fin de que decida el presente conflicto negativo de competencia, de conformidad con lo expuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN