CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00107-00(57498)B-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015 solicitada por la parte actora, junto con el escrito de la demanda de nulidad. […] En el caso concreto, la solicitud de suspensión surgió a partir de la interpretación que la parte actora hizo del parágrafo 2 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015 y que, a su juicio, quebranta la disposición señalada en el artículo 368 constitucional. […] El despacho considera que la solicitud adolece de algunos defectos formales: En primer lugar, el artículo 229 del CPACA enfatiza que las medidas cautelares […] pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada. […] En este caso no se evidencia el cumplimiento a cabalidad de tal requisito. […] [S]e confrontó la norma acusada (el parágrafo 2 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082) y la norma superior invocada como violada (artículo 368 de la Constitución) y no se evidencia prima facie la alteración a la que hace referencia la parte accionante, la cual no venía soportada con ningún material probatorio que pudiera ser analizado. […] Finalmente, el escrito presentado por la demandante, a medida que avanza en la carga argumentativa va perdiendo

relación con los motivos inicialmente expuestos, […] [lo cual] deviene en una falta de claridad sobre las verdaderas razones que llevan a la accionante a formular solicitud de suspensión provisional, lo que impide aún más el estudio del asunto. […] En consecuencia, este despacho considera que, en este caso, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229

GENERALIDADES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos en principio contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad. La medida puede decretarse a solicitud del impugnante y es el juzgador quien valora si la misma es procedente en razón de la claridad de la infracción a las normas superiores. En este sentido, la finalidad de la medida cautelar no es otra diferente a la de evitar -transitoriamentela aplicación de la norma demandada, en virtud de un juzgamiento provisional de la misma, para salvaguardar los intereses generales y el Estado de Derecho. […] Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad,

en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El artículo 231 del CPACA, establece como requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional: i) que sea solicitada por el demandante, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1082 DE 2015 / NO SUSPENDIDA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00(57498)B

Actor: MARÍA LUCRECIA OSPINA MONTOYA

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN

Referencia MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Temas: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Única instancia/ Medidas cautelares - suspensión provisional/ Requisitos para la procedencia y decreto. Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015

solicitada por la parte actora, junto con el escrito de la demanda de nulidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito radicado el 13 de abril de 2016 (f. 2-6, c. ppl.), la señora María Lucrecia Ospina Montoya, en nombre propio, presentó demanda ante la Sección Primera del Consejo de Estado, en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015 expedido por el Departamento Nacional de Planeación, con el fin de obtener las siguientes

declaraciones (f. 6, c. ppl.):

1. Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados, Sección Primera, declarar la nulidad del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015, proferido por el Departamento Nacional de Planeación y la Presidencia de la República.

2. Así pues, declarar la nulidad del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015, solicito indicar de forma precisa que las normas concordantes con dicha disposición, no son aplicables en razón de la declaratoria de nulidad del acto acusado.

Respecto de la solicitud de suspensión provisional, la demandante manifestó:

1. En virtud de los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en esta oportunidad me permito solicitar se decrete como medida cautelar la suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de

2015; esta petición se presenta, a que como se ha expuesto en la demanda, la norma acusada viola el artículo 368 de nuestra Constitución Políticas y las demás normas del sistema legal para la prestación de servicios públicos (f. 6, c. medidas cautelares). Como fundamento de la demanda se expusieron las siguientes consideraciones: El aparte de la norma cuya declaratoria de nulidad se pretende, es el siguiente: Artículo 2.2.2.1.9.4. Retribución en proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico, bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas. Parágrafo 1. Para todos los efectos, los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, constituyen desembolsos de recursos públicos. La citada norma presenta, a juicio de la demandante, una incompatibilidad con el artículo 368 de la Constitución, por cuanto los subsidios son aportes del Estado a favor de las personas de bajos ingresos para que estas puedan acceder a los servicios públicos, tales como agua potable y energía, pero no se pueden entender como mecanismos de financiación de proyectos de ningún orden, pues de ser así se trasgrediría el mencionado mandato constitucional. Añade que los denominados subsidios cruzados no son recursos del presupuesto, son un mecanismo de equidad social mediante el cual ciudadanos de estratos 5 y 6 hacen aportes para financiar los servicios públicos de la

población de estratos 1 y 2. “Estos recursos se cobran y pagan en virtud de la disposición legal, pero jamás entran al presupuesto, como (sic) pueden entonces ser recursos del presupuesto como lo señala la norma demanda” (f.4, c.ppl.).

Finalmente aduce: El artículo en mención hace inocuo todo el decreto que regula las Asociaciones Público Privadas para el sector de agua potable y saneamiento básico. No se ha podido presentar a la fecha una sola iniciativa con recursos 100% privados porque la disposición demandada lo impide, con gravísimo perjuicio para los ciudadanos que por un capricho intelectual de tecnócratas no disponen de agua potable y saneamiento básico porque ni la Nación ni las entidades territoriales tienen los recursos para financiar la infraestructura, ni los particulares pueden construirla, operarla y mantenerla porque la disposición que se demanda lo impide (f.6, c.ppl).

2. Trámite procesal A través de auto proferido el 24 de mayo de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado remitió por competencia el proceso a la Sección Tercera por considerar que se trata de una controversia contractual (f. 9, c. ppl.).

Por su parte, la Sección Tercera, Subsección A, mediante proveído del 26 de enero de 2017, admitió la demanda de nulidad, luego de la verificación de los presupuestos procesales ordenó, entre otras, que dicha providencia se notificara a la parte accionada (f. 18, c, ppl.). El 9 de febrero de 2017, la Subsección B, de la Sección Tercera de esta

Corporación advirtió de la existencia de otros procesos en curso contra la misma norma, por lo que solicitó la certificación de que trata el artículo 150 del Código General del Proceso, para efectos de una posible acumulación de pretensiones. Entretanto, el 12 de abril de 2017, el Departamento Nacional de Planeación se pronunció sobre la solicitud de suspensión provisional (f.13-15, c.1) y puso de presente la indebida interpretación de la norma acusada por parte de la accionante y el desconocimiento de otros cuerpos normativos que se vinculan con la materia objeto de reproche, tales como la Ley 142 de 1994, atinente al régimen de servicios públicos domiciliarios, y el Decreto 565 de 1997 que regula los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, departamental y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Adicionalmente, consideró que la solicitud de suspensión provisional no reunió los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, por lo que solicitó se rechazara la petición de la parte accionante. El 23 de mayo de 2017, la parte accionada presentó escrito de contestación de la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma por cuanto considera equivocados e inexactos los argumentos de la parte actora, respecto de la destinación de los recursos por concepto de subsidios. Frente a los motivos empleados para atacar la norma acusada, el accionado expresó: La interpretación de la norma resulta errónea. De acuerdo con lo establecido en el inciso 2 del artículo 17 de la Ley 1508 de 2012, en

las iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. En ese sentido, la disposición legal busca que las iniciativas privadas que se presenten y que impliquen el desembolso de recursos públicos (basta decir, que los subsidios son efectivamente recursos públicos), los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos (como son los fondos de solidaridad y redistribución del ingreso) no podrán ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. Ahora bien, el parágrafo demandado no hace otra cosa que reflejar el mandato legal, es decir, señalar los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, constituyen desembolsos de recursos públicos por formar parte del presupuesto de la entidad territorial e inclusive considerarse que provienen también de un fondo público (f.28, c ppl.). De igual manera, considera que la demanda no tiene vocación de prosperidad por cuanto “la parte actora se limita en el concepto de violación al plantear una serie de hipótesis que pretenden justificar porqué (sic) en su sentir la norma demandada debe ser declarada nula sin concretar la causal específica para que ello ocurra” (f.29, c. ppl.). El 12 de febrero de 2018, la Subsección B de la Sección Tercera de este

cuerpo colegiado decidió excluir el presente proceso de la mencionada acumulación de pretensiones debido a que la norma aquí demandada reprodujo una norma del Decreto 063 de 2015, mientras que los demás procesos analizados reprodujeron normas del Decreto 1510 de 2013. Al respecto la magistrada ponente señaló: La distinción anterior no es de poca monta puesto que la acumulación en una misma demanda de las pretensiones de nulidad que atañen a cada uno de los expedientes antedichos exige, como mínimo, una relación de conexidad en los términos del artículo 165 del CPACA. En ese sentido, la conexidad entre varias pretensiones de nulidad de un acto reglamentario exige corroborar la existencia un vínculo normativo concreto entre aquellas, con base en el cual, respecto de distintos actos reglamentarios pueda pretenderse su nulidad en una misma demanda. Sostener lo contrario, en el contexto del medio de control de nulidad, implicaría aceptar la posibilidad de que pudieran acumularse todos los procesos actualmente cursantes en contra de actos reglamentarios ante esta jurisdicción solo por el hecho de que se trate de actos de la misma naturaleza1. Siguiendo el trámite procesal, el 18 de junio de 2018, este despacho advirtió que la Sección Tercera carecía de competencia para conocer de la presente demanda, teniendo en cuenta que la controversia no versa propiamente sobre los contratos de asociación público privados (APP), sino que se relaciona con la destinación de los recursos recaudados por concepto de subsidios tarifarios para las personas de bajos recursos. Sugirió que la Sección Primera ha

conocido asuntos relacionados con el giro de recursos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, su naturaleza y la destinación que se le da a los mismos, en tanto se trata de un asunto que no ha sido expresamente asignado a las demás secciones del Consejo de Estado (c.3336, c.ppl.). Así las cosas, se configuró un conflicto negativo de competencia entre la Sección Primera y la Sección Tercera que fue resuelto por la Presidencia del Consejo de Estado mediante proveído fechado del 17 de enero de 2019, en el que concluyó que tratándose del análisis de una norma que prevé las fuentes de financiación de un contrato estatal en la modalidad de APP, la competencia 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de febrero de 2018, exp. 56165, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. del presente asunto le correspondía a la Sección Tercera de la Corporación (f. 41-48, c.ppl.).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Corporación y de la Sección Tercera Tratándose del medio de control de nulidad contra un aparte del Decreto 1082 de 2015, entendido este como un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional como lo es el Departamento Nacional de Planeación, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 149 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo – CPACA2. Respecto de la especialidad al interior de la Corporación, el proceso objeto de

examen fue radicado por la parte demandante ante la Sección Primera como una demanda de nulidad, en los términos del artículo 137 del CPACA. No obstante, por decisión de la Presidencia de este cuerpo colegiado en auto que resolvió el conflicto negativo de competencia, la Sección Tercera asumió el conocimiento del asunto en virtud del artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado) según el cual la Sección Tercera conoce de los procesos de “simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”. En consecuencia, por considerar que el caso bajo examen corresponde a un asunto de naturaleza contractual, específicamente, la financiación de los proyectos 2 Artículo 149.Competencia del Consejo de Estado en única instancia: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades del derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden (Subrayado fuera del texto original).

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. (…) ejecutados en el marco de contratos de las Asociaciones Público Privadas – APP, la competencia le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado.

2. La medida cautelar de suspensión provisional en el proceso contencioso administrativo y su procedencia en el caso concreto La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos en principio contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad. La medida puede decretarse a solicitud del impugnante y es el juzgador quien valora si la misma es procedente en razón de la claridad de la infracción a las normas superiores. En este sentido, la finalidad de la medida cautelar no es otra diferente a la de evitar -transitoriamentela aplicación de la norma demandada, en virtud de un juzgamiento provisional de la misma, para salvaguardar los intereses generales y el Estado de Derecho3.

El artículo 231 del CPACA, establece como requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional: i) que sea solicitada por el demandante, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.

A diferencia de lo que establecía el Código Contencioso Administrativo – CCA, el CPACA no exige que el quebrantamiento de la norma superior sea evidente o palmario, basta con una confrontación del texto demandado con el mandato 3 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: “Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo”, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. constitucional invocado como violado o con el análisis de las pruebas aportadas con la solicitud para inferir la contradicción, sin que ello constituya prejuzgamiento. En el caso concreto, la solicitud de suspensión surgió a partir de la interpretación que la parte actora hizo del parágrafo 2 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015 y que, a su juicio, quebranta la disposición señalada en el artículo 368 constitucional, según el cual los entes territoriales pueden disponer de sus respectivos presupuestos para subsidiar las tarifas de los servicios básicos de las personas con menores ingresos. El despacho considera que la solicitud adolece de algunos defectos formales: En primer lugar, el artículo 229 del CPACA enfatiza que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra evidentemente la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que debe ser lo suficientemente argumentada por el solicitante. En este caso no se evidencia el cumplimiento a cabalidad de tal requisito, toda vez que el escrito de la demanda, en buena parte de refiere a la descripción de la presunta violación del artículo 368 de la Constitución y solo en algunos apartes aborda

someramente los motivos por los que considera necesario decretar la medida cautelar, pero estos resultan insuficientes y tampoco son ampliados con posterioridad en el escrito separado que solicita la suspensión provisional. En este sentido resulta necesario aclarar que los motivos para reclamar la nulidad del acto no son equiparables a las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente, pues cada uno obedece a fines procesales distintos. Ahora, haciendo uso de los elementos de juicio con los que cuenta el despachobajo la anterior salvedady siguiendo los criterios del ya citado artículo 231 del CPACA, se confrontó la norma acusada (el parágrafo 2 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082) y la norma superior invocada como violada (artículo 368 de la Constitución) y no se evidencia prima facie la alteración a la que hace referencia la parte accionante, la cual no venía soportada con ningún material probatorio que pudiera ser analizado. Finalmente, el escrito presentado por la demandante, a medida que avanza en la carga argumentativa va perdiendo relación con los motivos inicialmente expuestos, es decir, en un principio se señala la inconstitucionalidad de la norma, aparentemente, por recurrir a los recursos públicos para financiar proyectos de Asociaciones Público Privadas, que según su naturaleza tienen sus propias fuentes de financiación, pero culmina con un reproche de ‘inocuidad’ por cuanto, a juicio de la accionante, la disposición demandada ha impedido la presentación de iniciativas para el sector de agua potable y saneamiento básico en el país por

parte de las APP “porque ni la nación (SIC) ni las entidades territoriales tienen los recursos para financiar la infraestructura, ni los particulares pueden construirla, operar y mantenerla” (f.5, c.ppl). Lo anterior, deviene en una falta de claridad sobre las verdaderas razones que llevan a la accionante a formular solicitud de suspensión provisional, lo que impide aún más el estudio del asunto. Así las cosas, ni el contraste normativo desarrollado por la parte actora ni la exposición de motivos de la demanda indican de forma precisa y concreta el por qué la suspensión provisional contribuiría a contrarrestar la supuesta alteración del mandato constitucional con la aplicación del parágrafo demandado, como tampoco delimita los supuestos perjuicios que se pretenden evitar con el decreto de la medida cautelar. En consecuencia, este despacho considera que, en este caso, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE NEGAR, por los motivos expuestos en la presente providencia, la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del decreto 1082 de 2015.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada