CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00120-00(57593)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Niega.

Declara infundado / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE OBRA / NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL - Su no determinación no afecta el estudio de fondo del juez arbitral NOTA DE RELATORÍA. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se configuran las causales del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral previstas en los numerales 4º, 5º, 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No es segunda instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No puede ser usado para reabrir el debate probatorio efectuado por juez arbitral El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causal 5.

Niega causal / CORRESPONDE AL INTERESADO PLANTEAR LAS OMISIONES FRENTE A LA SOLICITUD PROBATORIA DENTRO DEL TRÁMITE – Las pruebas cuestionadas deben incidir en la decisión La procedencia de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de

2012 exige el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) el interesado debió reclamar las omisiones en la forma y tiempo debidos; (ii) la prueba debió ser oportunamente solicitada; iii) la omisión en el decreto o práctica de la misma debió haberse presentado sin fundamento legal; (iv) dicha prueba debe incidir en la decisión (...) [L]os argumentos del recurrente y la ANDJE, se dirigen a reprochar que el Tribunal diera valor probatorio al dictamen pericial practicado en el proceso y no tuviera en cuenta otras pruebas como las comunicaciones referidas, el contrato de fiducia mercantil, los informes de fiducia o los documentos anexos del acuerdo conciliatorio. Como las razones expuestas están dirigidos a discutir y no se interpusieron los recursos ley la causal no prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 41 NUMERAL 5

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causal 7.

Niega causal / FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD / FALLO EN DERECHO La Sala observa que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó abordar los siguientes aspectos: (i) las pruebas decretadas y practicadas, (ii) los presupuestos procesales; (ii) la tacha de los testimonios (iii) la nulidad absoluta de la fórmula de compensación anticipadas por terminación del contrato; (iv) a aplicación de la fórmula de compensación por terminación anticipada por mutuo acuerdo, en la cual se refirió a las etapas del contrato y la estructura de fórmula

pactada por las partes; (v) el alcance de la prueba trasladada en relación con el dictamen pericial practicado en el proceso 2369 y el asunto relativo a las objeciones por error grave; (vi) la cronología de los hechos relevantes y los problemas jurídicos; (vi) el estudio de las pretensiones que no fueron objeto de conciliación y la forma en que se determina cada uno de los elementos de la fórmula de compensación; (vii) la liquidación del contrato y (viii) costas y juramento estimatorio. (...) El Tribunal Arbitral hizo su estudio en capítulos organizados temáticamente según las pretensiones y excepciones, definió el monto de la compensación de acuerdo con las reglas del contrato y la prueba pericial practicada en el proceso y, a partir de ello, adoptó la decisión. (...) La causal que se analiza no se configura por el hecho de que en el laudo no se haga referencia a determinada prueba, pues, como se dijo, el fallo en conciencia es aquel en el cual el Tribunal Arbitral omite en su integridad las pruebas recaudadas para, en su lugar, acudir a la íntima convicción de sus integrantes para definir los hechos probados. (…) Como los argumentos del recurrente y la ANDJE están encaminados a desvirtuar la valoración que realizó el tribunal sobre algunas las pruebas, con el fin de que el juez extraordinario emita decisión de fondo, no se configura la causal de fallo en conciencia o equidad.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causal 9.

Niega causal / FALLO ULTRA PETITA / FALLO INFRA PETITA / FALLO CITRA

PETITA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONTRATO ESTATAL - No se solicitó aclarar la naturaleza de contrato / CONTRATO DE OBRA / CONTRATO DE CONCESIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Niega. No se configuró vulneración o afectación La causal, contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, desarrolla el principio de congruencia, hoy previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso. El laudo pues, debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas. La Sala ha considerado que dicha incongruencia se configura en los siguientes casos: (i) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; (ii) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita o (iii) cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso, es decir infra o citra petita. De modo que el análisis en el recurso de anulación debe responder a un estudio objetivo consistente en verificar, formalmente, que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. (…) De modo que el análisis en el recurso de anulación debe responder a un estudio objetivo consistente en verificar, formalmente, que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. (…) El recurrente y la ANDJE censuran la no inclusión en la liquidación del

contrato de los saldos en cuanto a las actividades pendientes de gestión predial, ambiental y social y los saldos en favor de la ANI en estos tres aspectos, las compensaciones sobre el plan social básico, el corte de cuentas de las obligaciones documentales del concesionario, el memorial en el que hizo referencia a estado de la infraestructura revertida, la inclusión o no de los informes de interventoría, el documento aportado en la diligencia de inspección judicial que contiene “informes de interés para la liquidación del contrato” y las facturas de interventoría que se encuentran pendientes de pago. En la reforma a la demanda, la convocante pidió, en la pretensión decima quinta, liquidar el contrato de concesión 003 de 2006 conforme lo dispone el artículo 71 de la Ley 80 de 1993 y el pacto de las partes (f. 317 a 320 c. 1). La parte convocada no se opuso a esta pretensión. El Tribunal Arbitral se pronunció expresamente sobre esta pretensión en el numeral 4.7 (fl. 451 a 467 c. G2) (...) De ahí que el Tribunal Arbitral no dejó de resolver la pretensión de liquidación del contrato y se pretende pretenden controvertir el raciocinio que sobre este aspecto hizo el tribunal, al señalar la omisión de algunos factores para la liquidación que no fueron alegados por la convocada al momento de contestar la reforma a la demanda. Adicionalmente, se busca que el juez extraordinario vuelva sobre las pruebas con el fin de rehacer la liquidación del contrato, lo que supone un análisis ajeno al recurso de anulación. Al ser procedente la pretensión

relativa al pago de la compensación por terminación anticipada del contrato, el Tribunal se pronunció sobre los intereses. Como toda indemnización debe ser íntegra (art 16 de la Ley 446 de 1998), es preciso retribuir al acreedor el costo de oportunidad por el uso del dinero o el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. El aspecto de la tasa aplicable exige la valoración del acervo probatorio, asunto que escapa a la competencia del juez extraordinario del recurso de anulación. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 41 NUMERAL 9 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 16

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causal 4.

Niega causal / LA CAUSAL DE NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO SOLO PUEDE SER ALEGADA POR LA PARTE INTERESADA – Si la nulidad es convalidada no podrá ser alegada en el recurso extraordinario de anulación / CONVALIDACIÓN DE LA NULIDADEn lo que tiene que ver con la falta notificación o emplazamiento, la causal se configura en aquellos eventos en los cuales no se surte el procedimiento previsto en la Ley 1563 de 2012 o en el Código General del Proceso para la notificación de las providencias proferidas. La remisión a las normas del Código General del Proceso no implica que la procedencia de la causal se limite a la hipótesis de nulidad por la falta de notificación del auto admisorio de la demanda (num. 8 art 133 del CGP), pues la redacción de la

causal es genérica. La nulidad por falta notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada, conforme al artículo 135 del CGP y si convalida la actuación irregular, no podrá luego alegarse en el recurso de anulación. (...) La supuesta irregularidad alegada en el recurso relativa a las diferencias entre las versiones digital y física entregadas, no corresponde a una falta de notificación. Aún más, si hipotéticamente se hubiere omitido el procedimiento de notificacióncircunstancia que no ocurrió- lo cierto es que el recurrente se habría notificado por conducta concluyente, porque en escrito posterior, con la firma de su apoderado, manifestó conocer la decisión. No se configura la causal alegada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135

COSTAS - Condena / AGENCIAS EN DERECHO - Tasación según criterios del Consejo Superior de la Judicatura / AGENCIAS EN DERECHO - Pagos de impuestos, pagos de auxiliares de justicia y otros pagos de gastos judiciales El artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente”. Como no prosperó el recurso de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura, la Sala tasará las costas procesales únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no encuentran probados otros pagos –como impuestos, pago de auxiliares de la justicia, u otros gastos judiciales–. En los términos del Acuerdo n.° 1887 de 2003, en

atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la entidad recurrente pagará la suma de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D. C., nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00120-00(57593)

Actor: SOCIEDAD DESARROLLO VIAL NARIÑO S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA REFERENCIA: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES-No es una segunda instancia. CAUSAL 4 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. CAUSAL 5 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión. OBJECCIÓN POR ERROR GRAVE-La modificación de la Ley 1563 de 2012 y el CGP consistió en la eliminación del trámite especial. OBJECIÓN POR

ERROR GRAVE-La contradicción del dictamen se hace mediante otro o con un interrogatorio al perito. CAUSAL 7 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Fallo en conciencia o equidad debiendo ser en derecho. FALLO EN CONCIENCIA-El Juez sigue las determinaciones de su fuero interno. FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD-No se configura en los eventos en que no se relacionan algunas pruebas. FALLO EN EQUIDAD-El juez inaplica la ley por inicua o falla por fuera del ámbito de la ley. CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura, coadyuvado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en contra del laudo de 25 de abril de 2016 que ordenó el pago de una compensación por la terminación anticipada y de común acuerdo del contrato de concesión 003 de 2006 y procedió a liquidarlo. SINTESIS DEL CASO La convocada interpuso recurso de anulación en contra del laudo proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias con ocasión del contrato de concesión de concesión 003 de 2006, celebrado entre la Sociedad Desarrollo Vial Nariño S.A. y el Instituto Nacional de Concesiones INCO.

ANTECEDENTES

I. La demanda arbitral El 29 de diciembre de 2006, la Sociedad Desarrollo Vial Nariño S.A. y el Instituto Nacional de

Concesiones INCO celebraron contrato de concesión 003 para la realización de los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Rumichaca-PastoChachagüí-Aeropuerto. Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 65 del contrato El 16 de noviembre de 2012, la Sociedad Desarrollo Vial del Nariño S.A. presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre las partes en relación con el contrato de concesión de concesión 003 de 2006. La demanda fue reformada. En apoyo de las pretensiones, la sociedad convocante afirmó que la Agencia Nacional de Infraestructura incumplió el contrato de concesión pues no acató el cronograma de obra al autorizar la actualización de la red de alcantarillado; no modificó el trazado ni la proyección de varios puentes peatonales; no contuvo las vías de hecho de la comunidad; no terminó la variante Ipiales, lo que impidió la construcción de la intersección que debía comunicar con esa variante; provocó el desequilibrio económico del contrato con la Resolución n.º 1521 de 2008 e incumplió el trámite contractual para la imposición de multas. Pidió el pago de la compensación prevista en la cláusula 61.2 del contrato.

II. El trámite procesal El 15 de febrero de 2013 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de

Arbitramento, se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal. La Agencia Nacional de Infraestructura, en la contestación a la demanda y su reforma, sostuvo que el contratista asumió la obligación de supervisar de manera conjunta las obras de alcantarillado; que no presentó en debida forma petición de modificación de trazados; que no es claro a qué vías de hecho se refiere y que el cuidado de la obra le correspondía al concesionario; que incumplió en el mejoramiento de 14 curvas; que la no construcción de varios puentes fue su responsabilidad pues no definió el lugar en el que debía ubicarse y que no procede el restablecimiento económico dado que tuvo más ingresos derivados del acta de desequilibrio. Las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio el 6 de febrero de 2015 que fue aprobado por el Tribunal Arbitral mediante auto n.º 45 de 20 de marzo 2015. El proceso siguió su curso para definir la liquidación unilateral del contrato y la compensación por terminación unilateral por mutuo acuerdo. El 25 de abril de 2016, el Tribunal Arbitral dictó el laudo que se recurre. La decisión fue aclarada y corregida mediante providencia n.º 91 de 3 de mayo siguiente. Accedió parcialmente a las pretensiones y condenó al pago de la compensación prevista en la cláusula 61.2 del contrato y procedió a su liquidación. La convocada en el recurso de anulación propuso las causales de los numerales 4º, 5º, 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. La Agencia Nacional de Defensa

jurídica del Estado, en adelante ANDJE, intervino en el proceso y coadyuvó la anulación. Las razones del recurso, de la intervención, oposición y análisis de las causales se harán en la parte considerativa de esta providencia. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación, de conformidad con el artículo 149 numeral 7º de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 3 del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, porque el laudo arbitral fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de concesión M-LP001-2008, en el cual la parte convocada es una entidad pública.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuran las causales del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral previstas en los numerales 4º, 5º, 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales

2. El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria1.

Primer cargo: “Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o

haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión” (Numeral 5º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012). Sustentación El censor sostuvo que no se tuvieron en cuenta la certificación de la fiduciaria Bancolombia en la que consta el monto de las inversiones realizadas por el concesionario, el contrato de fiducia mercantil, los informes de fiducia, el acuerdo conciliatorio y la comunicación del 17 de noviembre de 2015 y que el Tribunal dio valor probatorio exclusivamente a la prueba pericial para efectos de determinar el monto de la compensación. Agregó que se omitió ordenar aclaración y complementación del dictamen pericial dados el documento de 9 de noviembre de 2015 y que se concluyó el periodo probatorio sin tener en cuenta que el proceso arbitral no permite el trámite de objeción por error grave y sin resolver la objeción frente al dictamen pericial trasladado, presentado en el proceso radicado 2369. La ANDJE añadió que el perito estaba impedido pues rindió informe sobre el mismo 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de junio de 2006, Rad. 29.476 [fundamento jurídico 2.3]. punto en proceso arbitral anterior; que la incorporación de dos dictámenes periciales desconoce el artículo 226 del CGP y que no se permitió la contradicción de la prueba técnica pues el Tribunal afirmó que no era procedente resolver la objeción por error grave propuesta al primer dictamen pericial, no obstante que integró el rendido en este.

Oposición La convocante adujo que no se omitió la práctica de las pruebas decretadas, que las partes no interpusieron los recursos respectivos en contra del auto que resolvió sobre ese aspecto, que sí se valoró la certificación de la Fiduciaria Bancolombia, que el Tribunal garantizó el trámite de aclaración y complementación al dictamen pericial y que no era competente para resolver la objeción por error grave presentada al dictamen pericial de otro proceso el cual, en todo caso, no fue tenido en cuenta para decidir el litigio. Análisis de la sala

3. La procedencia de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 exige el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) el interesado debió reclamar las omisiones en la forma y tiempo debidos; (ii) la prueba debió ser oportunamente solicitada; iii) la omisión en el decreto o práctica de la misma debió haberse presentado sin fundamento legal; (iv) dicha prueba debe incidir en la decisión.2

No basta que las pruebas pedidas por las partes cumplan con los requisitos de conducencia y pertinencia, sino que es necesario que sean eficaces al punto de producir en el juez o en el árbitro, el convencimiento que se necesitan para decidir3.

4. En orden a determinar si se negó el decreto y práctica de una prueba y verificar si se interpuso el recurso de reposición contra la negativa al decreto de pruebas, como exigencia para la procedencia de la causal, se tiene que: 4.1. Mediante auto n.º 26 de 22 de septiembre de 2014 se tuvieron como pruebas las aportadas, se ordenó el traslado de las recaudadas en otro tribunal de arbitramento con

las mismas las partes (radicado 2369), se ordenó la práctica de una inspección judicial, de un dictamen pericial contable y uno técnico y varios testimonios, según da cuenta copia 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 2000, Rad. 17797 [fundamento jurídico C]. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2000, Rad. 12.910 [fundamento jurídico segundo cargo]. del acta número 21 (f. 669 a 672 c. 2). 4.2. El 10 de febrero de 2015, el perito financiero rindió el dictamen y en auto n.º 42 de 19 siguiente, el Tribunal corrió traslado a las partes de esa prueba y se pronunció sobre los cuestionarios propuestos por las partes al perito técnico, según da cuenta copia del acta número 29 (f. 684 a 689 c. 3). 4.3. El 12 de marzo de 2015, la convocada presentó solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial financiero y contable presentado el 10 de febrero de 2015, según da cuenta copia de ese memorial (f. 718 a 719 c. 3) y el 25 de marzo de 2015 lo hizo la convocante, según da cuenta copia de los memoriales (f. 107 a 122 c. 4). 4.4. En auto n.º 45 de 20 de marzo de 2005, que aprobó la conciliación, el Tribunal Arbitral ordenó a las partes reestructurar los cuestionarios dirigidos al perito técnico y a la convocada modificar la aclaración y complementación a la pericia financiera y contable en

función de los aspectos que no fueron objeto de ese acuerdo, según da cuenta copia del acta número 31 (f. 1 a 96 c. 4). 4.5 En auto n.º 56 de 21 de mayo de 2015 el Tribunal Arbitral ordenó de oficio a la ANI, a la fiduciaria Bancolombia, a la interventoría del contrato y a la convocante que remitieran información y tuvo como pruebas todos los soportes aportados por la partes con ocasión del acuerdo de conciliación aprobado, según da cuenta copia del acta número 35 (f. 299 a 302 c. 4). En providencia n.º 58 de 15 de julio de 2015, el Tribunal puso en conocimiento de las partes los documentos remitidos con ocasión de la providencia anterior, según da cuenta copia del acta número 37 (f. 339 a 341 c. 4). 4.6 En auto n.º 67 de 30 de octubre de 2015, se ordenó al perito contable que diera respuesta a la solicitud de aclaración y complementación del dictamen y se corrió traslado a las partes del dictamen técnico presentado en esa fecha, según da cuenta acta n.º 44 (f. 1 a 2 c. 5). 4.7 La ANI, mediante memorial radicado el 17 de noviembre de 2015, solicitó aclaración y complementación al dictamen pericial técnico, según da cuenta el memorial de esa fecha (f. 63 a 67 c. 5). En esa oprtunidad adjuntó certificación de 9 de noviembre de 2015 en la cual el gerente de concesiones del Grupo Bancolombia-Sociedad Fiduciaria remitió lo valores contabilizados como inversión en el Fideicomiso P.A. Concesión

Rumichaca-Pasto, según da cuenta la certificación de esa fecha (68 a 70 c. 5). 4.8 El 23 de noviembre de 2015, el Tribunal profirió los autos números 70 mediante el cual resolvió sobre la solicitudes de aclaración y complementación al dictamen técnico y formuló algunos interrogantes, 71 en el que se pronunció sobre las solicitudes de aclaración y complementación al dictamen contable y financiero y formuló algunas preguntas y 72 en el que, de oficio, ordenó a la fiduciaria Bancolombia certificación sobre el estado financiero del fideicomiso, la presentación de facturas por el concesionario, el valor de la mismas, los motivos de las inversiones para el mes de mayo de 2015 y las razones por los cuales hubo una inversión negativa en junio siguiente, según da cuenta acta n.º 46 de esa fecha (f. 136 a 146 c. 5).

5. Procede la Sala a referirse a los documentos que el censor afirma no fueron tenidos en cuenta: 5.1. Frente al contrato de fiducia mercantil y los informes de fiducia se tiene que fueron incorporados al proceso mediante auto n.º 26 de 22 de septiembre de 2014, mediante el cual se abrió a pruebas el proceso [num 4.1.], y en cuanto a los documentos anexos del acuerdo conciliatorio se ordenó su incorporación en auto n.º 56 de 21 de mayo de 2015

[num. 4.5]. 5.2. En cuanto a la comunicación de 9 de noviembre de 2015, aportada el 17 noviembre siguiente [num. 4.7], si bien no se profirió decisión del Tribunal Arbitral que ordenara su incorporación al proceso, el interesado en que fuera así no interpuso el recurso de

reposición contra las providencias proferidas con posterioridad o frente a la que declaró concluido el periodo probatorio. Adicionalmente, los argumentos del recurrente y la ANDJE, se dirigen a reprochar que el Tribunal diera valor probatorio al dictamen pericial practicado en el proceso y no tuviera en cuenta otras pruebas como las comunicaciones referidas, el contrato de fiducia mercantil, los informes de fiducia o los documentos anexos del acuerdo conciliatorio. Como las razones expuestas están dirigidos a discutir y no se interpusieron los recursos ley la causal no prospera.

6. En relación con el trámite de aclaración y complementación, se tiene que el Tribunal surtió el procedimiento correspondiente frente a las dos pruebas periciales [num. 4.4, 4.6, 4.8]. La parte convocada no recurrió las providencias en las que se ordenó dicho trámite y si estimaba que debió surtirse debió solicitar, en la oportunidad procesal, la aclaración o complementación correspondientes.

Adicionalmente, este argumento no corresponde a la causal alegada, pues no está encaminado demostrar que se negó el decreto de una prueba o que se dejó de practicar alguna que fuera decretada, sino que está dirigida a formular un supuesto defecto, en la práctica del dictamen pericial.

7. Frente a la objeción por error grave el recurrente y la ANDJE afirmaron que: (i) no se presentó objeción por error grave al dictamen porque ese trámite no fue previsto en la Ley 1563 de 2012 y (ii) el tribunal debió resolver sobre la objeción formulada al dictamen pericial practicado en otro proceso arbitral, que fue trasladado. 7.1. El artículo 238 Código de Procedimiento Civil establecía un trámite especial para la

objeción por error grave, que implicaba un traslado de la solicitud de objeción, el decreto de pruebas por parte del juez, un término de 10 días para praticarlas dentro del cual el nuevo dictamen podía ser objeto, nuevamente, de solicitudes de aclaración y complementación. Ley 1563 de 2012, Estatuto Nacional de Arbitraje, y el Código General del Proceso introdujeron una modificación sustancial en esta materia, pues por disposición de los artículos 31 y 228 respectivamente, no habrá lugar al trámite especial de objeción por error grave. Cuando pretenda contradecir el dictamen, el interesado deberá aportar uno nuevo, sin necesidad de orden judicial, o pedir la práctica de un interrogatorio mediante el cual se pongan en evidencia las falencias en las que incurrió el perito, dentro de los tres (10) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento (31 de la Ley 1563 de 2012). En este evento, el juez podrá, si lo estima conveniente, citar al perito a la respectiva audiencia, en la cual podrá interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. De modo que la modificación introducida no implica –como sugiere el recurrente– que hubiera desaparecido la posibilidad de objetar por error grave un dictamen pericial, pues la modificación gira en torno a la forma en que debe contradecirse la prueba. No le asiste razón a la ANDJE al señalar que el juez omitió llevar a cabo la audiencia del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, pues era necesario que el interesado solicitara el

interrogatorio y solo en ese evento, el juez podía, si lo estimaba necesario, citar al perito a la audiencia respectiva. En tal virtud, la recurrente tenía la posibilidad procesal de alegar los aspectos que, en su entender, implicaban yerros insalvables en el objeto de la pericia y, para tal efecto, debió aportar un nuevo dictamen o pedir el interrogatorio al perito, carga procesal que omitió durante el trámite del proceso. 7.2. Se afirma que el Tribunal Arbitral debió resolver la objeción por error grave formulada al dictamen trasladado de otro proceso arbitral. Los hechos expuestos por la recurrente no corresponden con la hipótesis que configura la causal, pues no se alega la omisión en el decreto o práctica de una prueba encaminada a demostrar los defectos graves del dictamen pericial o la negativa al interrogatorio del perito.

8. En lo relativo a los argumentos de la ANDJE, sobre el impedimento del perito y la incorporación al proceso de dos dictámenes sobre un mismo punto, se advierte que no se interpuso el recurso de reposición por el convocante y tampoco por la ANDJE, entidad que no intervi