CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00141-00(57820)-2016

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Con ocasión de contrato de obra / CONTRATO DE OBRA - Ejecución de obras faltantes en período de responsabilidad por defectos / CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse fallado a conciencia o equidad debiendo ser en derecho / CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No se configura En el sub lite, el recurrente considera que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho, (…) al afirmar que el Tribunal al asumir el estudio de la pretensión primera de la demanda (…) para que se declarara (…) el incumplimiento del contrato (…) pues llegada la “Fecha prevista de Terminación” (…) los miembros del Consorcio demoraron más de treinta (30) días la terminación de las obras (…); concluyó que bajo la definición contractual de “Defectos”, era posible que el contratista ejecutara “obras faltantes” con posterioridad al plazo del contrato, en el “Período de Responsabilidad por Defectos”. Que la solución así propuesta a las pretensiones por incumplimiento del contrato, sin duda se construyó sobre la íntima convicción del Tribunal de que un 1,32% de las obras, que era lo que faltaba para la ejecución del contrato al vencimiento de su plazo, no podía ser motivo suficiente para declarar el incumplimiento reclamado y/o activar con ello una compleja estructura de imposición de sanciones por retrasos, cuya premisa fundamental, en criterio del Tribunal, era la de haber incumplido el contrato (…) Para la Sala las apreciaciones y conclusiones del laudo no son indicativas de un

fallo en conciencia, sino de una decisión en derecho, producto de la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez arbitral con el fin de resolver la controversia que le fue sometida a su consideración; sin que pueda predicarse que se estructura un fallo en conciencia, por el simple hecho que la decisión tomada en el laudo arbitral no coincida necesariamente con las argumentaciones de alguna de las partes, motivo por el cual ninguno de los cargos formulados está llamado a prosperar y en consecuencia se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas a la recurrente. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – Naturaleza y finalidad [L]a naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley. Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión (…) Para efectos de determinar la norma aplicable al presente asunto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 (…) disposición conforme a la cual dicha ley empezaría a regir

transcurridos tres (3) meses después de su promulgación. De ésta forma, todos aquellos procesos iniciados antes del 12 de octubre de 2012, se regirán por las disposiciones previstas en el Decreto 1818 de 1998 en todo lo atinente a régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales de anulación del laudo arbitral; a su vez todos aquellos procesos que se inicien con posterioridad a dicha fecha se regirán en su integridad por las disposiciones previstas en el nuevo Estatuto de Arbitraje nacional e internacional colombiano, Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41

CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Fallo en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho El Consejo de Estado respecto a esta causal ha sostenido, en diversas oportunidades - tesis que pese al cambio de legislación, permanecen vigentesque el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por tal razón, los árbitros se encuentran sometidos no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rigen los derechos pretendidos. Por su parte, cuando el juez falla en conciencia, se mueve en un campo más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, si actúa de esa manera tiene la facultad de decidir según su leal saber y entender. En consecuencia, solo cuando la sentencia deja de lado de manera protuberante y evidente, el marco jurídico sobre el cual

tiene que moverse, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si el juez decide con fundamento o en apoyo del ordenamiento jurídico, el material probatorio allegado oportunamente al proceso y de conformidad a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00141-00(57820)

Actor: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA

DISTRITAL DE SALUD

Demandado: CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL S.A.S. – PÓRTICOS

INGENIEROS CIVILES S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por el Fondo Financiero Distrital de Salud (FFDS) – parte convocante - contra el laudo arbitral de 25 de abril de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias surgidas entre aquella y el Consorcio Castell Pórticos, con ocasión del contrato de obra núm. 1372 – 2010 del 22 de octubre, suscrito entre el citado consorcio en su condición de contratista y el Distrito Capital – Secretaría

Distrital de Salud y el Fondo Financiero Distrital de Salud, en su calidad de contratantes.

I. ANTECEDENTES

1. Entre el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud y el Fondo Financiero Distrital de Salud, en su calidad de contratante y el Consorcio Castell Pórticos, integrado por la Constructora Castell Camel S.A.S., y Pórticos Ingenieros Civiles S.A., en su condición de contratista, se celebró el contrato de obra núm. 1372 – 2010 del 22 de octubre de 2010, cuyo objeto era la “Reposición del Centro de Atención Médica Inmediata – CAMI – Chapinero”.1 1.1. Mediante la cláusula vigésima quinta las partes convinieron lo siguiente: “25.3 El arbitraje deberá realizarse de acuerdo al procedimiento de arbitraje publicado por la Institución denominada en las CEC y en el lugar establecido en las CEC”.

A su vez, en las condiciones especiales de contratación (CEC) se señala que: “[…] Para contratista nacional “Centros de arbitraje de la Cámara de Comercio”. Subcláusula 25.3. Cualquier disputa, controversia o reclamo generado por o en relación con este contrato, o por incumplimiento, rescisión, o anulación del mismo, deberán ser resueltos mediante arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje vigente de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.”. 1.2. El objeto del contrato consistió en realizar la reedificación del Centro de Atención Médica Inmediata (“CAMI”) Chapinero. El valor del contrato se estableció en $ 14.225.412.105,29. La duración del contrato fue pactada por

un término inicial de 10 meses, pero las partes podían ampliar el plazo de ejecución. 1.3. Dentro del contrato se estipuló un periodo de doce (12) meses de “responsabilidad por defectos” a cargo del contratista, contados a partir de la fecha efectiva de terminación de las obras. 1.4. El acta de inicio de ejecución del contrato se suscribió el 15 de diciembre de

2010. De otra parte, el contrato tuvo cinco (5) prorrogas, así: (i) el 14 de octubre de 2011 se extendió el plazo hasta el 9 de marzo de 2012; (ii) el 30 de diciembre de 2011 se amplía nuevamente el plazo hasta el 14 de abril de 2012 y se hace la primera adición al contrato por valor de $ 1.500.000.000.oo; (iii) el 13 de abril de 2012 se extiende el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 2012; (iv) en la prórroga 4, se amplía nuevamente el plazo hasta el 30 de septiembre de 2012; el 28 de septiembre de 2012 se extiende el plazo de ejecución contractual hasta el 31 de octubre de 2012. El 28 de febrero de 2013, la interventoría y el contratista con la presencia de funcionarios de SDS-FFDS suscribieron el acta de terminación del contrato.2

2. Ante el supuesto incumplimiento del consorcio contratista de varias de sus

1 Folios 757 a 779. C. pruebas No. 1. 2 Folios 779 a 815 – 828 y 829, ib. obligaciones, entre las que se mencionan la falta de culminación de la totalidad

de las obras dentro del plazo pactado contractualmente; la falta de realización de las pruebas finales y de puesta en marcha de algunos equipos instalados, entre otras, el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud - presentaron demanda arbitral3 contra la Constructora Castell Camel S.A.S., y la empresa Pórticos Ingenieros Civiles S.A., integrantes del Consorcio Castell Pórticos. Formulando las siguientes pretensiones:4 “PRIMERA. Que se declare el incumplimiento fundamental del Contrato 13722010, por parte de las sociedades demandadas, en los términos señalados en el literal g de la Cláusula 59.2 de las C.G.C., pues llegada la fecha prevista de terminación, los miembros del consorcio demoraron más de treinta (30) días la terminación de las obras (plazo máximo de días permitido para pagar el monto por concepto de retrasos). SEGUNDA. Que se condene a las demandadas al pago de la liquidación por retrasos, en los términos previstos en la Cláusula 49 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación, por monto de $ 1.572.541.210,60. TERCERA. Que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía, equivalente al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula 48 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación. CUARTA. Que se liquide judicialmente las prestaciones pendientes del Contrato

1372 – 2010, con el objeto de hacer un cruce de cuentas entre los saldos a favor de las empresas demandadas, por concepto de pago de la Factura No. 41, correspondiente a la última Acta de Obra por valor de $ 1.723.507.635,86, y los saldos a favor de la Administración demandante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo). Que como consecuencia de lo anterior, se ordene pagar a las sociedades demandadas la suma de $ 162.725.820 a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud. QUINTA. Que se condene al pago de intereses moratorios sobre el monto de las sumas de dinero reclamadas en la presente demanda. “(…)

SUBSIDIARIAMENTE

3 Folios 1 a 33: C. principal No. 1. 4 Folios 1 a 98. C. No. 1. “PRIMERA. Que se declare el incumplimiento del Contrato 1372 -2010, en los términos señalados en el artículo 2056 del Código Civil por parte de la Constructora Castell Camel S.A.S., y Pórticos Ingenieros Civiles S.A., integrantes del Consorcio Castell Pórticos. SEGUNDA. Que se condene a las demandadas al pago de la liquidación por retrasos, en los términos previstos en la Cláusula 49 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación, por monto de $ 1.572.541.210,60. TERCERA. Que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía,

equivalente al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula 48 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación. CUARTA. Que se liquide judicialmente las prestaciones pendientes del Contrato 1372 – 2010, con el objeto de hacer un cruce de cuentas entre los saldos a favor de las empresas demandadas, por concepto de pago de la Factura No. 41, correspondiente a la última Acta de Obra por valor de $ 1.723.507.635,86, y los saldos a favor de la Administración demandante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo). Que como consecuencia de lo anterior, se ordene pagar a las sociedades demandadas la suma de $ 162.725.820 a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud. QUINTA. Que se condene al pago de intereses moratorios sobre el monto de las sumas de dinero reclamadas en la presente demanda. “(…)

3. La demanda arbitral fue admitida5 por auto núm. 1 proferido el 19 de marzo de 2015, proferido dentro de la audiencia pública celebrada en esa fecha. El Consorcio Castell Pórticos, contestó la demanda por medio de escrito radicado el 08 de mayo de 20156 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y planteó como excepciones las que aparecen relacionadas a folios 318 a 342 del cuaderno principal núm. 1.

4. El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto profirió el correspondiente laudo arbitral7 el 25 de abril de 2016 en el que declaró probada la

excepción que se denominó “el contratista no incumplió el plazo contractual”; declara que prospera la pretensión tercera de la demanda; denegándose las demás pretensiones principales y subsidiarias; condenándose al Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud a pagar a favor de las sociedades demandadas Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A. integrantes del 5 Folios 247 a 250 del C. principal n° 1. 6 Folios 274 a 348, ib. 7 Folios 169 a 243. C. Consejo de Estado. Consorcio Castell Pórticos la suma de $ 18.900.000.oo, por concepto de agencias en derecho, suma que se debe pagar dentro de los 30 días calendario siguientes a la ejecutoria de esta providencia; entre otras declaraciones.

5. Frente al laudo en mención, en escrito radicado el 02 de mayo de 2016, la entidad pública convocante, presentó solicitud de complementación y aclaración del laudo arbitral8 diciendo que “(…) a) De acuerdo con el artículo 119 de la ley 1563 de 2012: “Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje”. b) Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que no existe norma especial en la citada ley relacionada con la forma y tiempo para el pago de las condenas que se profieran en procesos arbitrales. En tal virtud se deberán aplicar aquellas que resulten compatibles con el objeto del proceso y/o la naturaleza jurídica de los sujetos que intervienen en la controversia. c) En procesos arbitrales que comprenden la intervención como parte de una

entidad estatal, le resultan aplicables las normas generales consagradas en el C.P.A.C.A, relativas al cumplimiento de sentencias”; procediendo a transcribir a continuación el artículo 192 del citado estatuto, para terminar diciendo que “… d) teniendo en cuenta que bajo el presente proceso obra como convocante una entidad pública, la condena impuesta deberá ser cumplida en los términos a que se refiere el artículo 192 antes indicado. e) En tal virtud, solicito se complemente el laudo con la mención de que la condena a que se refiere el numeral cuarto de la parte resolutiva, se cumplirá en los términos señalados en el artículo 192 antes indicado. f) Ordenada la complementación antes indicada, y en atención a que el numeral cuarto de la parte resolutiva determina que la condena allí señalada se deberá cumplir “…dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria de la presente providencia”, lo que sin duda ofrece motivos de duda frente al periodo máximo de tiempo de diez (10) meses con que cuentan las entidades estatales para hacer el pago de las condenas impuestas en sentencia, así como el cumplimiento de los requerimientos que debe atender el beneficiario de la misma, se solicita aclarar mediante providencia complementaria lo que en derecho corresponde. “(…)” De la misma manera, en escrito9 radicado en la misma fecha – 2 de mayo de 2016 – la parte convocada – presentó solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral, argumentando que, “En la pretensión tercera de la demanda la parte convocante solicitó: 8 Folios 248 y 249, ib. 9 Folios 250 a 252, ib.

Que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía, equivalentes al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula 48 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación. La mencionada cláusula 48 permitía al Contratante retener el 5% de cada pago o acta de obra (cláusula 48.1), y lo obligaba a pagar la mitad cuando las obras estuvieran terminadas de conformidad con el acta de terminación y la otra mitad cuando hubiera transcurrido el período de responsabilidad por defectos (cláusula 48.2). Como se explicó durante el proceso, el Consorcio nunca ha cuestionado la validez de la cláusula 48 o de las retenciones efectuadas durante la ejecución de la obra. Existía sí una disputa por el hecho de que la parte convocante se negó, en violación del contrato, a realizar la devolución de las retenciones, en las oportunidades previstas en el contrato. El Fondo Financiero Distrital de Salud reintegró, en forma tardía el primer 50% de las retenciones para realizar el pago a Ascensores Schindler de Colombia S.A., pero a la fecha dicha entidad adeuda el resto al Consorcio. En ese contexto la demanda del Fondo buscaba, en su pretensión tercera, que el Tribunal avalara su ilegal proceder, a pesar de que su redacción no era afortunada. En la parte resolutiva del laudo que solicitó aclarar, el Tribunal decidió: Segundo: Declarar que prospera la pretensión tercera de la demanda, de acuerdo

con las consideraciones que aparecen en el acápite 3.5.3. de este laudo. Esta decisión podría generar confusión en tanto la parte convocante podría considerar que, no sólo las retenciones que hizo a los pagos durante la ejecución del contrato fueron válidas, sino que el laudo también lo exime de su obligación de devolver el saldo pendiente que a la fecha no ha reintegrado al consorcio. “(…) Por lo anterior, solicito de manera respetuosa: Complementar el numeral segundo de la parte resolutiva del laudo en el sentido de que el saldo pendiente que existe de las retenciones en garantía deben ser restituidas al consorcio por no haberse cumplido los supuestos que facultaban a la entidad demandante para no hacerlo; o En subsidio, aclarar el numeral segundo de la parte resolutiva del laudo en el sentido de que esa declaración se circunscribe a la validez de la cláusula y de las retenciones efectuadas, y no se refiere a la validez de la conducta de la Secretaría de Salud de no reintegrar el saldo de dichas retenciones, en tanto ello no fue objeto de la pretensión de la parte convocante”.

6. Las anteriores solicitudes se dirimieron en la audiencia celebrada el 16 de mayo de 2016,10 donde el Tribunal arbitral luego de analizar las normas que regulan los institutos jurídicos de la aclaración, corrección y complementación de las providencias judiciales, consideró que no debía acceder a la aclaración y complementación del laudo formulada por las sociedades demandadas Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A., integrantes del consorcio Castell Pórticos e igualmente no se accede a la solicitud de complementación y

corrección subsidiaria solicitadas por la parte convocante. 6.1. Primeramente dijo que “la decisión contenida en el numeral segundo del laudo, no contiene “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda”, puesto que si bien se accede a la pretensión tercera de la demanda, claramente se remite a las consideraciones contenidas en el numeral 3.5.3. del laudo, acápite dentro del cual el Tribunal expresó los términos en los cuales debía entenderse la validez de la cláusula concerniente a la retención en garantía e hizo énfasis en que los dineros descontados al contratista por tal concepto, se le debían restituir según lo previsto en el contrato”. 6.2. En lo que respecta a la solicitud de la parte convocante, la niega diciendo que la decisión contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo, se ajusta a la ley y no contraviene lo dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A., porque dicho artículo establece un plazo máximo para que las entidades estatales paguen las condenas a su cargo, de manera que el término de 30 días al que se hace referencia en el laudo, se encuentra dentro del “máximo” previsto en la ley.

7. Por medio de escrito presentado el 28 de junio de 2016 la parte convocante interpuso el recurso de anulación11 contra el laudo arbitral proferido el 25 de abril de 2016 invocando la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho,

siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

8. El 30 de junio de 201612 se surte por la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, el traslado de que trata el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, término dentro del cual el Consorcio Castell Pórticos y sus integrantes Pórticos Ingenieros Civiles S.A. y Castell Camel S.A.S., le dan respuesta13 al recurso de anulación interpuesto, oponiéndose de manera categórica al recurso extraordinario de anulación formulado 10 Folios 253 a 257, ib. 11 Folios 260 a 302, ib. 12 Folio 303, ib. 13 Folios 304 a 324, ib. por la parte convocante, al considerar que el “…Tribunal encontró en derecho que la pretensión segunda no debía prosperar por dos razones: i) por el incumplimiento de FFDS-SDS de los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 al no garantizarle el derecho de defensa al Consorcio; y ii) por la inexistencia de incumplimiento imputable al Consorcio que impide la aplicación de una cláusula penal...”.

9. A través de oficio14 fechado 18 de agosto de 2016, la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, remitió el expediente a ésta Corporación para que conociera del recurso de anulación.

10. Por medio de auto de 08 de septiembre de 201615 ésta Corporación avocó el conocimiento del asunto y ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a

la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II. EL RECURSO DE ANULACION

11. La causal de anulación que invoca es la prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

a. Argumentos del recurrente relacionados con la referida causal El recurrente inicia su argumentación haciendo referencia a la oportunidad para interponer el recurso de anulación, a las causales que consagra la ley que pueden dar al traste con el recurso de anulación, para entrar luego a describir y reproducir apartes de la parte resolutiva del laudo arbitral, y concatenarlo con el grupo de pretensiones pedidas en la demanda – las cuales transcribe –, procediendo seguidamente a referirse al discurrir argumentativo que efectuó el Tribunal para desatar cada una de las pretensiones de la demanda, transcribiendo apartes de la argumentación que utilizó el Tribunal para resolver cada una de ellas. A continuación entra en el estudio de la causal séptima de anulación planteada; explicando lo que él considera el contenido y alcance de la causal a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, diciendo que el “Consejo de Estado ha fijado como criterio constante y básico en sus análisis sobre esta causal, la clara distinción que existe entre el fallo en derecho y el fallo en conciencia, para señalar que en el primero se debe observar y aplicar estrictamente el ordenamiento jurídico o derecho positivo, lo que impone que el juez “no sólo se encuentre sometido a las reglas

adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a las normas sustantivas que rigen los derechos pretendidos, no pudiendo conocer si no lo permitido en la ley; mientras en 14 Folio 339, ib. 15 Folios 342 a 347, ib. el fallo en conciencia el juez tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender sin referencia alguna al marco legal…”. De la misma manera procede a transcribir apartes de distintas sentencias emanadas de esta Corporación, en donde se analizan los presupuestos para que se estructure la citada causal y con fundamento en aquellas dice que al efectuar el análisis específico de la causal séptima de anulación frente al laudo arbitral materia de impugnación, encuentra que al asumir el estudio de la pretensión primera de la demanda (principal y subsidiaria), relativa a la solicitud que el actor formuló para que se declarara que el incumplimiento del contrato No. 1372-2010 por parte de las sociedades demandadas, pues llegada la “Fecha prevista de Terminación” (según definición en las Condiciones Generales del Contrato – CGC-, letra s) Disposiciones Generales) los miembros del Consorcio demoraron más de treinta (30) días la terminación de las obras (plazo máximo de días permitido para pagar el monto por concepto de retrasos), sostuvo el Tribunal que bajo la definición contractual de “Defectos”, era posible que el contratista ejecutara “obras faltantes” con posterioridad al plazo del contrato, en el “Período de Responsabilidad por Defectos”. Afirma el recurrente que “…la solución así propuesta a las pretensiones por incumplimiento del contrato, sin duda se construyó sobre la íntima convicción del

Tribunal de que un 1,32% de las obras, que era lo que faltaba para la ejecución del contrato al vencimiento de su plazo, no podía ser motivo suficiente para declarar el incumplimiento reclamado y/o activar con ello una compleja estructura de imposición de sanciones por retrasos, cuya premisa fundamental, en criterio del Tribunal, era la de haber incumplido el contrato. Y aunque esto que se viene mencionando no se consignó expresamente en el laudo, es evidente que el ejercicio argumentativo que hizo el Tribuna para llegar a la conclusión de que el contrato permitía contra toda lógica ejecutar obras por fuera del plazo contractual, sin duda estuvo guiada por tal criterio, lo que colocó la decisión así tomada en rebeldía de toda norma, cuya única posible explicación encuentra soporte en la íntima convicción de lo justo y equitativo que estimó fallar el Tribunal de Arbitramento”. Para sustentar su afirmación, transcribe los siguientes apartes del laudo arbitral, del que extractamos lo siguiente: “Para el Tribunal, tal como lo dejó plasmado el contratista en el Acta de Terminación, y lo había advertido en las comunicaciones del 5 y 9 de septiembre de 2012 en las que solicitó la prórroga del contrato, al no haberse concedido ésta, los acabados pendientes y los faltantes de obra no ejecutados, fueron llevados a cabo a partir del 31 de octubre de 2012; así mismo ejecutaría los terminados y llevaría a cabo los faltantes de obra durante el “Período de Responsabilidad por defectos” al que alude la cláusula 35.1 de las Condiciones Generales del Contrato y que se

extendía por 12 meses contados a partir de la fecha de terminación, de acuerdo con lo previsto en las Condiciones Especiales del Contrato. Debe tenerse en cuenta que en la cláusula 1.1., literal (l) de las Condiciones Generales del Contrato se definió “Defecto” como cualquier parte de las Obras que no haya sido terminada conforme al Contrato”, de manera que, bajo dicha definición, amplia, por cierto, bien tienen cabida los pendientes a cargo del contratista para el 31 de octubre de 2012. Ahora bien, la interventoría en comunicación del 3 de enero de 2013 dirigida al Consorcio hace una distinción entre “defectos” y “obras pendientes por ejecutar” cuando afirma “De todas maneras es claro, que el listado de defectos se efectúa sobre las obras ejecutadas y terminadas, y no sobre algunas actividades inexistentes, que para un solo ejemplo, se da con la inexistencia del transformador para la sala de partos (…) De igual manera, las cantidades faltantes de obra, como el caso del Trespa o de las puertas faltantes, para poner otro ejemplo, no se consideran defectos de obra, sino labores faltantes por ejecutar…”. Para el Tribunal, si bien tal distinción es admisible desde el punto de vista conceptual, no lo es bajo los términos de la definición de “Defecto” contemplada en el Contrato, y en particular, en el caso que se analiza, en el que la propia demandante ha reconocido que lo que se encontraba pendiente por ejecutar a la fecha en que se venció el término correspondía al 1,32% del objeto del contrato”. (Folio 56-57). Dice el recurrente que, “…la interpretación así hecha, sin duda se apartó en forma

manifiesta del contrato (ley para las partes), pues solo tiene explicación en el criterio personal del integrantes del Tribunal, en tanto: (i) El contrato en el que se gestó el conflicto, era un contrato de obra. Sobre tal tipología no se dio ninguna controversia. (ii) Tal contrato se rigió por las normas derecho privado, con excepción…”. (iii) Bajo el contrato antes indicado, las partes sujetaron la realización del objeto del contrato a un término (denominado Fecha Prevista de Terminación). (iv) Tal término se estableció de manera expresa en las condiciones generales del contrato. (Sección iv) (v) Tal término fue modificado por las partes a través de sucesivos instrumentos modificatorios, como era exigible. (vi) El término para la finalización de la obras fue el 31 de octubre de 2012, sin que mediara nuevo acuerdo para su modificación. Finaliza diciendo que, “Sin duda, la interpretación que se hizo del contrato, al considerar que por faltar solo el 1,32% de las obras al vencimiento del término para la ejecución de las obras (“Fecha Prevista de Terminación” de las Obras), era permitido ejecutar tanto los “faltantes de obra” como los “Defectos de Obra” en el Período de Responsabilidad de Defectos, se aparta de toda regla aplicable a la interpretación de los contratos…”. El segundo evento que según el recurrente ubica al laudo