CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00142-00(57875)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / RECURSO DE SÚPLICA /

COMPETENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / AUTO

APELABLE / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / AUTO QUE DECRETA SUSPENSIÓN PROVISIONAL De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde a la Sala de Subsección resolver el recurso de súplica interpuesto contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de un proceso de única instancia, como el presente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / AUTO APELABLE / DECRETO

DE MEDIDAS CAUTELARES / AUTO QUE DECRETA SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el caso bajo estudio, (…) el magistrado sustanciador de la controversia decretó la suspensión provisional parcial de uno de los actos demandados. De lo anterior se desprende la procedencia del recurso interpuesto por tratarse de una decisión que sería apelable en los términos del artículo 236 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236

ACUERDO MARCO DE PRECIOS - Concepto. Finalidad / ACUERDO MARCO DE PRECIOS - Parámetros uniformes para la provisión de bienes y servicios / BIENES DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES El Acuerdo Marco de Precios es un contrato que no tiene como finalidad directa la

adquisición, compra o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Por el contrario, su propósito es solo establecer los términos de forma, plazo y condiciones bajo las cuales se llevará a cabo la provisión futura de estos bienes o servicios a ciertas entidades estatales por parte de los contratistas seleccionados para ello, a través de la conformación de un catálogo que contiene dichos productos o servicios y que se mantiene vigente por un período determinado de tiempo. ACUERDO MARCO DE PRECIOS - Marco normativo aplicable / PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS - Identificación de bienes y servicios objetos de acuerdo / UTILIZACIÓN DEL ACUERDO MARCO DE PRECIOS / PROCESO DE CONTRATACIÓN PARA UN ACUERDO MARCO DE PRECIOS - Colombia Compra Eficiente / AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Los AMP fueron regulados inicialmente en el artículo 2, numeral 2, literal a, parágrafo 2 de la Ley 1150 de 2007, en el cual se dispuso que para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, las entidades deberían hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios. (…) En desarrollo de dicha regulación legal, el Decreto 1510 de 2013, en sus artículos 3 y 46 a 49, contempló, entre otros, la procedencia de los Acuerdos Marco de Precios, la identificación de los bienes y servicios objeto de estos, su utilización y proceso de contratación. Posteriormente, el Decreto 1082 de

2015, compiló tales prescriptivas e incluyó en el capítulo 2, subsección 2, la regulación pertinente al mecanismo de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes por compra por catálogo derivado de la celebración de Acuerdos Marco de Precios. De acuerdo con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.1.2.10 del referido decreto prescribió que era a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente a quien le correspondía diseñar y organizar el proceso de contratación por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2, NUMERAL 2, LITERAL A, PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 47 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 1082 DE 2015 - CAPÍTULO 2 / DECRETO 1082 DE 2015CAPÍTULO 2 SUBSECCIÓN 2 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO

2.2.1.2.1.2.10 ACUERDOS MARCO DE PRECIOS - Etapas. Operación primaria y secundaria [L]os AMP se encuentran estructurados en dos etapas diferenciadas denominadas operación primaria o principal y operación secundaria. En cuanto a la primera,

debe decirse que se lleva a cabo entre la Agencia Nacional de Contratación Pública y los futuros proveedores, con el fin de que se establezcan los términos negociales que con posterioridad serán aplicados a la operación secundaria. (…) Por otro lado, la operación secundaria es aquella que se concreta en las órdenes de compra emanadas de las entidades cobijadas por el AMP, dirigidas a los proveedores seleccionados en la primera fase por la Agencia de Contratación Pública, las cuales buscan satisfacer necesidades de bienes o servicios requeridos para el cumplimiento de su objetivo misional, en los estrictos términos que se materializó la operación principal. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los Acuerdos Marco de Precios y sus etapas, consultar providencias de 2 de noviembre de 2016, Exp. 52444, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; y de 16 de agosto de 2017, Exp. 56166, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / DECISIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA /

AUTO QUE DECRETA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REVOCACIÓN DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA A LA LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO

DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES /

ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO

DE CONDICIONES / AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE / ACUERDO MARCO DE PRECIOS /

OPERACIÓN PRIMARIA DE ACUERDOS MARCO DE PRECIOS - Posibilidad de incluir criterios de evaluación distintos al menor precio / BANCO DE

PROVEEDORES

[R]especto del primer reproche objeto de análisis, la Sala estima que para el caso de la operación primaria para la celebración de un Acuerdo Marco de Precios, es factible que la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, incluya en los pliegos de condiciones criterios de evaluación distintos al menor precio. Por ello, habrá lugar a revocar la suspensión provisional de los [acápites] (…) VII y X del pliego de condiciones de que trata la Resolución 1065 de 29 de julio de 2016.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 1065 DE 2016 - ACÁPITE VII / RESOLUCIÓN 1065 DE 2016 - ACÁPITE X MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / DECISIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA /

AUTO QUE DECRETA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CONFIRMA LA MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA A LA LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO

DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / AGENCIA

NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE / ACUERDO MARCO DE PRECIOS / SERVICIO DE MENSAJERÍA / PLAZOS MAYORES PARA ENTREGA DE LOS BIENES - Se superaron los parámetros fijados para la prestación del servicio contratado / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - Dispone los límites fijados para la

entrega de bienes objeto de distribución [L]a Subsección tampoco acoge la argumentación elevada por la Agencia Nacional de Contratación Pública respecto de (…) los fundamentos con base en los cuales se decretó la suspensión provisional del numeral 3 del acápite IV del pliego de condiciones objeto de examen, (…) en razón a que los términos máximos de entrega fijados por Colombia Compra Eficiente, exceden los límites fijados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones para el servicio de mensajería expresa.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 1065 DE 2016 - ACÁPITE IV NUMERAL 3

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1065 DE 2016 (29 de julio) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTEACÁPITE VII (NO SUSPENDIDA) / RESOLUCIÓN 1065 DE 2016 (29 de julio) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE - ACÁPITE X (NO SUSPENDIDA) / RESOLUCIÓN 1065 DE 2016 (29

de julio) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA

COMPRA EFICIENTE - ACÁPITE IV NUMERAL 3 (SUSPENDIDA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00142-00(57875)

Actor: MIGUEL ÁNGEL MEJÍA BRAVO

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE Referencia: RECURSO DE SÚPLICA - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra la providencia proferida el 13 de octubre de 2017, mediante la cual, el despacho sustanciador de la controversia1, resolvió suspender provisionalmente los acápites VII y X del pliego de condiciones de que trata la Resolución 1065 de 2016, expedida por la entidad accionada, así como el numeral tercero del acápite IV del mismo acto censurado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos Mediante escrito radicado el 6 de septiembre de 2016, el señor Miguel Ángel Mejía Bravo, en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, contra la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, con el objetivo de que se declarare la nulidad parcial de la Resolución 1065 de 29 de julio 2016 y del pliego de condiciones de la licitación pública LP-AMO-106-2016, cuyo objeto fue diseñar, organizar y celebrar un Acuerdo Marco de Precios (AMP) para la prestación de los servicios de distribución de mensajería expresa nacional, mensajería expresa internacional y transporte de carga nacional. De igual forma, el actor solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los

actos administrativos cuestionados (f. 1-36, c. cautelares). Los fundamentos principales de la petición cautelar fueron los siguientes: En cuanto a la Resolución 1065 de 29 de julio de 2016, argumentó que la mensajería expresa cubierta por el Acuerdo Marco de Precios objeto de licitación constituye un segmento del servicio postal regulado por la Ley 1369 de 2009. Esta 1 Proferido por el Despacho a cargo del Consejero de Estado Carlos Alberto Zambrano Barrera. norma define que dicha función debe ser prestada con rapidez en la entrega. Así las cosas, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) estableció unos máximos fijados en horas hábiles para completar el traslado de los bienes. No obstante, el AMP planificado en la licitación, modifica y amplia los tiempos de entrega de los objetos hasta por 6 días, lo cual desnaturaliza el servicio y atenta contra la regulación impartida por el Estado en los términos del artículo 2 de la citada ley. De igual forma, el actor esgrimió que se violaba el artículo 2, numeral 4 de la Ley 1369 de 2009, toda vez que el AMP que se pretendía celebrar desincentiva el aumento de la calidad y la inversión en tecnología de las empresas – estandarización-, al no permitir el cobro de tarifas de acuerdo a la eficacia con que se presta el servicio. Finalmente, cuestionó la resolución citada, bajo el sustrato de que esta, supuestamente, no permitía la libre competencia, facilitaba el abuso de la posición dominante y de prácticas restrictivas de la competencia y consentía la conformación de monopolios y oligopolios. Lo anterior, en razón a que el AMP

planeado facultaba que el mercado fuera dominado solo por grandes empresas que contaban con licencia de mensajería expresa y de transporte terrestre de carga. En lo atinente al pliego de condiciones de la licitación pública LP-AMP-106-2016, en primer lugar, afirmó que transgrede los artículos 2.3, 11 y 12 de la Ley 1369 de 2009 y el artículo 6 de la Resolución 3095 de 2011, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en atención a que se superan los tiempos máximos de entrega fijados por la agencia reguladora, situación que desnaturaliza la condición de urgencia y rapidez de este servicio. Como sustento de dicha afirmación, manifestó que los pliegos referidos, fijan como período máximo de distribución a nivel nacional, 3 días y en zona de difícil acceso, 6 días, mientras que la CRC estableció para ello un plazo límite de 48 horas a nivel nacional, sin privilegiar esta última categoría. En segundo término, la solicitud de suspensión provisional expuso que los pliegos de condiciones para el AMP violaban el artículo 5, numeral 3 de la Ley 1150 de 2007, el cual prescribe que cuando el objeto de una contratación sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes, el único factor que se tendrá en cuenta es el menor precio ofrecido. No obstante, el acápite VII denominado “criterios de evaluación de las ofertas”, otorgaba puntaje a los proponentes de acuerdo a factores técnicos (como la propiedad sobre sistemas de rastreo y puntos de logística), así como por estimular la industria nacional. Por último, argumentó que los actos demandados violan el área de reserva del

operador postal nacional, establecida en el artículo 15 de la ley 1369 de 2009, tendiente a garantizar que este cuente con el flujo de envíos proveniente de las entidades estatales, para así poder subsidiar a los demás habitantes del país. De acuerdo con el sistema de gestión web, la demanda fue admitida el 24 de agosto de 2017. En esta misma fecha y mediante auto separado, se corrió traslado a la entidad demandada2 de la petición precautoria, de conformidad con el artículo 233 del C.P.A.C.A (f. 55, c. cautelares). De manera oportuna, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, se opuso a la solicitud de suspensión provisional, pues el Acuerdo Marco de Precios se encontraba suscrito desde el 25 de octubre de 2016 y se venía ejecutando con normalidad. Así mismo, para sustentar su postura expuso además los siguientes argumentos (f. 59-72, c. cautelares): En primera medida, aclaró que el AMP no obedecía a la prestación del servicio de correo ni el logístico sino al servicio de distribución, el cual consistía en la “movilización de un bien desde un punto de origen a uno de destino”. En segundo término, explicó que en los Acuerdos Marco de Precios se efectuaban dos transacciones, una denominada operación primaria o principal, la cual corresponde a la celebración del AMP por parte de Colombia Compra Eficiente con los proveedores, donde no se ejecutan recursos públicos ni se da 2 La notificación personal de esta providencia se efectuó el 2 de octubre de 2017 (f. 56, c. cautelares). afectación presupuestal, toda vez que en esta solo se seleccionan los vendedores

de los bienes o servicios con características técnicas uniformes. Por su parte, la operación secundaría consistía en la concreción de órdenes de compra emanadas de cada entidad pública, de acuerdo a sus necesidades y a los bienes o servicios incluidos en el catálogo, las cuales se debían ajustar a las condiciones fijadas en la operación principal. Con base en lo anterior, afirmó que no es correcto concluir que para la celebración del primer contrato –operación primariadebía emplearse el mecanismo de selección abreviada, toda vez que el objeto de este no era la adquisición de los bienes o servicios como tal, sino simplemente establecer las condiciones y seleccionar los proveedores para las futuras transacciones de venta o suministro. Para avalar esta tesis puso de presente una decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado emanada del expediente 52444, en la cual este cuerpo colegiado explicó que “en el proceso de contratación que tenga como objeto la celebración de un Acuerdo Marco de Precios, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico incluir como único factor de selección el menor precio, como sí ocurre en un proceso que se realice por la modalidad de Selección Abreviada para la adquisición de esta clase de bienes”. En tercer lugar, manifestó que no era pertinente el estudio de un supuesto perjuicio irremediable pues se trataba de una solicitud de suspensión provisional cuyos requisitos de ley no exigían la configuración y estudio de dicha institución. De igual forma, aclaró que el proceso de selección cumplió con los estándares normativos de publicidad y de protección a las pequeñas y medianas empresas, tanto así que de las 12 seleccionadas, la mitad de ellas encajaban en tales

categorías. Por último, la demandada sostuvo que si bien el artículo 6 de la Resolución 3095 de 2011, establecía los tiempos de entrega en materia de mensajería expresa, lo cierto era que el parágrafo primero de esa misma norma disponía que “[e]n todo caso, el operador postal de mensajería expresa estará en la obligación de cumplir con los tiempos de entrega estipulados en sus ofertas comerciales a los usuarios”, con lo cual era evidente que los períodos de dicho acto administrativo no eran inamovibles.

2. Auto suplicado Por medio de providencia de 13 de octubre de 2017, notificada por estado del día 18 siguiente, el despacho del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera resolvió suspender provisionalmente los acápites VII y X del pliego de condiciones de que trata la Resolución 1065 de 2016, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, así como el numeral tercero del acápite IV del mismo acto (f. 81-89, c. cautelares).

Como primer sustrato esgrimió que, por tratarse de un proceso de selección tendiente a suscribir un Acuerdo Marco de Precios para la adquisición de servicios de condiciones técnicas uniformes, era claro que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, exigía que el único factor de selección objetivo que podía tenerse en cuenta para la escogencia del contratista, era el menor precio. Por tanto, al contener el pliego examinado componentes de calificación distintos al valor de los servicios, entonces era evidente la transgresión de la norma superior, lo que llevaba a la suspensión de los acápites VII y X del mismo.

En segundo lugar, cuestionó el hecho de que la entidad demandada estableciera las condiciones y tiempos de prestación del servicio de mensajería expresa, en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1369 de 2009, norma que radicó dicha competencia exclusivamente en la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Al respecto, censuró que los pliegos cuestionados cambiaran los tiempos de entrega del servicio postal de horas a días, aumentaran el plazo dispuesto para las entregas en el ámbito nacional y crearan dos nuevos destinos, esto es, “departamental” y “difícil acceso”, sin contar con la facultad legal para ello. Por lo anterior, suspendió el numeral 3 del acápite IV del pliego. Finalmente, el proveído denegó la medida cautelar sobre los demás apartes de los actos demandados, al no verificar, en tal momento, vulneración alguna del ordenamiento superior.

3. Recurso de súplica El 23 de octubre de 2017, la parte demandada interpuso ante los demás integrantes de la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación recurso de súplica contra la decisión de suspender provisionalmente los acápites VII y X del pliego de condiciones de que trata la Resolución 1065 de 2016, así como el numeral tercero del acápite IV del mismo acto, con base en los siguientes argumentos (f. 90-94, c. cautelares): En primera medida, sostuvo que en el proceso de selección para la suscripción del AMP el único factor de escogencia no podía ser el menor precio, pues en este solo se fijan las condiciones de la oferta y se elige a los proveedores de los bienes y

servicios, distinto a lo que ocurre en la operación secundaria, donde las entidades emiten las órdenes de compra, las cuales sí deben someterse al valor más favorable en términos de selección abreviada. Recordó el recurrente que el proceso de contratación cuestionado tiene como propósito único la suscripción de un Acuerdo Marco de Precios para la adquisición de servicios de distribución, por lo cual no le resulta aplicable el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues no es un negocio jurídico de compraventa, suministro o prestación de bienes o servicios de características uniformes. Señaló que “una cosa es fijar condiciones para la compra de esos bienes y servicios que es lo que hace el Acuerdo Marco; y otra es comprar esos bienes (…)”. En adición a lo anterior, reiteró que el Consejo de Estado al examinar un AMP en temas tecnológicos, concluyó que “la finalidad del acuerdo es regular todas las relaciones encaminadas a la adquisición de los bienes de características técnicas uniformes y de común utilización definidos en el pliego, pero de eso no se puede seguir, en estricto sentido, que el Acuerdo Marco de Precios tenga como finalidad la adquisición material de los mismos”. Como segundo sustrato, arguyó que el numeral tercero del acápite IV del pliego de condiciones no violó la regulación de la CRC, en razón a que el mismo fue modificado a través de una adenda que varió el tiempo de entrega de días a horas, en atención a una sugerencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Así mismo, reiteró que el parágrafo 1 del artículo 6 de la Resolución 3095 de 2011,

permitía que los lapsos de entrega fueran variables de acuerdo a las ofertas comerciales de cada empresa de mensajería. El 24 de octubre de 2017, la Agencia Nacional de Contratación Pública presentó una solicitud de aclaración y/o adición del auto reseñado (f. 95-96, c. cautelares). Fijado el proceso en lista3, la parte demandante, de manera oportuna, solicitó que se negara por improcedente el recurso de súplica y se requiriera al demandado para que diera cumplimiento a la providencia de suspensión provisional, en atención a que existía evidencia que no estaba acatando la orden judicial (f. 98101, c. cautelares). Afirmó que la impugnación del auto era improcedente, porque no cumplía con la técnica precisa para su formulación, para lo cual citó una providencia de esta Corporación. Respecto a los motivos que expuso el recurrente, manifestó que no era cierto que los pliegos definitivos hubieran corregido el error atinente a los términos excesivos para la entrega de la mensajería, en razón a que la adenda traída a colación tan solo convirtió el plazo de días a horas, pero mantuvo su extensión. Finalmente, denunció que Colombia Compra Eficiente estaba comunicando a las entidades de la administración que la determinación de 13 de octubre de 2017 no tenía ningún efecto jurídico y, por ende, el AMP podía seguirse ejecutando con normalidad, tal como lo acreditaban correos electrónicos enviados a la Superintendencia Nacional de Salud y al Servicio Geológico Colombiano.

Por intermedio de proveído de 5 de junio de 2018, el despacho del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera rechazó por extemporánea la solicitud de aclaración formulada por el extremo pasivo de la litis (f. 109, c. cautelares).

II. C O N S I D E R A C I O N E S 3 Según nota secretarial de 27 de octubre de 2017 (f. 97, c. cautelares).

1. Competencia, procedencia, oportunidad y sustentación del recurso ordinario de súplica De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, le corresponde a la Sala de Subsección resolver el recurso de súplica interpuesto contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de un proceso de única instancia, como el presente.

En el caso bajo estudio, mediante proveído del 13 de octubre de 2017, el magistrado sustanciador de la controversia decretó la suspensión provisional parcial de uno de los actos demandados. De lo anterior se desprende la procedencia del recurso interpuesto por tratarse de una decisión que sería apelable en los términos del artículo 236 de la Ley 1437 de 20115. Asimismo, se advierte que el auto suplicado se notificó por estado del 18 de octubre de 2017, por lo que el término de ejecutoria corrió entre los días 19 y 23 siguientes, y como la censura que aquí se decide se presentó el 23 de octubre del mismo año, es claro que resultó oportuna. Se observa también que la parte

demandada indicó los motivos por los cuales disiente de la decisión, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación. 4 “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.// Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.// El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”. 5 “El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo (…)”. En este aparte, es necesario resaltar que el extremo demandante cuestionó la procedencia de la impugnación elevada, en atención a que, supuestamente, no se cumplieron los requisitos de la técnica procesal, atinentes a la explicación de los cargos por indebida aplicación de normas, o por su indebida interpretación judicial. Para ello, refirió una sentencia de esta Corporación, adiada el 29 de septiembre de

2009, donde se exponían dichos parámetros. Al respecto, se precisa que la providencia judicial traída a colación por el actor, emanada del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se refiere al recurso extraordinario de súplica y no al ordinario, que cuenta con un nomen iuris similar, por lo que las consideraciones en ella plasmadas, son ajenas al caso bajo examen. Cabe recordar que el recurso extraordinario de súplica no se encuentra actualmente regulado en el nuevo trámite procesal de esta especialidad de la jurisdicción, pues el mismo fue derogado por la Ley 954 de 2005 y no fue replicado en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, para la Sala no cabe duda de que la censura propuesta, en términos procesales, resulta procedente, por lo que descenderá a efectuar el estudio de fondo de la misma.

2. Caso concreto Previo a entrar al análisis de fondo de la censura objeto de conocimiento, la Sala debe poner de presente que los actos administrativos cuestionados a través del presente medio de control de simple nulidad, ya surtieron los efectos jurídicos para los cuales fueron dictados y, por ende, agotaron su objeto, toda vez que el proceso de selección para la suscripción del Acuerdo Marco de Precios para la prestación del servicio de distribución iniciado a través de la Resolución 1065 de 29 de julio de 2016, culminó con el perfeccionamiento del AMP identificado con la sigla CCE-441-1-AMP-2016, el 25 de octubre de 2016, por parte de Colombia Compra Eficiente y varios proveedores de dicho servicio (cd anexo f. 79, c.

cautelares). No obstante, esta Corporación se pronunciará respecto del recurso de súplica elevado por la parte demandada, con base en los argumentos en él expuestos, en razón a que su competencia se activó a partir del ejercicio oportuno y fundamentado del derecho a cuestionar la decisión de carácter jurisdiccional de decretar una medida cautelar, tal como ocurre en el caso concreto y como fue expuesto en el acápite anterior de esta providencia. Ahora bien, verificados los presupuestos generales de la impugnación, corresponde determinar si era procedente decretar la suspensión provisional parcial de los actos generales demandados, bajo el amparo de los dos cargos aducidos, a saber: i) la inclusión, en el pliego de condiciones de la licitación tendiente a la suscripción de un Acuerdo Marco de Precios, de criterios de evaluación de las ofertas, distintos al precio y, ii) el otorgamiento de plazos mayores a los fijados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones para la prestación del servicio contratado, es decir, para la entrega de los bienes objeto de distribución. Vale destacar que en el sub judice no se debate el ajuste de la cautela decretada a la dogmática de las medidas precautorias, por lo que la Sala no se ocupará de analizar en detalle tales presupuestos. Sin embargo, se pone de presente que por tratarse de un medio de control de simple nulidad, cuya naturaleza es eminentemente declarativa, es procedente el dictado de la suspensión provisional de los actos demandados6 por violación de las disposiciones señaladas en la demanda, solo cuando tal transgresión surja del análisis de las normas superiores

invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin necesidad de que se demuestre que el fin es evitar la materialización de un perjuicio irremediable7. Despejado lo anterior, y respecto del primer reproche objeto de análisis, la Sala estima que para el caso de la operación primaria para la celebración de un Acuerdo Marco de Precios, es factible que la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, incluya en los pliegos de condiciones criterios 6 Ley 1437 de 2011, artículos 229 y 230. 7 Ley 1437 de 2011, artículo 231. de evaluación distintos al menor precio. Por ello, habrá lugar a revocar la suspensión provisional de los numerales VII y X del pliego de condiciones de que trata la Resolución 1065 de 29 de julio de 2016, tal como se expondrá a continuación. El Acuerdo Marco de Precios es un contrato8 que no tiene como finalidad directa la adquisición, compra o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización9. Por el contrario, su propósito10 es solo establecer los términos de forma, plazo