CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00006-00(58544)B-2017

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Se declara infundado SÍNTESIS DEL CASO: Suscripción de contrato de concesión con el fin de operar y explotar el canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional N2 por el término de 10 años. En noviembre de 1999, las partes pactaron que la concesión sería prorrogable por una sola vez y por el tiempo pactado inicialmente, dejaron claro que al vencimiento del periodo inicial podrían adjudicarse nuevas concesiones. En enero de 2009, la prórroga del contrato de concesión fue suscrita por las partes, sin embargo el 1 de julio de 2010 no entró en operación el tercer canal de televisión como estaba previsto en la valoración de las prórrogas de los contratos de concesión, lo cual alteró la ecuación económica del contrato por permitir la explotación de un servicio público al concesionario en mejores condiciones de las pactadas sin la presencia de un competidor. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Dra. Marta Nubia Velasquez Rico. Se deja constancia que a la fecha no se encuentra pegado el magnético del mismo en el software de gestión. LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Se precisa que la Ley 1563 de julio 12 de 2012 es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido Estatuto por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el aludido conjunto normativo. Así lo consideró la Sala Plena de la Sección

Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563 .

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 6 de junio de 2013, exp. 45922

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 / DECRETO 1818 DE 1998

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA PARA CONOCER DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE ANULACIÓN La demanda arbitral que dio origen al proceso (…)se presentó el 30 de mayo de 2014, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por lo tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con los artículos 104.7 y 149.7 del CPACA y 46 de la Ley 1563 de 2012 , que determinan que el Consejo de Estado conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 104.7 / LEY 1437 DE 2011

NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN /

CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los Árbitros o por haberse pronunciado

sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales de anulación de manera puntual y taxativa previstas en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra , en consecuencia, en principio no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación . v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”. vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el aludido recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la

ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41.9

CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE ANULACIÓN NUMERAL 9 DEL

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / LIMITACIONES DEL

ARBITRO PARA ESTUDIAR LA CAUSAL DE ANULACIÓN NUMERAL 9

[P]uede afirmarse que la (…) causal nueve de anulación se configura cuando el laudo arbitral presenta alguna de las siguientes situaciones: i) Haber recaído sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas al arbitramento, bien porque se trataba de asuntos que no eran de libre disposición o porque no estaban autorizados por la ley.(…) se advierten tres limitaciones en la competencia de los árbitros que activan la causal de anulación estudiada, esto es: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, en vista de que el compromiso o cláusula compromisoria limitó su competencia a ciertos aspectos de la relación contractual y iii) que se exceda o se restrinja la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.(…) la causal se configura cuando se contraría el principio de

congruencia, que se encuentra consagrado en el artículo 218 del CGP, mediante los cuales se garantiza la coherencia que debe existir entre i) los hechos y las pretensiones de la demanda, al igual que las excepciones alegadas y ii) lo resuelto en la sentencia, de modo que ésta debe enmarcarse dentro de aquellos, es decir, no puede sobrepasarlos o recortarlos, ya que hacerlo implicaría proferir un fallo extra, ultra o cita (infra) petita.(…) resulta impróspera esta causal de anulación y, por consiguiente, se impone declarar infundado el recurso extraordinario de anulación impetrado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 218 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41.9

EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN NO CONSTITUYE UNA

TERCERA INSTANCIA / EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN NO REABRE EL DEBATE PROBATORIO NI JURÍDICO Más allá del parecer que tengan los sujetos procesales respecto de la forma de razonar del Tribunal Arbitral y de si se comparte o no el fondo de sus planteamientos, lo cierto es que resulta contrario a la técnica ─y, naturalmente también, a las finalidades y a las posibilidades─ del recurso extraordinario de anulación entrar a rebatir los aspectos sustanciales de la decisión adoptada por el Tribunal, olvidando que en esta instancia solo resulta procedente alegar defectos constitutivos de errores in procedendo, en relación con la adopción o con el contenido del laudo atacado ii) En el sub lite, la recurrente pretende que por la vía

del recurso extraordinario de anulación se revise el fondo de la controversia, en primer lugar, para definir si el laudo contravino la cosa juzgada que ampara los laudos del 7 de noviembre de 2012 –en los que participaron los mismos sujetos procesales– y, de otra parte, para que se verifique si era procedente o no el reconocimiento de un período de 32 meses a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. (…) lo que pretende es reabrir el debate probatorio y jurídico con miras a establecer si se podía valorar o no la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el trámite de acción popular y, por consiguiente, si a partir de allí, era viable definir a qué parte era imputable el rompimiento de la ecuación financiera del negocio jurídico.

PROCEDE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

[E]n los términos de lo previsto en el Acuerdo No. 1887 de 2003, dado que no prosperó el recurso de anulación interpuesto por la ANTV y atendiendo a la naturaleza de este proceso, a la calidad y la duración útil de la gestión realizada, la ANTV pagará a favor de Caracol Televisión S.A., la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 361 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 366

NOTA DE RELATORÍA: Se deja constancia que a la fecha no se encuentra pegado en el software de gestión medio magnético de la aclaración de voto de la

Dra. Marta Nubia Rico Velasquez. 01/02/2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00006-00(58544)B

Actor: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV

Demandado: CARACOL TELEVISIÓN S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo proferido el 26 de octubre de 2016, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre la Autoridad Nacional de Televisión –en adelante ANTV o la convocante– y Caracol S.A. –en adelante la convocada o el concesionario– en el que se resolvió (se transcribe literalmente): “Primero: Declarar que no prospera la excepción de “falta de jurisdicción y/o competencia del Tribunal” formulada por CARACOL TELEVISIÓN S.A.

respecto del “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A

LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” de la demanda presentada por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, en los términos indicados en la parte motiva.

Segundo: Declarar que no prosperan las excepciones de ‘Ausencia de

causa’ y ‘Cosa Juzgada’ formuladas por CARACOL TELEVISIÓN S.A., en los términos indicados en la parte motiva.

Tercero: Declarar que no prospera la excepción de ‘COSA JUZGADA – FALTA DE COMPETENCIA’ formulada por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, en los términos indicados en la parte motiva.

Cuarto: Negar todas las pretensiones de la demanda principal presentada por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, en los términos indicados en la parte motiva. Este pronunciamiento comprende las ‘PRETENSIONES PRINCIPALES’, el ‘PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y A LA SEGUNDA PRETENSIONES PRINCIPALES’ y el

‘SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS’ de dicha demanda.

Quinto: Negar todas las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por CARACOL TELEVISIÓN S.A., en los términos indicados en la parte motiva.

Sexto: Desestimar a lo indicado en la parte motiva, las restantes excepciones formuladas por CARACOL TELEVISIÓN S.A., denominadas ‘Falta de derecho del demandante’, ‘Pago’, ‘Culpa de la víctima’, ‘Venir contra acto propio’, ‘Contratante incumplido’, ‘Compensación’, ‘Inexistencia de responsabilidad de la Convocada’, ‘Prescripción y/o caducidad’, ‘Incumplimiento de la obligación de la Convocante de mitigar el supuesto

daño’, ‘Inexistencia de la obligación de indemnizar’ , ‘nulidad relativa’ y la genérica propuesta en el escrito de contestación.

Séptimo: Desestimar, conforme a lo indicado en la parte motiva, las restantes excepciones formuladas por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominadas ‘inexistencia de identidad de causa – imposibilidad de compensar’, ‘ausencia de identidad entre los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la valoración de la concesión del tercer canal y los supuestos y la (sic) variables tenidos en cuenta para la prórroga del contrato de concesión – valores financieramente no conmutables’, ‘pago de lo debido’ y la genérica propuesta en el escrito de contestación.

Octavo: Declarar que no hay condena en costas, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

Noveno: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de

Bogotá”.

I. ANTECEDENTES

1. El proceso arbitral 1.1. El pacto arbitral Entre las partes convocante y convocada se suscribió el contrato de concesión n.º 136 de 1997, cuyo objeto consistió en entregar la operación y explotación del canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional N2. En el otrosí número 4 (9 de enero de 2009), las partes incluyeron cláusula compromisoria en los siguientes términos: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el

mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista “A” de dicho centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal causales y efectos de la cláusula de caducidad”. 1.2. La demanda La convocante presentó demanda contra la convocada con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente):

“- PRETENSIONES PRINCIPALES:

1. PRIMERA PRINCIPAL.- Que se DECLARE la fuerza de cosa juzgada derivada del laudo del 7 de noviembre de 2012 proferido con ocasión de las controversias surgidas entre la CNTV y el Concesionario, en cuanto a que la no entrada en operación del tercer canal, constituye una circunstancia extraordinaria a la prevista por las partes al momento de la celebración de la prórroga del contrato de concesión que resulta excesivamente onerosa para la ANTV.

2. SEGUNDA PRINCIPAL.- Que, como consecuencia de la declaración

anterior, se DECLARE la fuerza de cosa juzgada derivada del laudo del 7 de noviembre de 2012 proferido con ocasión de las controversias surgidas entre la CNTV y el Concesionario, en cuanto a la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que debe ser reestablecido, desequilibrio consistente en el mayor valor que corresponde por estar siendo ejecutada la prórroga con solo dos canales de televisión privada nacional, cuando lo que se previó para valorar dicha prórroga fue la participación del tercer canal a partir del primero (1º) de julio de 2010.

PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y

A LA SEGUNDA PRETENSIONES PRINCIPALES:

A. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL.- Que se DECLARE que la no entrada en operación del tercer canal determinan que la prórroga del Contrato de Concesión se ha ejecutado en circunstancias imprevisibles y extraordinarias que resultan excesivamente onerosas para la ANTV.

B. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se DECLARE, como consecuencia de la declaración derivada de la pretensión primera principal o de la subsidiaria de la primera principal, la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que debe ser restablecido, desequilibrio consistente en el mayor valor que corresponde por estar siendo ejecutada la prórroga con solo dos canales de televisión privada nacional, cuando lo que se previó

para valorar dicha prórroga fue la participación del tercer canal.

3. TERCERA PRINCIPAL.- Que con base en las declaraciones anteriores o semejantes de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2, parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, el artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la prórroga al contrato de concesión por la no entrada en operación del tercer canal, correspondiente al impacto que se pruebe al momento de la expedición del laudo, con todas las actualizaciones y reconocimientos que de ello se deriven.

SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA

PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES PRINCIPALES Y

AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

A. PRIMERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.- Que se declare que la no entrada en operación del Tercer Canal, lo cual habría sido considerado para establecer el valor de la prórroga del Contrato de Concesión, ha causado un enriquecimiento sin justa causa para el Concesionario consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el valor de la prórroga, y en el detrimento correlativo de la ANTV consistente en la ejecución de la concesión sin participación del Tercer Canal, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión.

B. SEGUNDA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.- Que se declare que con base en la circunstancia anterior deberá repararse el detrimento patrimonial sufrido por la ANTV, en cuanto a que la prórroga al Contrato de Concesión se ejecuta sin la participación del Tercer Canal, contrario a lo que asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión.

C. TERCERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.- Que con base en las declaraciones anteriores del presente acápite o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la prórroga del Contrato de Concesión correspondiente al efecto de la no entrada en operación del Tercer Canal, según el impacto no resarcido que se pruebe, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.

CUARTA PRINCIPAL. Que se condene en costas al Concesionario”. La convocante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: Las partes suscribieron un contrato de concesión como resultado de la licitación pública n.° 003, con el fin de entregar por parte de la Comisión Nacional de Televisión (hoy ANTV) al concesionario la operación y explotación del canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional N2, por el plazo de diez años. En noviembre de 1999, mediante otrosí n.° 1, las partes pactaron que la concesión

sería prorrogable por una sola vez y por el mismo término inicial, y reiteraron que al vencimiento del período inicial podrían adjudicarse nuevas concesiones. En agosto de 2007, la Junta Directiva de la CNTV decidió que el país tendría un tercer canal privado de operación nacional y para la misma época el concesionario solicitó la prórroga del contrato, de modo que los contratantes iniciaron conversaciones para determinar la procedencia de la misma. La CNTV contrató como asesores financieros a la Unión Temporal Valoración Concesión TV Abierta, la Unión Correval – CGI y Alberto Carrasquilla para que determinaran el valor de las prórrogas de las concesiones de los canales nacionales de operación privada, el valor de la concesión para un nuevo operador (tercer canal) y la viabilidad de ingreso de operadores adicionales. En enero de 2009, la prórroga del contrato de concesión fue suscrita por las partes, no obstante el 1º de julio de 2010 no entró en operación el tercer canal de televisión como estaba previsto en la valoración de las prórrogas de los contratos de concesión, lo cual alteró de forma extraordinaria y anormal la ecuación económica del contrato por permitir la explotación de un servicio público al concesionario en mejores condiciones de las pactadas sin la presencia de un competidor. 1.3. La contestación de la demanda La convocada opugnó las pretensiones de la demanda y propuso múltiples excepciones previas y de fondo. Sostuvo que no existieron hechos imprevistos que hayan modificado la causa y los términos del contrato de concesión. Indicó que la

entrada en vigencia del tercer canal no era de su resorte o control y que, por el contrario, era la CNTV (hoy ANTV) quien tenía la autonomía, potestad y facultad legal de adjudicar licencias adicionales para la operación y explotación de canales privados, por lo que cualquier reclamo por la no entrada en operación del citado canal equivale a deprecar a su favor una condición meramente potestativa. 1.4. La demanda de reconvención y su contestación La convocada, dentro del término legal, presentó demanda de reconvención contra la ANTV en la que se elevaron las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente): “PRIMERA (1ª).- Que se declare que para fijar el precio de un nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’ la CNTV (hoy ANTV) usó el mismo modelo, metodología y supuestos que utilizó para fijar el precio de prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. SEGUNDA (2ª).- Que se declare que la forma y variables utilizadas para determinar el valor de la licencia del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’ fueron las mismas que se utilizaron para determinar el valor de la prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. TERCERA (3ª).- Que se declare que el valor que esperaba obtener la CNTV (hoy ANTV) como precio por la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’ dependía del valor de la pauta, y por ello el valor de dicha licencia fluctuaba entre un precio máximo de

$69.276000.000,00 y un precio mínimo de $28.825000.000,00. CUARTA (4ª).- Que se declare que conforme a lo establecido en el modelo y la licitación pública 001 de 2009, la CNTV (hoy ANTV) esperaba obtener como precio de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’ la suma de $38.635000.000,00 o lo que se determine en el proceso. QUINTA (5ª).- Que se declare que Caracol Televisión S.A. ya ha pagado a la CNTV (hoy ANTV) por la no entrada del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’ la suma de $28.940000.000,00 a pesos constantes de 2008, o la que se determine dentro del proceso. SEXTA (6ª).- Que se declare que la CNTV (hoy ANTV) ya recibió por concepto de la no entrada de un nuevo operador de televisión privada, también denominado como ‘tercer canal’ la suma de $57.880000.000,00 a precios constantes de 2008 o la que se determine dentro del proceso. SÉPTIMA (7ª).- Que se declare que Caracol Televisión S.A. ha pagado en exceso una suma superior a la que la CNTV (hoy ANTV) esperaba obtener por concepto de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’. OCTAVA (8ª).- Que se condene a la CNTV (hoy ANTV) a restituir a favor de Caracol Televisión S.A. el mayor valor pagado por concepto de la no entrada

en operación del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’ por la suma de nueve mil seiscientos veintidós millones quinientos mil pesos (9.622500.000,00) a pesos constantes de 2008, o por el valor que se determine dentro del presente proceso, o en la forma en que lo determine el Tribunal. NOVENA (9ª).- Que se condene a la CNTV (hoy ANTV) a que la suma de condena de la pretensión séptima se actualice, según el IPC, desde 2008 y hasta la fecha de pago en exceso por parte de el Concesionario, o en la forma que lo determine el Tribunal. DÉCIMA (10ª).- Que se condene a la CNTV (hoy ANTV) a pagar sobre la anterior suma los intereses comerciales causados desde la fecha de pago en exceso, y hasta el pago efectivo, o en la forma en que lo determine el Tribunal. UNDÉCIMA (11ª).- Que se condene en costas a la CNTV (hoy ANTV)”. Caracol Televisión S.A. –demandante en reconvención– sostuvo que al comparar los supuestos, variables, metodología y modelo tenidos en cuenta para determinar el precio del nuevo canal de televisión de operación privada (tercer canal), se pudo constatar que era igual al que se utilizó para determinar el valor de las prórrogas de los dos contratos de concesión de los canales privados abiertos nacionales, con la única modificación de los precios techo y piso entre aquel y estos. Precisó que en los laudos del 7 de noviembre de 2012, se declaró el desequilibrio

de la ecuación económica y financiera de los contratos y se condenó a cada concesionario al pago de $28.940000.000,00 a precios constantes de 2008, los cuales actualizados a 31 de octubre de 2011 equivalían a $32.362000.000,00, por ende la CNTV recibió la suma de $57.000000.000,00 a precios constantes de 2008, por cuenta de la no entrada en operación del tercer canal y, como debería haber recibido $38.635000.000,00 la suma de $19.245000.000 a precios constantes de 2008 resulta un exceso en su contra. Por su parte, la ANTV –demandada en reconvención– indicó que los laudos del 7 de noviembre de 2012 tienen carácter de cosa juzgada y en ellos se condenó a los concesionarios de los canales abiertos nacionales a pagar las sumas correspondientes al restablecimiento del equilibrio económico por la no entrada en operación del tercer canal hasta el 31 de diciembre de 2012, de suerte que cualquier pretensión encaminada a afectar los montos de la condena obtenida, incluso por vía de una restitución, violaría la intangibilidad de los fallos judiciales que están en firme. Además, puntualizó que la causa del eventual pago a la entidad por la concesión de un tercer canal de televisión es distinta, jurídica y económicamente, de la que fundamentó los pagos realizados por el concesionario a la entidad por concepto de (i) precio final de la prórroga del contrato de concesión en los términos de la cláusula séptimo, y (ii) del restablecimiento del desequilibrio económico del

contrato de concesión por la concesión por la no entrada en operación del tercer canal en la fecha contractualmente prevista para ello conforme al laudo del 7 de noviembre de 2012.

2. El laudo impugnado El Tribunal de Arbitramento negó las excepciones propuestas por las partes y, de igual forma, denegó las súplicas de la demanda principal y de reconvención.

En relación con el libelo petitorio inicial, precisó que las pruebas que obran en el proceso –principalmente el pronunciamiento judicial de esta Corporación en el trámite de una acción popular– permiten concluir que si bien las órdenes impartidas por el Consejo de Estado generaron un retraso en el proceso de licitación del tercer canal, lo cierto es que ello obedeció al incumplimiento por parte de las autoridades competentes de los deberes legales que en relación con la adjudicación de ese canal les correspondían. En efecto, en el laudo se consignó: “Desde esta perspectiva, entiende el Tribunal que la competencia del juez en las acciones populares no está sujeta, como lo pretende la convocante, a la existencia de decisiones por parte de órganos disciplinarios y/o de control fiscal que, bajo la óptica de lo que es del resorte de cada dependencia, antelada y simultáneamente juzguen la conducta disciplinaria y/o fiscal de los funcionarios involucrados en la conducta activa u omisiva que el demandante acusa como génesis de la vulneración o amenaza o interés colectivo, si hubiere lugar a ello. (…) Así, a la ANTV se le reconvino de manera general para que se abstuviera de persistir en la concesión de nuevos canales mientras

subsistieran las condiciones de irregularidad a q