CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00017-00(58675)-2017

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Contra laudo arbitral de 21 de noviembre de 2016 de Tribunal de arbitramento / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Para dirimir controversias patrimoniales surgidas en contrato de concesión celebrado entre la sociedad CSS Constructores S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Sustentado en las causales de falta de competencia y fallo en conciencia Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, parte convocada y demandante en reconvención dentro del proceso arbitral de la referencia, contra el laudo de 21 de noviembre de 2016 (…) La ANI invocó la causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en cuanto se refiere a la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones de la demanda. (…) La ANI invocó en segundo lugar la causal contenida en el ordinal séptimo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor: Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Impedimento de magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO INVOCADA - Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés

directo o indirecto en el proceso / ACEPTACIÓN DE IMPEDIMENTO - Hija de Consejero de Estado labora en la Agencia Nacional de Infraestructura En primer lugar, decide la Sala sobre el impedimento presentado por el Consejero Hernán Andrade Rincón con fundamento en el inciso primero del artículo 140 y el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 1563 de 2012, en razón de que su hija trabaja, en calidad de asesora, en la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, entidad que es parte en el presente proceso. De acuerdo con lo expuesto, DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el doctor Hernán Andrade Rincón, por lo cual se le acepta y se le separa del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 140

NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141

ACUERDO CONCILIATORIO - Hace tránsito a cosa juzgada / ACTA DE CONCILIACIÓN - Presta mérito ejecutivo / COSA JUZGADA - Limita competencia de Tribunal de Arbitramento Se tiene presente que el acuerdo conciliatorio “hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”, de conformidad con lo que disponían las normas vigentes para la época en la cual las partes adelantaron el proceso arbitral que culminó con el acuerdo conciliatorio de 3 de mayo de 2005. En la misma forma, la Ley 1563 de 2012 establece: “Si las partes llegaren a una

conciliación, el tribunal la aprobará mediante auto que hace tránsito a cosa juzgada y que, en caso de contener una obligación expresa, clara y exigible, prestará mérito ejecutivo”. Es cierto que la existencia de la cosa juzgada impide al Tribunal de Arbitramento entrar a conocer de fondo sobre el litigio que ya ha sido objeto de una decisión anterior, entre las mismas partes; no obstante, para establecer la identidad de objeto y el consecuente alcance material de la cosa juzgada es preciso detenerse en las decisiones de la providencia que se invoca como cosa juzgada, o en su caso, en el contenido del acuerdo conciliatorio correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Primera causal de anulación invocada / COSA JUZGADA - Reconocida debidamente por el Tribunal de Arbitramento en las resolutivas del fallo / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Se abstuvo de pronunciarse sobre asuntos no incluidos en acuerdo conciliatorio. Delimitación acertada de su competencia Considera la Sala que en el presente caso el Tribunal de Arbitramento observó acertadamente que no había identidad completa entre los asuntos materia de la conciliación y las pretensiones de la demanda (…) la cosa juzgada proveniente del acuerdo conciliatorio se extendió a las pretensiones por el no pago de las obras complementarias relacionadas en la demanda y, concretamente, a las órdenes de pago que en dicha demanda se reclamaron como no pagadas. (…) La Sala observa que el razonamiento del Tribunal de Arbitramento acerca de su

competencia fue correcto, puesto que en virtud del presupuesto de la identidad de objeto, la conciliación aprobada en el seno del proceso arbitral tiene fuerza de cosa juzgada sobre aquellos derechos que se discutieron ante el respectivo Tribunal de Arbitramento. De esta manera, de la lectura del laudo arbitral del presente proceso, se tiene que concluir que el Tribunal de Arbitramento no pasó por alto el principio de la cosa juzgada y que lo reconoció en las resolutivas del fallo, en debida forma. Por otra parte, se destaca que el Tribunal de Arbitramento estableció que no tenía competencia para pronunciarse sobre los costos de financiación de otras órdenes de pago no incluidas en el acuerdo conciliatorio y se abstuvo de pronunciarse sobre estos, por lo cual, también, se encuentra que el Tribunal de Arbitramento delimitó en forma acertada los asuntos sobre los cuales carecía de competencia y no se pronunció sobre ellos. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Causal infundada al acreditarse que el acuerdo conciliatorio se refirió en forma concreta a las sumas reclamadas en el primer proceso arbitral Agrega la Sala que no es acertado afirmar que el Tribunal de Arbitramento desbordó su competencia, puesto que el acuerdo conciliatorio se refirió en forma concreta a las sumas reclamadas en el primer proceso arbitral y nada se acordó acerca de los costos de financiación de las otras órdenes de pago, según se advierte del contenido del auto de 26 de mayo de 2005 (…)advierte la Sala que el Tribunal de Arbitramento no interpretó el Otrosí de 30 de enero de 2014 en el

sentido de que hubiera existido una novación de las obligaciones adquiridas por el acuerdo conciliatorio. Lo que se advirtió en el laudo arbitral fue que las partes actualizaron el modelo financiero y determinaron las condiciones financieras de la ejecución del contrato de concesión, en la forma y términos allí contenidos, tal como se indicó de manera expresa en la cláusula primera del citado otrosí .De acuerdo con todo lo expuesto, no procederá la causal de anulación del laudo arbitral por falta de competencia. FALLO EN CONCIENCIA - Segunda causal de anulación invocada / PACTO ARBITRAL - Las partes de un contrato estatal habilitan a la jurisdicción arbitral para conocer sobre los conflictos que emanen de su ejecución / PACTO ARBITRAL - Excluye la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer controversias contractuales / PRINCIPIO GENERAL DE LA DOBLE INSTANCIA - Inexistente en proceso arbitral En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo en conciencia-, se tiene presente que, partiendo del artículo 116 de la Constitución Política, al celebrar el pacto arbitral las partes del contrato habilitan a la jurisdicción arbitral y, por ende, acuerdan el desplazamiento de la jurisdicción ordinaria. En el caso del contrato estatal se observa que por virtud del pacto arbitral las partes renuncian a acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta jurisdicción, como Juez de anulación, es restringida. Por otra parte, se debe observar que el proceso

arbitral es de única instancia, es decir, que al acogerse al pacto arbitral, las partes conocen y aceptan que respecto de las controversias contractuales sometidas al mismo, no aplicará el principio general de la doble instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fallo en conciencia, consultar sentencia de 22 de febrero de 2017, Exp. 11001-03-26-000-2016-00152-00(58068), CP. Marta Nubia Velásquez Rico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116

FALLO EN CONCIENCIA - Definición jurisprudencial / FALLO EN CONCIENCIA - Supuestos en los que no procede fundar el recurso de anulación / FALLO EN CONCIENCIA - Se configura por el apartamiento manifiesto del derecho vigente / CRITERIO DE EQUIDAD - Debe ser utilizado por los árbitros para fundar sus laudos La jurisprudencia del Consejo de Estado ha acogido una definición, de carácter general, según la cual “el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria” .En el estudio de los casos particulares de la causal referida al fallo en conciencia, se pueden identificar algunos de los supuestos en los que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que no procede fundar el recurso de anulación: El laudo impugnado contiene un razonamiento sobre las normas jurídicas aplicables, empero, el recurrente expone su propia tesis jurídica acerca de las consideraciones del laudo arbitral que no lo

favorecen. En esos casos, por principio, el recurso de anulación por fallo en conciencia no debe prosperar, en tanto enmascara la búsqueda de una segunda instancia. El juez de anulación no puede declarar fundado el recurso con fundamento en apreciaciones que corrigen o rectifican las interpretaciones del Tribunal Arbitral que se encuentran basadas en la ley. Se observa que el Consejo de Estado ha considerado que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el apartamiento manifiesto del derecho vigente y, por tanto, se concluye que no debe fundarse la anulación del laudo imputando al Tribunal de Arbitramento un defecto en la interpretación de la ley. El Tribunal de Arbitramento acudió al criterio de la equidad para fundar el laudo. El Consejo de Estado ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede y debe ser utilizado por los árbitros, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por razón de la sola invocación de la equidad proceda la impugnación del laudo. De esta manera, no es pertinente fundar el recurso de anulación en el cuestionamiento de las referencias a la “equidad”, cuando en el laudo arbitral se puede apreciar que el Tribunal de Arbitramento también tuvo en cuenta disposiciones legales y/o contractuales como fundamento de sus decisiones.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción jurisprudencial de fallo en conciencia, consultar sentencia de 18 de enero de 2012, Exp. 11001-03-26-0002010-00078-00(40082), CP. Enrique Gil Botero.

FALLO EN CONCIENCIA - No se puede invocar con fundamento en un

análisis diferente de las pruebas / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Improcedente para controvertir la valoración de pruebas / FALLO EN CONCIENCIA - Causal de anulación impróspera / LAUDO ARBITRAL - Goza de firmeza ante negativa de causales de anulación De la lectura del laudo arbitral se observa que el Tribunal de Arbitramento se apoyó en múltiples pruebas y que tuvo en cuenta, entre otros: i) el dictamen pericial y los testimonios de los funcionarios que participaron en las negociaciones. Sobre el análisis extenso de esas pruebas el Tribunal fundó sus conclusiones acerca del funcionamiento del modelo financiero y del estado de cumplimiento de la TIR del contrato para la época en que las partes negociaron el Otrosí de 30 de enero de 20014 y ii) el contenido de la modificación del contrato de concesión referida en el Otrosí de 30 de enero de 2014 (…) Así las cosas, se concluye que, en realidad, la ANI acudió a rebatir la aplicación particular que el Tribunal de Arbitramento dio a las condiciones del modelo financiero, a la TIR del contrato y a la negociación contenida en el Otrosí de 30 de enero de 2014. Por ello, puede que se comparta o no el alcance que el Tribunal de Arbitramento dio a las pruebas y a la negociación contenida en el Otrosí de 30 de enero de 2014, sin embargo, en el presente caso se debe reiterar que en el recurso de anulación no procede calificar o modificar “los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. Así las cosas, se concluye que no procede la causal por fallo en conciencia y, por ello, resulta imperativo

respetar la firmeza del laudo arbitral. Como conclusión, se denegarán las pretensiones del recurso de anulación. CONDENA EN COSTAS - Procedente cuando se declara infundado el recurso de anulación del laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No prosperó ninguno de los cargos invocados / AGENCIAS EN DERECHO - Conforme a complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora dentro del respectivo recurso / AGENCIAS EN DERECHO - A cargo de la parte que presentó el recurso extraordinario de anulación por veinte salarios mínimos legales mensuales El inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar a la condena por las agencias en derecho que se estiman en este caso dentro del marco del Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora dentro del respectivo recurso. Por lo anterior, se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTURICTURA ANI, parte que presentó el recurso extraordinario de

anulación que será denegado en esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00017-00(58675)

Actor: CSS CONSTRUCTORES S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Temas: FALTA DE COMPETENCIA – alcance de la cosa juzgada - acuerdo conciliatorio / FALLO EN CONCIENCIA -no se puede invocar con fundamento en un análisis diferente de las pruebas. / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – no es segunda instancia.

Decisión Previa En primer lugar, decide la Sala sobre el impedimento presentado por el Consejero Hernán Andrade Rincón con fundamento en el inciso primero del artículo 140 y el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso1, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 1563 de 20122, en razón de que su hija trabaja, en calidad 1 “Artículo 140 CGP. Declaración de impedimentos. “Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en

que se fundamenta. “(…) “Artículo 141 CGP. Causales de recusación. “Son causales de recusación las siguientes: “1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”. 2 Ley 1563 de 2012. “Artículo 18. Impedimentos y recusaciones de magistrados. Los magistrados que conozcan de los recursos extraordinarios de anulación o revisión estarán impedidos y serán recusables conforme a las reglas generales del Código de Procedimiento Civil y, además, cuando de asesora, en la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, entidad que es parte en el presente proceso. De acuerdo con lo expuesto, DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el doctor Hernán Andrade Rincón, por lo cual se le acepta y se le separa del conocimiento del presente asunto. Recurso de anulación Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, parte convocada y demandante en reconvención dentro del proceso arbitral de la referencia, contra el laudo de 21 de noviembre de 2016, en el cual el Tribunal de Arbitramento3 resolvió entre otros asuntos4, los siguientes: “Noveno.- Declarar que (…) los ingresos que produzca la obra correspondiente al Contrato de Concesión No. 0849 de 1995 serán asignados en su totalidad al Concesionario privado, hasta tanto este obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno de capital

invertido. “Décimo.- Declarar que (…) la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto es de 11,64% anual real, “Décimo Primero.- Declarar que en el Contrato de Concesión 0849 de 1995, el equilibrio económico radica en garantizar el retorno de la inversión efectuada más la rentabilidad pactada, medida en los términos de la TIR estipulada en el Contrato. “Décimo Segundo.- Declarar que el Contrato de Concesión No. 0849 de 1995 cuenta con una metodología referida al tratamiento que debe darse a los ingresos de recaudo de peaje que sobrepasen el Máximo Tránsito Vehicular Aportante. “Décimo Tercero.- Por las razones expuestas en la parte motiva declarar que no prosperan las demás pretensiones de la demanda de reconvención de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI. respecto de ellos se configure alguna causal frente a quienes hubieran intervenido como árbitros, secretario o auxiliares de la justicia en el proceso arbitral”. 3 Tribunal de Arbitramento integrado por Fernando Pabón Santander, Camilo Calderón Rivera y Pedro A. Lampréa. Se incorpora la referencia a los árbitros por cuanto en la presente providencia se mencionarán otros tribunales de arbitramento entre las mismas partes, con relación al mismo contrato. 4 Por razones de espacio se transcriben las resolutivas solo parcialmente. “Décimo Cuarto.- Por las razones expuestas en la parte motiva y con el alcance señalado reconocer fundamento a las excepciones propuestas por CSS CONSTRUCTORES S.A. denominadas ‘Inexistencia de la

obligación’, ‘Inexistencia de la obligación de restituir las sumas de dinero a la entidad concedente’ y ‘Prevalencia de las cláusulas contractuales en el marco de la ley”5”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El procedimiento arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria que se encontró pactada en el Otrosí de 30 de enero de 20146 del Contrato de Concesión No. 0849 de 19957, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda instaurada el 4 de septiembre de 2014, por la sociedad CSS Constructores S.A.8 en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI9. 1.1. La demanda CSS presentó las pretensiones orientadas a que se declarara que la ANI incumplió el acuerdo conciliatorio de 3 de mayo de 2005 en lo relativo a “los costos de financiación en que incurrió el Concesionario respecto de las órdenes de pago autorizadas dentro del alcance complementario, según se pruebe en este proceso, por concepto de las actividades y obras complementarias ejecutadas por el Concesionario”10. 5 Folios 505 y 506, cuaderno principal. 6 “CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA.- MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: (a) Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato será dirimida por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012 y las reglas que a continuación se establecen (…)”. Otrosí suscrito entre CSS CONSTRUCTORES S.A. y la ANI, de acuerdo con documento obrante en los folios 158 a

199, cuaderno 6. 7 Concesión Neiva – Girardot – Espinal. 8 En esta providencia se denominará CSS. Esa sociedad asumió la posición contractual en virtud de la cesión realizada por el contratista inicial, Consorcio Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte. La cesión fue aprobada por la ANI, según consta en el documento de cesión del contrato de concesión suscrito el 20 de enero de 2014. Folios 247 a 157, cuaderno 6. 9 De acuerdo con el Decreto 4165 de 2011 se cambió la naturaleza jurídica del INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO, que pasó a ser un agencia nacional del Estado, denominada ANGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. El INCO, creado por el Decreto 1800 de 26 de junio de 2003, había subrogado al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS, entidad contratante inicial, mediante la cesión realizada a través de la Resolución 3793 de 26 de septiembre de 2003. 10 Pretensión novena, folio 395 cuaderno principal La demandante solicitó condenar a la ANI a reconocer y a pagar la suma de $90.787’778.570 pesos, debidamente actualizada, más los intereses comerciales moratorios correspondientes. En la pretensión décima primera de la demanda arbitral, la sociedad convocante solicitó declarar que la referida pretensión “no está cobijada por la cosa juzgada derivada del acuerdo conciliatorio del 3 de mayo de 2005”. Según narró la convocante, en el acuerdo conciliatorio de 3 de mayo de 2005 las

partes acordaron conciliar sus diferencias mediante el pago de la suma de $24.725’889.296, que debía ser actualizada entre la fecha de liquidación y de pago efectivo, de conformidad con la metodología aplicada en el dictamen pericial. Afirmó la demandante, que el referido valor se acordó por concepto de la obra complementaria relacionada con la ampliación de la vía objeto de la concesión, a 10,92 metros. Según anotó la demandante, dentro del acuerdo conciliatorio no se incluyó el monto correspondiente a la financiación de las órdenes de pago en que tuvo que incurrir el concesionario, por cuanto la entidad estatal no estuvo de acuerdo en reconocer intereses. La demandante manifestó que en el anexo 4 del acuerdo conciliatorio, el concesionario hizo constar que mantenía su pretensión de pago de intereses sobre las deudas por concepto de las obras de “Acceso norte de Aipe, Tachas Reflectivas 2003 y Estación de Pesaje Flandes”. También expuso la demandante, que se adelantaron varias mesas de trabajo entre las partes, como resultado de las cuales se firmó el Otrosí de 30 de enero de

2014. En dicho otrosí, las partes acordaron actualizar el modelo financiero y efectuar un cruce de saldos y pagos. 1.2. La demanda de reconvención La ANI presentó demanda de reconvención en la que solicitó que se declarara que los ingresos de la Concesión 0849 de 1995 serían asignados en su totalidad al concesionario privado, “hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno de capital inversión”11.

Igualmente, solicitó declarar que la Tasa Interna de Retorno (TIR) de la ejecución

del Contrato de Concesión No. 0849 de 1995 era de 11, 64 anual real. La ANI pidió que el Tribunal de Arbitramento declarara que el concesionario había recibido ingresos comprendidos entre el IMG (ingreso mínimo garantizado) y el ingreso Máximo Aportante, “no imputados para el alcance de la TIR12 ni utilizados para cubrir los déficits”13. De la misma forma, la ANI solicitó declarar que, al no haber incorporado esos ingresos al modelo financiero, se generó un desequilibrio económico del contrato. Finalmente, en la demanda de reconvención se solicitó: “SÉPTIMA: Que se declare que los ingresos recibidos por el Concesionario comprendidos entre el IMG y el Máximo aportante, que no hayan sido imputados para el alcance de la TIR ni utilizados para cubrir déficits, deben ser reintegrados a la AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA”14.

Como consecuencia, la ANI pidió que se condenara a CSS a reintegrar la suma de $172.019’145.857 o la que resultara probada en el proceso. 1.3. Auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia. Recurso de reposición El Tribunal de Arbitramento se declaró competente a través del auto número 18 de 21 de enero de 2016, oportunidad en la cual se pronunció de manera preliminar sobre la excepción de falta de competencia que fue presentada por la ANI en la contestación de la demanda15. 11 Pretensión primera de la demanda de reconvención. 12 Tasa interna de retorno. 13 Pretensión cuarta de la demanda de reconvención.

14 Reforma integrada de la demanda de reconvención folios 34 a 72, cuaderno 3. 15 Folios 387 a 406, cuaderno 2. En las consideraciones del referido auto, el Tribunal estimó que en ese estado del proceso arbitral no podía tener certeza “sobre la naturaleza ejecutiva de las pretensiones”16 que según la ANI estaban incluidas en el acuerdo conciliatorio. Consta en el expediente que en la audiencia de 21 de enero de 2016, la ANI interpuso el recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia. En el recurso de reposición, la ANI invocó la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento en cuanto a las pretensiones de la convocante relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 3 de mayo de 200517. Dicho recurso fue fallado en forma desfavorable a la ANI. En el expediente obra la prueba de la decisión contenida en Acta número 32 de 26 de mayo de 200518, consistente en la aprobación del acuerdo conciliatorio de 3 de mayo de 2005, acordado en otro Tribunal de Arbitramento entre las mismas partes y con relación al mismo contrato de concesión. En dicha acta se declaró terminado el correspondiente proceso arbitral, según consta en la referida acta19.

2. El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 21 de noviembre de 2016, el Tribunal de Arbitramento estudió y desató las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención.

Las pretensiones de la demandante fueron denegadas. Las pretensiones de la demandante en reconvención prosperaron, con excepción de las referidas al

restablecimiento económico y a la condena a cargo de la concesionaria, incoada 16 Folio 403, cuaderno 2. 17 El apoderado de la ANI invocó la decisión contenida en el Acta No. 10 del 30 de septiembre de 2015, en la cual consta la decisión de otro Tribunal de Arbitramento -entre las mismas partes y sobre el mismo contrato de concesiónmediante la cual se declaró improbado el acuerdo conciliatorio celebrado entre ellas el 22 de mayo de 2015. Ese Tribunal de Arbitramento correspondió al integrado por los doctores Jesús María Carrillo Ballesteros, Lucía Arbeláez de Tobón y Manuel Urueta Ayola. 18 Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores María Cristina Morales de Barrios, Gilberto Peña Castrillón y Jesús Vallejo Mejía. 19 Folio 28, cuaderno 7. por concepto del reintegro de las sumas correspondientes a la diferencia entre el IMG (ingreso mínimo garantizado) y el valor máximo aportante20. Acerca de su competencia, en el laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento consideró que los asuntos sometidos a su conocimiento por virtud de la demanda inicial no correspondían a los que fueron resueltos en el acuerdo conciliatorio, “toda vez que no fue acreditado que en este último la ANI haya adquirido la obligación de pagar costos de financiación sobre las órdenes de pago” a las que se refirió la demanda21. Por otra parte, respecto de los asuntos que sí consideró contenidos en el acuerdo conciliatorio, el Tribunal de Arbitramento reconoció que el mismo hizo tránsito a cosa juzgada.

En relación con la demanda de reconvención, el Tribunal de Arbitramento concluyó que en el Otrosí de enero 30 de 2014 las partes eliminaron las garantías de tráfico. No obstante, se consideró que “al hacer referencia a la TIR pactada, las partes ratificaron en el Otrosí aquí estudiado [otrosí de 30 de enero de 2014] que los ingresos de la concesión continuarían imputándose hasta que se alcanzara la misma”22. El Tribunal de Arbitramento concluyó que no prosperaban las pretensiones cuarta, sexta y séptima de la demanda de reconvención, toda vez que los ingresos comprendidos entre el IMG y el Máximo Aportante se entregaron al concesionario a título de pago. Como consecuencia, en el laudo arbitral se concluyó que la concesionaria no estaba obligada a incorporar dichos ingresos al modelo financiero, a título de restablecimiento de la ecuación económica a favor de la ANI23.

3. El recurso de anulación 20 Punto décimo tercero de las resolutivas del laudo arbitral, folio 505. Cuaderno principal. 21 Folio 436, cuaderno principal. 22 Folio 490, cuaderno principal. 23 Folio 501, cuaderno principal.

La ANI interpuso y sustentó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitraI, dentro del plazo previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 201224. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en su oportunidad.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S

La Sala verificará la jurisdicción y competencia para conocer del recurso de anulación contra el laudo arbitral y pasará al estudio de cada una de las causales invocadas, a saber: i) falta de competencia y ii) fallo en conciencia.

1. Jurisdicción y competencia Se reafirma lo dispuesto en el auto de 20 de febrero de 201725, acerca de la jurisdicción y la competencia para conocer del recurso de anulación, teniendo en cuenta que una de las partes del conflicto que se desató con el laudo arbitral es una entidad de naturaleza estatal26.

Como consecuencia, se configuró el supuesto de la jurisdicción y la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.

2. Primera causal de anulación, la falta de competencia La ANI invocó la causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en cuanto se refiere a la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones de la demanda. 24 “Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante e