CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00018-00(58677)-2017

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Auto que avoca conocimiento / RECURSO DE ANULACION - Normatividad aplicable El régimen jurídico que gobierna el trámite del recurso de anulación es la Ley 1563 de 12 de julio de 2012 (por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones), pues el artículo 119 de dicha Ley establece que empezará a regir “tres (3) meses después de su promulgación”, esto es, desde el 12 de octubre de 2012; y en cuanto a la transición normativa, se indica que únicamente se aplicará para los procesos iniciados después de su entrada en vigencia, por manera que “los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”; siendo claro que este proceso inició el 16 de marzo de 2015, la oportunidad, trámite y causales de anulación de este recurso son los dispuestos en la Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Medio de impugnación de carácter excepcional. Por errores de procedimiento expresamente señalados en la ley / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALOportunidad para interponerlo. Deber de indicar expresamente la causal de anulación El recurso de anulación de laudos arbitrales es un medio de impugnación de carácter excepcional y de naturaleza especial, que tiene por objeto controvertir un laudo arbitral por errores de procedimiento (in procedendo) tasados expresamente

en la ley, por lo tanto, no constituye una segunda instancia dentro del proceso arbitral ni da lugar a revisar el fondo del litigio, conforme a lo establecido en la Ley 1563 de 2012. En lo que concierne a la oportunidad para que tal recurso sea interpuesto, el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 establece que se debe formular dentro de los treinta (30) días siguiente a la fecha en que se notifique el laudo o, en su caso, a la notificación del laudo adicional o de la providencia que resuelva sobre la corrección o aclaración del laudo o de la providencia que rechace la solicitud de laudo adicional, si fuere el caso. (...) En el sub lite, el Despacho advierte que el recurso se interpuso por medio de escrito del día 10 de enero de 2017, al paso que la audiencia de 25 de noviembre de 2016 se procedió a resolver sobre la solicitud de aclaración del laudo arbitral, siendo notificada dicha decisión en estrados, el mismo día, es decir el 25 de noviembre 2016. De manera que el término de 30 días para la interposición del recurso de anulación del laudo arbitral corrió entre el 28 de noviembre de 2016 y el 10 de enero de 2017, es decir que el recurso presentado por la parte convocada se presentó dentro de la oportunidad legal. (...) el recurrente señaló expresamente las causales de anulación en el artículo 41 numerales 7, 8 y 9 como bien se indicó inicialmente con su debida sustentación, por manera que se impone que esta Corporación avoque conocimiento del recurso de anulación propuesto contra el laudo arbitral de 17 de

noviembre de 2016 y su auto de 25 de noviembre de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00018-00(58677)

Actor: CONCESIONARIA DE LOS ANDES S.A. - COVIANDES S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL (AUTO) Asunto: AVOCAR CONOCIMIENTO DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Normatividad aplicable Ley 1563 de 2012 – causales.

Procede el Despacho a decidir si avoca conocimiento del recurso extraordinario de anulación propuesto por la parte convocante, contra el laudo arbitral de 17 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. El día 16 de marzo de 2015, la convocante, Concesionaria Vial de los Andes S.A. – COVIANDES S.A., solicitó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un Tribunal Arbitral para dirimir las diferencias existentes con la Agencia Nacional de Infraestructura, con ocasión del incumplimiento y desequilibrio económico del “contrato de concesión No. 444 de 1994” suscrito entre la

parte actora e INVIAS, quien el 1 de septiembr4e de 2003, mediante Resolución No. 003187 cedió su posición contractual al Instituto Nacional de Concesiones - INCO, quien finalmente con el Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2012 cambió su naturaleza jurídica otorgándole a la Agencia Nacional de Infraestructura sus funciones.

2. Seguidamente, el 17 de noviembre de 2016 el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral, mediante el cual se declararon probadas las excepciones de ausencia de vínculo causal e inexistencia del desequilibrio alegado, propuestas por la parte demandada, procediendo a denegar las pretensiones de la demanda. 3.- Seguidamente, en oficio radicado ante el Tribunal arbitral de 24 de noviembre de 2016, la parte convocante procedió a solicitar la aclaración del laudo arbitral. Solicitud que fue resuelta en audiencia de 25 de noviembre de dicha anualidad, procediendo a negar la misma. Decisión notificada en estrados. 4.- En escrito de 10 de enero de 2017, se formuló recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, por parte de la Concesionaria Vial de los Andes S.A., con fundamento en las causales contenidas en los numerales 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 20121, a cuyo tenor se lee: “Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: (…)

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” 4.- Frente a lo cual, el Tribunal de arbitramento el 11 de enero de 2017, procedió a correr traslado a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, término que transcurrió entre el 12 de enero y el 2 de febrero de 2017. 5.- A su turno, mediante escritos de 2 de febrero de 2017, se manifestó la parte convocada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, quienes frente al recurso extraordinario de anulación presentado por de la parte convocante se pronunciaron señalando que el recurso extraordinario de anulación debe declararse infundado.

II. CONSIDERACIONES

1. Aspecto previo. Normatividad aplicable. El Despacho debe aclarar que para este caso el régimen jurídico que gobierna el trámite del recurso de anulación es la Ley 1563 de 12 de julio de 20122 (por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones), pues el artículo 119 de dicha Ley establece que empezará a regir “tres (3) meses después de su promulgación”, esto es, desde el 12

1 Fls. 206-273 CP 2 Valga señalar, a título de comentario, que la Ley 1563 de 2012 trae sustanciales modificaciones procesales en lo que comprende a la oportunidad y trámite del recurso de anulación, los cuales se pueden compendiar así: i) se establece un término amplio de treinta (30) días para que el recurrente interponga y sustente ante el Tribunal de Arbitramento el recurso de anulación. Dicho término se contará a partir del día siguiente a la notificación del laudo o de la providencia que lo aclare, adicione o corrija; ii) una vez vencido el anterior término, por Secretaría del Tribunal se correrá traslado por quince (15) días a la contraparte para que se pronuncie sobre la impugnación formulada; iii) vencido este último plazo se remitirá el expediente al Juez que deba conocer del recurso de anulación. Recibido el expediente por el Juez de conocimiento, este resolverá sobre la admisión de la anulación –rechazándola en el evento en que se hubiere interpuesto de manera extemporánea, sin sustentar o invocando causales diferentes a la que estipula la misma ley– y acto seguido, en el caso de haberla admitido, procederá a proferir sentencia dentro de los tres (3) meses siguientes. de octubre de 2012; y en cuanto a la transición normativa, se indica que únicamente se aplicará para los procesos iniciados después de su entrada en vigencia, por manera que “los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”; siendo claro que este proceso inició el

16 de marzo de 2015, la oportunidad, trámite y causales de anulación de este recurso son los dispuestos en la Ley 1563 de 2012. Se trata de una cuestión respecto de la cual el pleno de la Sección Tercera de esta Sala ya se pronunció en providencia de 6 de junio de 2013 en donde sostuvo que dado el carácter de recurso judicial –extraordinariode la anulación del laudo arbitral tanto en la legislación vertida en el Decreto 1818 de 1998 como en la promulgada Ley 1563 de 20123, es aplicable la preceptiva del inciso segundo del artículo 119 de esta última normativa, esto es, que el trámite del recurso de anulación se ciñe a las normas vigentes al momento de iniciación del procedimiento arbitral.

2. Verificación de la naturaleza del tribunal de arbitramento.

Con fundamento en la aplicación de la normatividad de la Ley 1563 de 2012, es prescindible abordar la naturaleza del tribunal de arbitramento que originó al laudo objeto de impugnación, esto es, si es de carácter nacional o internacional, con el fin de verificar si las causales invocadas corresponden a las que de acuerdo con el ordenamiento jurídico serían procedentes en cada caso. 3 Sostuvo la Sección en dicha providencia: “Las disposiciones citadas, permiten a la Sala afirmar sin hesitación alguna que, en el ordenamiento jurídico colombiano la anulación de laudos arbitrales está instituido como un recurso judicial, de manera que, las características especiales de las cuales está dotado este medio de impugnación no pueden llevar a la conclusión equivocada según la cual se trata de una acción autónoma y por entero independiente del proceso arbitral en donde se profiere el laudo que será materia de

la impugnación, pues, en tanto que participa de la naturaleza de recurso judicial, es claro que su interposición y ejercicio sólo puede darse dentro del proceso arbitral en donde se ha producido el laudo que mediante él será cuestionado y sin que el hecho de que otro juez conozca y decida la anulación mute su naturaleza de recurso en acción. Y es que la circunstancia de ser otro el juzgador competente para resolver un recurso no es extraña en algunos medios de impugnación, tal como acontece por ejemplo en la apelación, y a nadie se le ocurriría sostener en esta hipótesis que se trata de una acción autónoma. Aunado a lo anterior, y para que no se diga que la ley colombiana establece una tesis singular al respecto, basta hacer una breve revisión de lo que sobre este punto consideró la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – UNCITRAL – CNUDMI en su Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, en el artículo 34, redactado en términos similares a los de la ley colombiana: ‘CAPÍTULO VII. IMPUGNACIÓN DEL LAUDO Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral 1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo. (…)’. En cuanto a los comentarios de la propia Comisión a este artículo fueron del siguiente tenor: ‘274. La Comisión estuvo de acuerdo con el principio que inspiraba el párrafo I) de prever un tipo único de recurso contra un laudo arbitral. Quedó entendido que la petición de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el único medio de impugnar el laudo de

manera activa. No se impedía a una parte defenderse solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecución en las actuaciones iniciadas por la otra parte.’ En consecuencia, no tiene duda la Sala del carácter de recurso judicial de la anulación de laudo arbitral y, por contera, esto supone que este medio de impugnación sui generis es una institución jurídica que hace parte del proceso arbitral y, no como lo sostuvo el proyecto inicial, que se trata de un asunto ajeno e independiente de este.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 6 de junio de 2013. C.P.: Jaime Orlando Santofimio

Gamboa. Expediente: 45922

Atendiendo a la utilidad e importancia que el arbitraje tiene como mecanismo alternativo de solución de conflictos y como instrumento para propender por la celeridad y eficacia de los procesos judiciales, se promulgó la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 con la finalidad de establecer una regulación integral de todos los aspectos relacionados con el arbitraje nacional e internacional, para de ésta forma solucionar los inconvenientes presentados con la dispersión de normas contenidas en los diferentes textos normativos, la insuficiencia en la regulación existente sobre la materia y para otorgar seguridad jurídica entre los operadores y usuarios del arbitraje nacional e internacional para solucionar sus conflictos de forma ágil y eficaz4. En efecto, por medio de los artículos de la Ley 1563 de 2012 se definen los eventos en los cuales hay arbitraje internacional sin incluir en su articulado posibles eventos que generarían discusión a nivel interno; se establecen las reglas aplicables al arbitraje con

múltiples partes; se señalan las causales de recusación de los árbitros internacionales y la facultad de éstos para decretar medidas cautelares; se consagran las causales de anulación de los laudos arbitrales internacionales con sujeción a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Modelo Uncitral; también se establecen las reglas de ejecución de los laudos arbitrales. Ahora bien, el Tribunal de Arbitramento Internacional dispone una regla de excepción en el derecho colombiano, por esta razón estamos frente a esta figura cuando se configuren las exigencias excepcionales establecidas en el artículo 62 de la ley 1563 de 2012. En efecto, el artículo referido dispone que se estará ante un Tribunal internacional de arbitramento, esto es, materialmente ante un caso de arbitraje internacional, cuando: “(…) a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional. Para los efectos de este artículo: 4 Al respecto ver la exposición de motivos del proyecto de ley No. 18 de 2011, posteriormente, ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, Gaceta judicial Congreso de la República No. 542 del 29 de julio de 2011, en el enlace de la

página web http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.

1. Si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

2. Si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual.

Ningún Estado, ni empresa propiedad de un Estado, ni organización controlada por un Estado, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, podrá invocar su propio derecho para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la arbitrabilidad de una controversia comprendida en un acuerdo de arbitraje”5 De darse los anteriores presupuestos normativos, el laudo correspondiente tan sólo podrá ser impugnado con fundamento en las especiales causales de anulación previstas en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que obtiene sus fundamentos sustanciales en el ordenamiento jurídico convencional, principalmente en las normas previstas en la Convención de Nueva York de 1958. Considerando lo anterior, el Despacho al elaborar un análisis de fondo, vislumbra que se encuentra ante un típico laudo proferido por un Tribunal nacional de arbitramento, conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta que desde la perspectiva del factor subjetivo las partes involucradas en el litigio eran todas ellas de carácter nacional, toda vez que según el certificado de existencia y representación legal de la Concesionaria Vial de los Andes S.A. -COVIANDES S.A.6 y del Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011 por el cual se modificó la naturaleza jurídica y la denominación del Instituto Nacional de

Concesiones por la Agencia Nacional de Infraestructura7, ambas de carácter nacional y que desde la perspectiva territorial una y otra tienen su domicilio en el territorio colombiano, específicamente en Bogotá D.C. y desde el punto de vista material del litigio se trataba de un contrato suscrito en territorio colombiano cuyas prestaciones debían ser ejecutadas dentro del mismo territorio8, finalmente, no se observa en ninguno de los extremos de la información documental y probatoria que el litigio o las resultas del proceso afecten el comercio internacional. 5 Lo anotado en el último aparte del artículo en cita se corresponde con el principio reconocido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados el cual es del siguiente tenor: Convención de Viena. Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. 6 Fl. 39 del C.1 7 Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011 – Siendo ésta una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte. 8 Se trata del contrato de concesión No. 444 de 2 de agosto de 1994, cuyo objeto consiste en realizar los estudios, los diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento

del sector Santafé de Bogotá – Cáqueza – K55+000, y el mantenimiento y operación del sector KM 55+000 – Villavicencio (Anexo 10)

3. Precisado lo anterior, pertinente es señalar que el recurso de anulación de laudos arbitrales es un medio de impugnación de carácter excepcional y de naturaleza especial, que tiene por objeto controvertir un laudo arbitral por errores de procedimiento (in procedendo) tasados expresamente en la ley, por lo tanto, no constituye una segunda instancia dentro del proceso arbitral ni da lugar a revisar el fondo del litigio, conforme a lo establecido en la Ley 1563 de 20129.

En lo que concierne a la oportunidad para que tal recurso sea interpuesto, el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 establece que se debe formular dentro de los treinta (30) días siguiente a la fecha en que se notifique el laudo o, en su caso, a la notificación del laudo adicional o de la providencia que resuelva sobre la corrección o aclaración del laudo o de la providencia que rechace la solicitud de laudo adicional, si fuere el caso10. Igualmente, es preciso señalar que siendo el recurso de anulación el único medio de impugnación establecido en la ley contra las decisiones de los laudos arbitrales, el ordenamiento jurídico expresamente ha establecido que se impone el rechazo de plano de dicho recurso, cuando aparezca de manifiesto que su interposición fue extemporánea o no fue oportunamente sustentado, o que las causales alegadas no corresponden a las establecidas11.

A partir de lo anteriormente expuesto, resulta claro para el Despacho que a su vez el artículo 42 de la precitada Ley indica que “la autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere 9 En este sentido esta Corporación ha sostenido: “Por averiguado se tiene que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, tal como lo ha pregonado la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples providencias que ya son multitud, persigue fundamentalmente la protección de la garantía del debido proceso y por consiguiente es improcedente que por su intermedio se aborde nuevamente el estudio de la cuestión de fondo que ya fue resuelta por el Tribunal de arbitramento. Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 21 de febrero de 2011. Radicado: 11001-03-26-000-2010-00025-00 (38621). 10 Ley 1563 de 2012. ARTÍCULO 40. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días

siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso. (Resaltado propio) 11 ARTÍCULO 42. TRÁMITE DEL RECURSO DE ANULACIÓN. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley. Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión. La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo. (Resaltado Propio) sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley”.

4. En el sub lite, el Despacho advierte que el recurso se interpuso por medio de escrito del día 10 de enero de 2017, al paso que la audiencia de 25 de noviembre de 2016 se

procedió a resolver sobre la solicitud de aclaración del laudo arbitral, siendo notificada dicha decisión en estrados, el mismo día, es decir el 25 de noviembre 2016. De manera que el término de 30 días para la interposición del recurso de anulación del laudo arbitral corrió entre el 28 de noviembre de 201612 y el 10 de enero de 2017, es decir que el recurso presentado por la parte convocada se presentó dentro de la oportunidad legal. En consecuencia, se encuentra satisfecho el requisito de oportunidad en la presentación del recurso interpuesto por la Concesionaria Vial de los Andes S.A. – COVIANDES S.A., aunado a que el recurrente señaló expresamente las causales de anulación en el artículo 41 numerales 7, 8 y 9 como bien se indicó inicialmente con su debida sustentación, por manera que se impone que esta Corporación avoque conocimiento del recurso de anulación propuesto contra el laudo arbitral de 17 de noviembre de 2016 y su auto de 25 de noviembre de 2016. En mérito de la expuesto, RESUELVE PRIMERO: AVOCAR conocimiento del recurso de anulación interpuesto por la Concesionaria Vial de los Andes S.A. – COVIANDES S.A., contra el laudo arbitral de 17 de noviembre de 2016 y su auto de 25 de noviembre de 2016, proferidos por el Tribunal de Arbitramento del Centro Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá dentro el proceso arbitral adelantado por la Concesionaria Vial de los Andes S.A. – COVIANDES S.A. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.

SEGUNDO: NOTIFICAR a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 12 Teniendo en cuenta que los días 26-27 de noviembre de 2016 fueron sábado y domingo, respectivamente.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA