CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00018-00(58677)A-2017

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Niega. Caso: Contrato de concesión para la rehabilitación de la vía Bogotá y Cáqueza RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Procedencia: Solo procede por vicios procedimentales, in procedendo Se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley. Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión. (…) El carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral conduce a una limitación en la competencia del juez del recurso, de forma tal que en sede de anulación éste no puede suponer lo manifestado por el recurrente para tratar de establecer la causal que invoca. Así las cosas, la impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, pero además que se sustente clara y suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo adicional para tratar de deducir la

causal que se aduce. De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que alega.(…) Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Niega. Ley 1563 de 2012 artículo 41, causal séptima de anulación / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Improcedencia frente a errores de juzgamiento, in judicando El impugnante enrostró, con apoyo en la causal séptima de anulación, cuatro cargos contra la decisión arbitral, que pueden ser compendiados en las siguientes alegaciones: i) ataques relativos a la apreciación probatoria y jurídica del incumplimiento achacado a la ANI; ii) cuestionamientos a la valoración probatoria del panel arbitral respecto del daño y su monto; iii) reparos dirigidos al criterio jurídico de valoración de la causalidad del daño y iv) objeciones en punto a la apreciación de la causa que generó el desequilibrio económico alegado y la aplicación de un requisito de prejudicialidad no reconocido en la legislación.[al respecto la sala considera que] así enderezada la impugnación fácil es advertir

que ésta no tiene vocación de prosperar toda vez que por esa vía pretende el convocante que esta Sala juzgue errores in judicando, que no in procedendo, de la decisión arbitral.(…) [Por lo tanto] se impone desestimar la anulación promovida por Coviandes bajo los postulados de la causal séptima que trae el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Niega. Ley 1563 de 2012 artículo 41, causal octava de anulación / LAUDO ARBITRAL - Por contener disposiciones contradictorias en la parte resolutiva Alegó [el actor] que el laudo de 17 de noviembre de 2016 contenía disposiciones contradictorias. Explicó que en la parte considerativa (página 86) se dice que Inco incumplió la obligación de rendir concepto a la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica en los términos convenidos en el Adicional 1 de 2010, sin embargo, en el punto resolutivo cuarto el Tribunal negó las pretensiones segunda a cuarta, habiéndose encaminado la pretensión segunda a que se declarara el incumplimiento de Inco. Sostuvo Coviandes que pidió al Tribunal se pronunciara sobre esa contradicción, sin embargo, esa solicitud fue desestimada.(…) Es de rigor señalar que la contradicción que prescribe la Ley como supuesto de procedencia de la causal de anulación de que trata el numeral 8° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, debe tener lugar entre preceptos o enunciados que se encuentren en la parte resolutiva del laudo, de modo que se trate de órdenes

enfrentadas e incompatibles entre sí que dificulten o impiden la comprensión intersubjetiva de lo sentenciado por el Tribunal arbitral. Ese entendimiento, como se ha dejado sentado anteriormente, excluye de suyo la posibilidad de alegar una contradicción entre partes considerativa y resolutiva del laudo, salvo cuando expresamente la resolutiva reenvía a una decisión que se adoptó en las consideraciones y surja de ello una incompatibilidad de entendimientos. Esta razón, por sí sola ya es suficiente para desestimar el cargo formulado por el convocante pues repárese cómo en la construcción argumentativa de la configuración de la causal estimó una contradicción entre un pasaje de las consideraciones del laudo y lo que fue resuelto en el cuarto punto resolutivo y no se trata acá del especial evento en el que la resolutiva remite en algún punto a una decisión tomada en las consideraciones. Por consiguiente, no está llamado a prosperar el cargo revisado.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Niega. Ley 1563 de 2012 artículo 41, causal novena de anulación [El actor] elevó esta causal con apoyo en tres cargos específicos todos ellos relativos a la omisión del Tribunal de emitir pronunciamiento sobre cuestiones sujetas al arbitramento.(…) De otra parte, en lo que hace a los dos cargos restantes, estos serán despachados conjuntamente en sentido desfavorable toda vez que de su lectura emerge de manera incuestionable que el querer del censor es que esta judicatura considere y revalúe algunos fundamentos jurídicos que en

su sentir no fueron abordados por los árbitros a la hora de analizar las pretensiones de incumplimiento y de desequilibrio económico del contrato; esto es, no se trata de pretensiones propiamente dichas las que, presuntamente, fueron omitidas por el fallador sino fundamentos jurídicos y fácticos que fueron esbozados en apoyo de los pedimentos de la demanda. Emerge, entonces, como verdad que esta Sala no es competente, por la vía del recurso de anulación, para revisar si y cómo esas construcciones jurídicas fueron abordadas por el Tribunal por cuanto tal cosa resulta lindante con pronunciamientos in iudicando que, como se ha dicho hasta la saciedad, no integran el margen de acción del recurso de revisión, pues “al juez del recurso de anulación no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar su decisión”. Por consiguiente, los ataques dirigidos por Coviandes al laudo arbitral al amparo de la causal novena de anulación tampoco no salieron avantes, por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00018-00(58677)A

Actor: CONCESIONARIA DE LOS ANDES S.A. - COVIANDES

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Descriptor: Se declara infundado el recurso de anulación de laudo arbitral por no configurarse las causales 7°, 8° y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de

2012. Restrictor: Naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales; La anulación del laudo arbitral por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; La anulación del laudo por contener disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegadas oportunamente ante el Tribunal arbitral. La anulación del laudo por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento; Caso Concreto.

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la convocante Concesionaria de los Andes S.A Coviandes contra el laudo arbitral dictado el 17 de noviembre de 2016 y el auto aclaratorio de 25 de noviembre del mismo año dictados por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre este y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI con ocasión del Contrato de Concesión No.444 de 1994 celebrado el 2 de agosto de 1994 entre el Instituto Nacional de Vías – Invías y la convocante.

ANTECEDENTES 1.- El 2 de agosto de 1994 Concesionaria Vial de los Andes S.A Coviandes1 y el Instituto Nacional de Vías – Invías2 celebraron el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 que tenía por objeto la realización de estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, construcción y la operación y mantenimiento del sector Santafé 1 En adelante “Coviandes”, “concesionario” o “recurrente”. 2 En adelante “Invías” de Bogotá – Cáqueza – Km 55+000Villavicencio. 2.- El 22 de enero de 2010 el Instituto Nacional de Concesiones Inco3 (a quien Invías cedió su posición contractual) celebró con Coviandes el Adicional No. 1 al contrato de concesión, el que tuvo por objeto añadir obras nuevas cuya ejecución iniciaría el 10 de junio de 2010. 3.- Contó Coviandes que la Ley 1370 de 2009 realizó modificaciones en materia tributaria afectando la deducción por inversiones en activos fijos lo que obligó a cambiar el modelo financiero que se venía negociando e incluir un aumento en los aportes que el Estado debía hacer al concesionario. En el nuevo modelo, que cambió el pactado en el Contrato de Concesión No. 444 de 1994, se estableció cuánto más debía pagar Inco a Coviandes para que el valor de la concesión a diciembre de 2008 fuera de $353.713 millones, sin perjuicio de los riesgos asumidos por cada parte. 4.- Una de las consideraciones tenidas en cuenta a la hora de definir el monto que debía pagar el Estado por las obras nuevas contratadas lo fue el que, conforme a

la Ley, Coviandes podría invocar una deducción del 30% en el impuesto de renta sobre las inversiones que hiciera para cumplir el contrato, sirviendo esa deducción para disminuir los pagos que el Estado debía hacer por las obras. 5.- Dijo que en el clausulado del Adicional No. 1 se definió el “valor de ingreso real” que percibiría Coviandes, como también el plazo de la concesión, lo que estaba sujeto al momento en que el concesionario obtuviera el ingreso real y que se estimaba fuera en agosto de 2023. Señaló que las obras a ser ejecutadas eran del valor de $1.835.328.000.000 de diciembre de 2008 y que se efectuarían entre el 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2017. Afirmó que en el modelo financiero con base en el cual se definió el valor del “ingreso real” se tuvo en cuenta que el concesionario podría usar una deducción del 30% del valor de la inversión en activos fijos productivos para calcular su impuesto a la renta en los términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario. 6.- Respecto de la distribución de los riesgos y puntualmente el riesgo regulatorio resaltó que las partes acordaron la aplicación en el modelo financiero del beneficio tributario del artículo 158-3 del Estatuto Tributario en razón a un pronunciamiento de la Dian donde se afirma que este resulta aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial. De la misma manera se pactó que el concesionario se 3 En adelante “Inco” comprometía a realizar los trámites necesarios dentro de los seis (6) meses

siguientes a la suscripción del adicional para presentar solicitud de contrato de estabilidad jurídica para ser aprobado por el respectivo comité. A su turno Inco se obligó a presentar a la mayor brevedad posible los conceptos que para ese efecto solicite la Secretaría Técnica de Estabilidad Jurídica. 7.- El 24 de mayo de 2010 Coviandes presentó al Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica donde expuso el cronograma del proyecto y pidió que el contrato se aplicara por el término de la concesión y un periodo prudente de liquidación. La admisión de esa solicitud fue comunicada al Concesionario el 18 de junio de 2010 y el 23 de junio de 2010 la Secretaría del Comité de Estabilidad Jurídica pidió concepto técnico al Ministerio de Transporte respecto de la cobertura de la estabilidad, viabilidad y sostenibilidad del proyecto, impacto económico y social de la inversión y otros aspectos, este último ente pidió a Inco, el 2 de julio de 2010, que emitiera el mentado concepto. 8.- Alegó el incumplimiento del Inco al no emitir el concepto dentro de un plazo que permitiera al Ministerio ajustarse a los términos previstos en la Ley 963 de 2005 y el Decreto 2950 de 2005; dijo que ese incumplimiento era contractual y legal, esto último toda vez que el Decreto en mención preveía un término de quince (15) días hábiles para emitir los conceptos solicitados por la Secretaría Técnica. Ese término corrió hasta el 15 de julio de 2010 sin que Inco emitiera

concepto. 9.- Adujo, según lo dispuesto en la normatividad, que el contrato de estabilidad debió celebrarse en los cuatro (4) meses siguientes a la admisión de la solicitud, esto es, por tarde al 18 de octubre de 2010 pero, inclusive, para esa fecha Inco no había emitido el concepto y, por tanto, el Ministerio no había presentado objeciones a la solicitud ni había firmado el contrato. 10.- Narró el convocante que el Congreso de la República expidió la Ley 1430 de 2010 en la que, inter alia, agregó el párrafo 3° al artículo 158-3 del Estatuto Tributario que eliminó a partir del año gravable 2011 la posibilidad de que algún contribuyente hiciera uso de la deducción tributaria en comento. Respecto de las solicitudes radicadas antes del 1° de noviembre de 2010 dispuso que el contrato de estabilidad podía suscribirse pero sin ser la deducción especial superior a tres (3) años. 11.- Cuenta que el Ministerio de Transporte solicitó en cuatro (4) ocasiones el concepto técnico al Inco sin obtener respuesta, lo que solo ocurrió hasta el 17 de mayo de 2011 donde la Entidad emitió un concepto desfavorable a la solicitud de contrato de estabilidad. Agregó a esto el que la Ley 1607 de 2012 derogó la Ley 963 de 2005 que concedía las deducciones por inversiones en activos fijos, sin embargo dejó a salvo de esa derogatoria las solicitudes radicadas y los procedimientos en curso. 12.- Finalmente, el 3 de abril de 2013 la Agencia Nacional de Infraestructura ANI4

emitió concepto favorable a la solicitud del contrato de concesión, el 28 de agosto de 2013 el Comité de Estabilidad Jurídica aprobó el contrato de estabilidad jurídica de Coviandes pero sólo en relación con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, por tres (3) años y limitado a la inversión del Adicional No. 1. El 2 de diciembre de 2013 se suscribió el Contrato donde se fijó un término de duración de tres (3) años que iniciaron el 5 de diciembre de 2013, cuando se suscribió acta de inicio del contrato, y hasta el 5 de diciembre de 2016. El 27 de diciembre de 2013 el Departamento Nacional de Planeación informó que el Contrato de Estabilidad Jurídica No. 002 de 2013 había quedado registrado. 13.- Sostiene el convocante que la tardanza en la celebración del contrato de estabilidad jurídica le trajo perjuicios y la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuanto i) no pudo hacer uso de la deducción para efectos de la inversión que hizo en los años 2011, 2012 y 5 de diciembre de 2013, pagó el impuesto de renta sin servirse de la deducción, ii) incurrió en el costo financiero de los recursos con los que hizo los pagos aludidos, iii) sólo se beneficiará de la deducción de las inversiones que haga entre el 5 de diciembre de 2013 y esa misma fecha de 2016, y no podrá hacerlo entre el 5 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017 y iv) tendrá que pagar impuesto a la renta sobre las sumas

que recupere a través del laudo que se dicte, si el Tribunal no decide otra cosa. 14.- Con fundamento en lo anterior el convocante pretende, en el escrito de demanda de 16 de febrero de 2015, se declare que entre el Inco (Hoy Ani) y Concesionaria Vial de los Andes S.A Coviandes se celebró el 2 de agosto de 1994 el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 cuya ejecución inició el 30 de septiembre de 1994 y no ha terminado. 15.- Solicitó, como segunda pretensión, se declarara que Inco incumplió la Ley, el contrato No. 444 de 1994 y el Adicional No. 1; en subsidio reclamó se declarara la 4 En adelante “ANI”, “convocada” o “concedente”. ruptura del equilibrio económico del contrato debido a que por cuenta de los cambios de la legislación tributaria se afectó lo previsto en el modelo financiero toda vez que Coviandes no pudo hacer uso por todo el tiempo previsto en ese modelo de las deducciones por inversiones nuevas en el impuesto de renta. 16.- Consecuencialmente pidió, como tercera pretensión, se ordenada a ANI indemnizar a Coviandes todos los perjuicios derivados del incumplimiento y en particular el mayor valor de los impuestos que Coviandes tuvo que pagar en los años 2012, 2013 y 2014 por no poder aprovechar la deducción del impuesto de renta derivada de las inversiones hechas en activos fijos reales productivos en los años 2011, 2012 y hasta diciembre de 2013 y el mayor valor que deberá pagar por

ese impuesto en los años 2017 y 2018 por la misma razón, como también los mayores costos en que incurrió e incurrirá para conseguir el dinero para pagar el impuesto a la renta de esos años, los impuestos que debe pagar al obtener el restablecimiento que busca y cualquiera otros que se demuestren en el proceso. 17.- Elevó como cuarta pretensión una subsidiaria de la tercera en la que deprecó se ordenara a ANI restablecer el equilibrio económico del contrato pagándole el mayor valor de los impuestos que Coviandes tuvo que pagar en los años 2012, 2013 y 2014 por no poder aprovechar la deducción del impuesto de renta derivada de las inversiones hechas en activos fijos reales productivos en los años 2011, 2012 y hasta diciembre de 2013 y el mayor valor que deberá pagar por ese impuesto en los años 2017 y 2018 por la misma razón, como también los mayores costos en que incurrió e incurrirá para conseguir el dinero para pagar el impuesto a la renta de esos años, los impuestos que debe pagar al obtener el restablecimiento que busca y cualquiera otros que se demuestren en el proceso. 18.- De manera subsidiaria a las pretensiones tercera y cuarta elevó una quinta donde solicitó que el restablecimiento por incumplimiento o restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tenga lugar en la forma prevista por la ley y la jurisprudencia que mejor se ajuste a lo dispuesto en el contrato y al modelo descrito en los Anexos 5 y 18 del Adicional 1. 19.- Enarboló una sexta pretensión donde pidió se condenara a la ANI a pagar las sumas de dinero solicitadas en las anteriores pretensiones con intereses de mora

o subsidiariamente con intereses corrientes o con valores actualizados según el índice de precios al consumidor. Finalmente, en una séptima pretensión se demandó la condena en costas y gastos que se originen en el proceso y en la octava y última la expedición de copia auténtica del laudo que ponga fin al proceso con constancia de ejecutoria. 20.- Instalado el Tribunal de Arbitramento, admitida y notificada la demanda como consta en el Acta No. 01 de 18 de junio de 2015 y desatado el recurso de reposición formulado por la parte convocada el 7 de octubre de 2015 ANI le dio contestación en donde se pronunció sobre los hechos planteados; se opuso a la prosperidad de las pretensiones afirmando que Inco no se comprometió ni se obligó a que la suscripción del contrato de estabilidad jurídica sería una realidad inexorable, sólo se convino que Inco emitiría un concepto el que no dependía ni garantizaba la celebración del contrato, dijo, en gracia de discusión, que de haber existido el desequilibrio económico el riesgo regulatorio fue asumido por el concesionario, por tanto, no puede pretender una modificación o alteración a esa distribución de riesgos, alegó que el 3 de diciembre de 2013 se suscribió el contrato de estabilidad y el concesionario pudo acceder al beneficio tributario, lo que, precisamente, estaba estipulado en el Adicional No. 1 y, finalmente, sostuvo que respecto que se presentaba caducidad de la acción respecto de todas las pretensiones. 21.- En consecuencia, propuso las excepciones de “la entidad concedente no se

obligó a un resultado en relación con la aprobación y celebración del contrato de estabilidad jurídica”, “ausencia de vínculo causal”, “cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la entidad concedente”, “inexistencia del desequilibrio alegado”, “caducidad del medio de control”; además, objetó el juramento estimatorio presentado en el escrito de demanda. 22.- El Tribunal, una vez surtidos los trámites propios del procedimiento arbitral, profirió el 17 de noviembre de 2016 el correspondiente laudo en el que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control, declaró que entre “el Instituto Nacional de concesiones (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI) y Concesionaria Vial de los Andes S.A Coviandes celebraron el 2 de agosto de 1994 el contrato de concesión 444 de 1994, que comenzó a ejecutarse el 30 de septiembre de 1994 y cuya ejecución no ha terminado, pues ha sido objeto de varias modificaciones” e hizo a lugar las excepciones de mérito denominadas ‘ausencia de vínculo causal’ ‘inexistencia del desequilibrio alegado’ propuestas por la parte convocada y negó las pretensiones segunda a octava de la demanda. En consecuencia, condenó a Coviandes al pago de mil novecientos treinta y cinco millones quinientos cincuenta mil pesos por concepto de costas. 23.- En memorial de 24 de noviembre de 2016 Coviandes solicitó aclaración del laudo proferido en cuanto hace a i) la depuración de la renta y cuantificación de perjuicios punto en el cual el convocante solicito al Tribunal se sirviera aclarar en qué medida las “circunstancias reales” y factores que incidieron en su renta líquida

gravable en los años 201, 2012 y 2013 podía haber afectado la cuantificación de los perjuicios alegados; ii) la existencia de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva del fallo lo que hizo consistir en que en la parte considerativa del laudo el panel arbitral dijo que el Inco incumplió lo dispuesto en la cláusula décima primera del Adicional 1 pero, no obstante, en la parte resolutiva se declaró no probada la pretensión dirigida a la declaratoria de incumplimiento y, finalmente, iii) pidió aclaración en cuanto a la conducta de la ANI en el proceso, en cuanto hace a la renuencia de la ANI a la entrega de correos electrónicos, aspecto fundamental de la prueba de exhibición de documentos, echando de menos que el Tribunal valorara el comportamiento de la demandada. 24.- Las anteriores solicitudes fueron desestimadas por el Tribunal en auto dictado el 25 de noviembre de 2016. 25.- Coviandes, en escrito de 10 de enero de 2017 formuló recurso de anulación contra el laudo arbitral al amparo de las causales 7°, 8° y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Por Secretaría del Tribunal se corrió traslado de ello por el término de quince (15) días que transcurrieron entre el 13 de enero y el 2 de febrero de 2017 del mismo año, precisamente en ese último día la convocada Agencia Nacional de Infraestructura y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentaron sendos escritos de oposición al recurso formulado. A su turno el Agente del Ministerio Público conceptuó en sentido desfavorable a la

prosperidad de la impugnación promovida. 26.- Enviadas las actuaciones el siete de febrero de 2017 a esta Corporación, en proveído del día 20 del mismo mes y año se avocó conocimiento del recurso de anulación disponiéndose, también, notificar esa decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. EL RECURSO DE ANULACIÓN Concesionaria Vial de los Andes S.A pide se anule el laudo arbitral proferido el 17 de noviembre de 2016 con fundamento en las siguientes causales y razones: 1) Causal 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” El recurrente fundó cuatro de los cargos de anulación al amparo de esta causal de anulación. Pasa a exponerse cada uno de ellos. Laudo en equidad y no en derecho acerca del incumplimiento del contrato. En sentir de la parte convocante aunque el panel arbitral realizó una valoración de la masa probatoria dejó de lado la aplicación de preceptos constitucionales y legales que guardan incidencia directa y sustantiva con la resolución del caso, de ahí que se configure un error in procedendo. Explicó que pese a que la demanda se fundamentó, en buena parte, en la violación al principio de buena fe, el laudo omitió por completo hacer referencia a ese marco supralegal. Planteó tres premisas que se desprenden del principio constitucional de buena fe, así: i) prevalencia de ese principio, en una controversia concreta, sobre cualquier

norma legal que confiera efectos a conductas realizadas de mala fe por particulares, ii) inaplicación de cualquier norma que, en caso concreto, tienda a favorecer una conducta de las autoridades contraria a su deber de obra de buena fe y iii) un laudo es en equidad y no en derecho cuando en su decisión se invoque o apliquen normas legales que, en el caso concreto, resulten contrarias al principio constitucional de buena fe. El laudo no aplicó el principio de buena fe cuando, al calificar como “favorable” el concepto dado por el Inco el 17 de mayo de 2011, declaró que la convocada no incumplió el contrato. Expresó el censor, luego de transcribir y glosar apartes de ese documento, que en su criterio el sentido del mismo era desfavorable pero anotó que aun admitiendo que pudiera ser tenido por favorable Inco incumplió el principio de buena fe toda vez que el convocante tenía derecho a esperar un documento favorable inequívoco. Dijo que estaba acreditado que las cláusulas relativas al riesgo regulatorio tributario y a la necesidad del concepto del Inco fueron redactadas a instancias de esta última así como que la introducción en el modelo financiero del Adicional No. 1 de los efectos de una eventual deducción tributaria para Coviandes se hizo en interés del Inco y para favorecerlo. De ahí sostuvo que tenía derecho a esperar un concepto favorable e inequívoco, por lo que fustigó que el laudo no aplicara el principio de buena fe “al no reparar en este deber del Inco”, igualmente dijo que al no ser valoradas las pruebas que demuestran el origen del requisito del concepto

del Inco y las tendientes a demostrar que el beneficiario real de la celebración del contrato de estabilidad jurídica era esa entidad y no Coviandes se dejaron de aplicar los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso y el principio de buena fe, dispuesto en el artículo 83 superior, y, por contera, el laudo dejó de ser en derecho para serlo en equidad. Anotó, al hilo de esto último, que el laudo tampoco dio aplicación al artículo 1604 del Código Civil pues siendo el Inco el beneficiario real en lo relativo al descuento tributario debió actuar con suma diligencia o cuidado para no incurrir en culpa levísima, lo que no se compadece con la producción de un documento equívoco, como fue el concepto emitido por la entidad. De otra parte, advirtió que también se incurrió en violación de la buena fe, por parte del Tribunal, al no haber considerado las propias manifestaciones de la ANI en la contestación de la demanda donde la Entidad dice de manera expresa y explícita que el concepto emitido fue desfavorable. El laudo ni siquiera mencionó la contestación de la demanda y oficiosamente asumió la tarea de contradecir a la ANI en provecho de ella para concluir que el concepto emitido el 17 de mayo de 2011 sí era favorable a la solicitud de contrato de estabilidad jurídica de Coviandes. También esta circunstancia hace predicar al laudo “en equidad”, debiendo ser en derecho. Laudo en equidad y no en derecho en cuanto a la prueba del daño. Coviandes censuró que el Tribunal Arbitral confundiera prístinos conceptos como son la existencia del daño y el valor del daño. Dijo que existía suficiente prueba que

demostraba lo primero, de ahí que haya incurrido en graves errores in procedendo el laudo para negar esa realidad para lo cual memoró cuestiones relativas a la estructuración del modelo financiero pactado en el Adicional No. 1, el cumplimiento, de su parte, de las inversiones a las que se había obligado y de ahí que el daño causado a Coviandes sea la imposibilidad de obtener el descuento tributario por las inversiones productivas, toda vez que los impuestos que debió pagar fueron más altos de lo esperado. Con esta premisa, el recurrente cuestiona el laudo toda vez que se embarcó, siempre a su juicio, en disquisiciones que no venían al caso a la hora de determinar la existencia del daño como era el conocer todos los elementos determinantes del impuesto de renta que pagó Coviandes en los años 2011, 2012 y 2013, tratando el asunto como si de lo que se tratara fuera una discusión de lega