CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00019-00(58678)-2017

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Infundado COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales / CONTRATOS ESTATALES - Criterio orgánico [E]n el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato (…) los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado (artículo 104, numeral 7, del CPACA) integran el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y son del conocimiento de ésta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104.7 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 32

LAUDO ARBITRAL - Fallo en derecho / LAUDO ARBITRAL EN DERCHO - La decisión se fundó en el marco normativo aplicable al cas [L]a ilación de la providencia cuestionada estuvo ligada tanto a la interpretación de las leyes citadas, como al material probatorio recaudado, por lo que no se puede

hablar de un fallo en conciencia, pues sólo cuando el árbitro deja de lado en forma ostensible el marco jurídico que debe acatar para resolver el litigio, para basarse exclusivamente en lo que le dicta su fuero íntimo o en la equidad, puede hablarse de la existencia de un fallo en conciencia. (…) la decisión fue adoptada en derecho, pues no se limitó a consignar citas normativas y jurisprudenciales desconectadas de los temas objeto de la litis, sino que, por el contrario, la decisión estuvo fundada en un marco eminentemente jurídico-normativo aplicable al caso y no fue el resultado de la libre apreciación de los árbitros o de su leal saber y entender -ex aequo et bono- , pues, además se valoraron los medios probatorios que se consideraron relevantes para el caso y se realizó el análisis e interpretación del contrato y de las pretensiones que se sometieron a su consideración. Cosa diferente es que el convocante no esté de acuerdo con la forma en que se resolvieron las pretensiones, ni con las consideraciones que le dieron sustento a la decisión, por lo que ahora pretende reabrir el debate tanto probatorio, como jurídico sobre el asunto que fue sometido a competencia de los árbitros.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Características /

ALCANCE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES el recurso de anulación: (i) es de carácter excepcional, restrictivo, extraordinario y, por consiguiente, no constituye una instancia adicional al proceso arbitral, (ii) se

orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo, (iii) no permite atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo (errores in judicando), puesto que el juez de anulación no es superior funcional del Tribunal de Arbitramento, iv) excepcionalmente, permite al juez de la anulación corregir o adicionar el laudo, si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros, o por haberse pronunciado éstos sobre aspectos no sujetos a su decisión, o por haberse concedido más de lo pedido, v) está gobernado por el “principio dispositivo”, de modo que es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, de modo que al juez no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario. CONDENA EN COSTAS - Procedencia / CONDENA EN COSTAS - Regulación normativa Se impondrá condena en costas al recurrente vencido, tal como lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. En la liquidación en costas se incluirá, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del C.P.AC.A, el artículo

366 (numeral 4) del C.G.P y las tarifas establecidas por el numeral 1.12.2.3 del Acuerdo 1887 de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DE PROCESO - ARTÍCULO 366.4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00019-00(58678)

Actor: PROMASIVO S.A.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto el 26 de diciembre de 20161, por Promasivo S.A. (parte convocante), contra el laudo arbitral del 27 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato de concesión 1 del 22 de julio de 2004, celebrado entre el convocante y Megabús S.A. (parte convocada), 1 Fls. 176 a 326, c. Consejo de Estado. mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones (se transcribe tal como obra a folios 163 a 164 c. Consejo de Estado): “Primero. Declarar no probadas las excepciones 3.6, 3.13, 3.18, 3.20, 3.34,

3.36, 3.37, 3.38 y 3.40. “Segundo. Declara probadas las excepciones 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 3.11, 3.12, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.19, 3.21, 3.22, 3.23, 3.24, 3.25, 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.30, 3.31, 3.32, 3.35 y 3.39. “Tercero. Denegar las pretensiones de la demanda. “Cuarto. Condenar a PROMASIVO S.A. en Liquidación Judicial a pagar a MEGABUS S.A la suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000) moneda corriente por concepto de costas y advertir que, teniendo en cuenta el resultado del proceso, ya no resulta procedente el rembolso de los gastos y honoraros de que trata la certificación expedida el once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en cumplimiento de los dispuestos en Auto No. 9 del 29 de julio de 2016, como título ejecutivo en favor de LÓPEZ BEDOYA Y ASOCIADOS & CIA. S. en C. y en contra de MEGABÚS S.A. y que, si éste ya se hubiere producido, la convocada tiene derecho a su restitución. “Quinto. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al señor

agente del Ministerio Público, con las constancias de ley. “Sexto. Disponer que por Secretaría se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

I. ANTECEDENTES. 1.- El pacto arbitral.- En la cláusula 118 del contrato de concesión del 22 de julio de 2004, las partes convinieron el siguiente pacto arbitral (transcripción literal)2: “Cláusula 118. Arbitraje “Si agotadas las etapas indicadas en los puntos anteriores de la presente Cláusula3, las partes no han resuelto el conflicto o la controversia correspondiente, éste será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje dela Cámara de Comercio de Bogotá. El número de árbitros que integrarán el Tribunal será de tres (3), salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual el Tribunal 2 Fl. 14, c. ppal. 2. 3 Se refiere al capítulo vigésimo correspondiente a la resolución de conflictos, específicamente a las cláusulas 116 y 117 que aluden al arreglo directo y a la conciliación, respectivamente. estará integrado por un árbitro único. El, o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, y se designarán por las partes de común acuerdo y, a falta de éste, por la Junta Directiva de

la Cámara de Comercio de Bogotá, de tas que al efecto tiene integradas esa institución”. 2.- La demanda arbitral.- 2.1.- Mediante escrito presentado ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el 9 de noviembre de 2015, reformado el 27 de junio de 20164, Promasivo S.A. solicitó, por conducto de apoderado, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para efectos de resolver las controversias que se presentaron con Megabús S.A., en desarrollo del contrato de concesión 1 del 22 de julio de 2004. En la demanda arbitral, el convocante solicitó lo siguiente (se transcribe tal como obra en los folios 15 a 19 del cuaderno principal 2): “DECLARATIVA: “Relativa al incumplimiento de los Principios del Marco Económico del Contrato. “1. Que se declare que el Sistema Megabús no fue permanentemente autónomo en sus flujos, llevándolo a ser deficitario en su Fase de Operación Plena, hecho con el cual se vulneró, el postulado del numeral 60.1 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004. “2. Que se declare que las tarifas usuario del Sistema Megabús, en la Fase de Operación Plena, no reflejaron en todo momento los egresos básicos del Sistema, trasgrediendo el postulado del numeral 60.1 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004. “3. Que como consecuencia de las anteriores Pretensiones, se declare que MEGABÚS incumplió con su obligación, como Ente Gestor del

Sistema Megabús, de velar por la Autosostenibilidad del Sistema en el tiempo, quebrantando lo preceptuado en el numeral 60.1 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004. “4. Que en aplicación del Marco Económico del Contrato se declare que MEGABÚS debió dar cumplimiento al Principio de Autosostenibilidad del Sistema Megabús en el Tiempo, con antelación al principio de Costeabilidad de la Tarifa al Usuario, de acuerdo con lo indicado el numeral 60.3 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004. “Relativas al no pago del 100% de la participación económica liquidada. “5. Que se declare que MEGABÚS incumplió con el pago del 100% de la participación económica liquidada a que tiene derecho PROMASIVO por los servicios prestados en la Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús, durante la Fase de Operación Plena, contraviniendo lo establecido en el numeral 8.1 de la Clásula 8 y en el literal a), numeral 62.4 de la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004. 4 Fls. 212 a 280, c. ppal. 2. “Relativas al ajuste de la Tarifa Usuario no coincide con las fórmulas tarifarias del Contrato. “6. Que se declare, que el Sistema Megabús, durante la Fase de Operación Plena, no se materializó el ajuste de la tarifa usuario, en los términos indicados en el numeral 61.4 de la Cláusula 61 en concordancia con el numeral 63,1 de la Cláusula 63 del Contrato de

Concesión No. 1 de 2004. “7. Que se declare, que MEGABÚS no solicito el ajuste de la Tarifa Usuario de conformidad con el Convenio Interadministrativo de Operación firmado entre MEGABÚS y el AMCO, vulnerando lo acordado en el numeral 63.3 de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004. “8. De conformidad con lo preceptuado en el literal (a), numeral 13.2 de la Cláusula 13 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004, se declare que MEGABÚS está en la obligación contractual de asumir la contingencia, que generó el detrimento en los ingresos del Sistema Megabús, por la no actualización de la Tarifas Usuario coincidente con la aplicación de las formulas del Contrato de Concesión No. 1 de 2004. “Relativas al incumplimiento de reestructuración de rutas para la Operación Alimentadora – Exclusividad – Derecho de Paso “9. Que se declare que como consecuencia del incumplimiento a los derecho de paso, MEGABÚS vulneró la exclusividad señalada en el literal b) numeral 2.1 de la cláusula 2 del contrato de concesión No 1 de 2004, independientemente del origen y destino que tuvieran rutas de los dos sistemas de transporte. “10. Que se declare que MEGABÚS incumplió el literal (b) del numeral 11.7 de la Cláusula 11 al permitir otorgar rutas del Servicio Público de Transporte Colectivo paralelas al rutas del Sistemas de Transporte Masivo, transgrediendo las condiciones de exclusividad estipuladas en el

Contrato de Concesión No. 1 de 2004, e igualmente MEGABÚS omitió las acciones jurídicas pertinentes ante la autoridad correspondiente, con arreglo a lo acordado en el Convenio Interadministrativo de Operación suscrito con la Autoridad de Transporte. “11. Que se declare que las rutas del Sistema de Transporte Público Colectivo, realizaron tránsito paralelo a las rutas alimentadoras de la Cuenca Cuba, al circular por más de 1000 metros en los mismos trayectos, transgrediendo así lo establecido para el derecho de paso en el literal A), numeral 41.3 de la Cláusula 41 del contrato de concesión No. 1 de 2004. “Relativas a pasajeros estimados para la estructuración del Sistema Megabús vs los realmente movilizados en la Operación Alimentadora de la Cuenca Cuba. “12. Que se declare que de acuerdo con el Estudio de la Corporación Financiera del Valle S.A. – CORFIVALLE, presentado en noviembre de 2002, la demanda de pasajeros estimados para la operación alimentadora de la Cuenca Cuba del Sistema Megabús, correspondía a 47.820 pasajeros pagos por día. “13. Que se declare que de acuerdo con las liquidaciones realizadas por MEGABÚS, durante el período comprendido entre agosto de 2008 y agosto de 2014 – Fase De Operación Plena, el máximo de pasajeros/pagos/día efectivamente transportados en la operación alimentadora de la Cuenca Cuba, no superó los 28.000. “14. Que se declare que conforme a los estipulado en el literal a), Numeral 13.1, Cláusula 13 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004, el

riesgo asumido por PROMASIVO no se materializó, por lo que no es exigible legalmente a PROMASIVO. “15. Que en virtud de lo anterior, se declare que el riesgo de disminución o aumento de pasajeros en el sistema, debe ser asumido por MEGABÚS, por cuanto la determinación de la necesidad que por ley le asiste a Megabús lleva implícita la estimación de pasajeros. “Relativa al incumplimiento en la entrega de la Infraestructura “16. Que se declare que MEGABÚS incumplió con la entrega de la infraestructura, Terminal Dosquebradas y Estación San Fernando, vulnerando los numerales 11.1 y 11.3 del Contrato de Concesión No. 1 de 2004, así como el literal b del numeral 5.1 y numeral 5.3 de la Cláusula 5 del Otrosí No. 4 del 18 de agosto de 2006 del citado Contrato de Concesión. “17. Que se declare que MEGABÚS, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 13.2 del Contrato de Concesión No. 01 de 2004, tiene la obligación contractual de soportar la contingencia que consiste en el detrimento que han sufrido los ingresos del Sistema Megabús y particularmente los ingresos de PROMASIVO, que se han generado por la no actualización de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo, de conformidad con las formulas tarifarias previstas en el contrato. “CONDENA: “1. Que como consecuencia de las declaración número 5, se condene a MEGABÚS a reconocer y pagar a favor de PROMASIVO, la suma de

SETENTA Y CINTO MIL NOVENCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL ($75,942,118,741), o aquella que resultaré probada, de acuerdo a la siguiente liquidación: Valor participación $35.081589.326 económica no pagadaValor histórico Valor participación $42.542.522.794 económica no pagadaindexada Intereses de Mora $33.399.595.947 Valor Total participación $75.942.118.741 económica liquidada no pagada, indexada y con intereses de mora “2. Que como consecuencia de las declaración número 5, se condene a MEGABÚS a reconocer y a pagar a favor de PROMASIVO, la suma de QUINCE MIL NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL ($15,009,458,185) o aquella que resultare probada, correspondiente al valor total de los pasivos a enero de 2015, dejados de cancelar por el no pago del 100% de la participación económico a que tiene derecho la Convocante, por los servicios prestados al Sistema Megabús de agosto de 2008 a agosto de 2014. “3. Que como consecuencia de la declaración número 8, se condene a MAGABÚS a reconocer y pagar a favor de PROMASIVO, la suma de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($52,154,687,467), o aquella que resulte probada, por

concepto de la utilidad esperada por la prestación del servicio en las condiciones pactadas, las cuales no se dieron por el incumplimiento de MEGABÚS. “4. Que como consecuencia de las declaraciones números 4 y 8, se condene a MEGABÚS a reconocer y pagar a favor de PROMASIVO la suma de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA LEGAL, ($1,150,286,280) o aquella que resultare probada, en razón a que, a pesar de conocer la no autosostenibilidad y el detrimento en los ingresos totales del Sistema Megabús, actuó en forma irregular y arbitraria al imponer a PROMASIVO multas, desconociendo que las mismas fueron originadas por los reiterados incumplimientos de las obligaciones contractuales a cargo de propio MEGABÚS. “5. Que, de acuerdo con la valoración efectuada por ese H. Tribunal, se condene a la convocada MEGABÚS a pagar, conforme a derecho, las costas judiciales del proceso a que haya lugar. 2.2.- Los hechos narrados en la demanda arbitral se sintetizan de la siguiente manera: 2.2.1.- Según el actor, los estudios que dieron soporte al pliego de condiciones y los anexos del proceso licitatorio 1 de 2003 fueron i) el estudio contratado por la Nación, llamado Systra, ii) el realizado por la Corporación Financiera del Valle S.A. y iii) los documentos Conpes, estudios relacionados con los sistemas de transporte masivo del país y específicamente del sistema Megabús. Todos ellos los tomó en cuenta Promasivo S.A. para evaluar la viabilidad del negocio y su participación

en el proceso licitatorio. 2.2.2.- Megabús no cumplió con el principio de planeación, pues no realizó el estudio de conveniencia y oportunidad del proceso licitatorio que dio origen al contrato 1 de 2004. 2.2.3.- El sistema Megabús se diseñó con el fin de cubrir el 46% de la demanda de pasajeros del Área Metropolitana Centro Occidente (AMCO), ese sistema se dividió en dos cuencas: i) la de Cuba y ii) la de Dosquebradas (DQS). 2.2.4.- A Promasivo S.A. se le adjudicó la concesión de la cuenca de Cuba y a Integra S.A. la cuenca DQS. 2.2.5.- El 22 de julio de 2004, entre Megabús S.A. y Promasivo S.A. se celebró el contrato de concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo del Área Metropolitana de Centro Occidente (AMCO), operación troncal y alimentadora del sistema Megabús. 2.2.6.- Una vez cumplidos los requisitos señalados en el contrato, se dio inició al mismo el 19 de agosto de 2004. 2.2.7.- Promasivo S.A. cumplió con sus obligaciones para dar inicio a la ejecución del contrato, tales como el pago de los estudios de estructuración técnica, legal y financiera y la entrega de la flota para la operación del sistema, la cual fue vinculada al sistema Megabús, pero la contratante no entregó oportunamente la infraestructura incumpliendo así lo pactado, por lo que se cambió la programación acordada inicialmente. 2.2.8.- El 18 de agosto de 2006 se firmó el otrosí 4 con el cual se modificaron las

fases de operación y se pactó que se desarrollaría en dos, así: i) fase de operación temprana, por el término de dos años y ii) la fase de operación plena, la que inició vencidos los dos años, esto es, en agosto de 2008. Sobre esta fase es que recaen las reclamaciones de la demanda arbitral. 2.2.9.- Promasivo S.A. se vio afectada financieramente por la falta de pago de la participación económica a la que tenía derecho por los servicios prestados, lo que obligó a esa sociedad a refinanciar los créditos que tenía y con los cuales adquirió la flota para la operación del sistema. 2.2.10.- Debido al desgaste de la flota de buses, Promasivo S.A. solicitó a Megabús S.A. autorización para la compra de nuevos vehículos, lo cual no fue permitido. Megabús S.A., en su calidad de gestor del sistema, no prestó la colaboración necesaria para superar el déficit operacional del mismo, originado en que los costos eran superiores a los ingresos, lo que conllevó al desgaste definitivo de la flota por falta de recursos. 2.2.11.- Promasivo S.A. prestó en forma regular el servicio de transporte, cumpliendo con más del 99,5% de los servicios programados; pese a ello, Megabús S.A. permitió que los servicios se disminuyeran, lo que implicó la disminución de pasajeros y de ingresos totales, lo que, a su vez, llevó al aumento de la tarifa al usuario. 2.2.12.- Megabús S.A. incumplió el contrato de diversas formas, tales como: la falta de pago de la participación económica que le correspondía al contratista,

la ausencia de reestructuración de las rutas, la falta de entrega de la totalidad de la infraestructura en forma oportuna, no mantuvo la demanda proyectada, no aumentó el número de pasajeros para permitir que el sistema fuera autosostenible y no controló la reventa de pasajes; por su parte, el contratista cumplió a cabalidad con sus obligaciones. Los incumplimientos del contratante ocasionaron que Promasivo S.A. fuera intervenida por la Superintendencia de Puertos y Transportes en julio de 2014, debido al aumento de sus pasivos. 2.2.13.- En el contrato de concesión se le asignó a Megabús S.A. el riesgo del detrimento en los ingresos del sistema derivado de la falta de actualización de la tarifa usuario, por lo que el contratante debía asumir la afectación económica causada a Promasivo S.A. 2.2.14.- De conformidad con el contrato de concesión, el principio de autosostenibilidad prevalecía sobre el de costeabilidad de la tarifa usuario, con lo que no cumplió Megabús S.A. y generó que Promasivo S.A. no recibiera la contraprestación a que tenía derecho. 2.2.15.- Debido a la falta de actualización de las tarifas, el sistema Megabús no fue autosostenible, pues se presentó un detrimento en los ingresos totales, lo que no hubiera ocurrido de haberse respetado la fórmula para establecer la tarifa, pactada en el contrato. 2.2.16.- Desde el inició de la fase plena, Megabús S.A. no cumplió con su obligación de reestructurar las rutas, por lo cual se presentaron paralelismos y, en consecuencia, la pérdida de pasajeros del Sistema Megabús, lo que también

afectó la autosostenibilidad del sistema. Si bien es cierto se pactó un derecho de paso, ello estaba sometido a que las rutas de servicios públicos de transporte colectivo no podían transitar en forma paralela por más de mil metros, luego de ello se incurría en paralelismo y, consecuentemente, en vulneración del contrato de concesión. 2.2.17.- Megabús S.A. impuso multas al concesionario por hechos originados en su propio incumplimiento y también declaró la caducidad del contrato de concesión. 2.2.18.- Promasivo S.A. entró en proceso de liquidación, el cual fue ordenado por la Superintendencia de Sociedades. 3.- Integración del Tribunal.- El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes a una audiencia para designar a los árbitros que dirimirían la controversia. La instalación del Tribunal se cumplió el 10 de febrero de 2016 y, una vez integrado, se fijó su sede. Posteriormente, el 1 de marzo de 2016, se admitió la demanda arbitral, se ordenó correr traslado de la demanda a la entidad convocada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. El 27 de junio de 2016 se admitió la reforma de la demanda presentada por Promasivo S.A. 4.- La oposición.- En la contestación presentada el 15 de julio de 2014 a la reforma de la demanda, Megabús S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que era Promasivo S.A. el que debía responder por los graves incumplimientos en los que

incurrió y que llevaron a la declaratoria de caducidad del contrato. Dijo que la afectación del flujo del sistema se debía al propio incumplimiento de Promasivo S.A. por no prestar el servicio, debido a la falta de mantenimiento preventivo y correctivo, al mantenimiento correctivo insuficiente y a la falta de un plan de mejoramiento de recuperación de los autobuses. Precisó que la autosostenibilidad del sistema está estrechamente ligada con la operación concesionada, es decir, que con una oportuna y eficiente prestación del servicio de transporte, se genera y aumenta la demanda, lo que redunda en el aumento de ingresos. Indicó que la diferencia entre la tarifa técnica (costos en los que incurre el operador del servicio) y la tarifa usuario (la que se cobra al púbico) también fue producto del incumplimiento del contratista, comoquiera que su valor no proviene de la discrecionalidad de la autoridad, sino de aspectos relacionados con la prestación del servicio, la demanda y la posibilidad de pago de los usuarios. Como el operador ofreció bajas frecuencias de los servicios por la falta de flota, los usuarios se vieron obligados a usar otros medios de transporte, con lo que se redujeron las ventas diarias. La entidad convocada adujo que sobre ella no recaía la autosostenibilidad, sino que ello se predicaba del sistema en sí mismo y que Megabús S.A. veló por el cumplimiento de ese principio por medio de los diferentes instrumentos contractuales con los que contaba, tales como solicitudes de cumplimiento a Promasivo S.A., adopción de medidas correctivas para la prestación del servicio y, finalmente, la declaratoria de caducidad del contrato, para mitigar los efectos negativos del incumplimiento.

Mencionó que el convocante confundió el Sistema Megabús con Megabús S.A. y que no tomó en cuenta que esta última no era la autoridad de tránsito sino que lo era AMCO, quien era la encargada de fijar la tarifa usuario, ante quien se presentó la información necesaria para que actualizara las tarifas. Ahora, en lo relacionado con la aplicación del principio de costeabilidad con prelación del de sostenibilidad, señaló que esos principios no se excluyen entre sí, ni se superponen, sino que sobre ambos se fundamenta el valor de la tarifa. Agregó que Promasivo S.A. no obtuvo el retorno de la inversión porque no explotó adecuadamente la concesión. En la resolución 019 del 9 de febrero de 2016, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato, se resolvió lo pertinente al detrimento patrimonial por la supuesta falta de actualización oportuna de las tarifas, al resolver lo relacionado con la excepción de contrato no cumplido, por lo que el tribunal de arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre ese aspecto. En cuanto al incumplimiento de los derechos de paso por haberse presentado paralelismo, Megabús S.A. se defendió aduciendo que esos mismos argumentos fueron presentados por el concesionario en el trámite de las multas, por lo que consideró que se trataba de cosa juzgada administrativa. Indicó que el tribunal carecía de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones 12 y 13, pues se referían a la declaratoria del contenido de un documento y la verificación de un dato (el número máximo de pasajeros) sobre el cual no ha existido conflicto. Precisó que el riesgo de aumento o disminución de pasajeros estaba a cargo del

concesionario, según lo pactado en el contrato y de conformidad con el esquema de distribución de riesgos. Lo relativo a la falta de entrega de infraestructura de manera oportuna fue resuelto en el trámite sancionatorio que culminó con multa, acto que no fue demandado y frente al cual ya operó la caducidad de la acción. Señaló, además, que no podían prosperar las pretensiones ya que se solicitó el pago de pasivos del año 2015, fecha para la cual Promasivo S.A. ya no estaba operando el sistema, acumuló indebidamente el cobro de intereses de mora y la actualización, aspectos que se excluyen, solicitó la condena de ingresos futuros respecto de un contrato ya terminado por caducidad y, por último, pidió simultáneamente el pago de la utilidad esperada y de los ingresos dejados de percibir. En cuanto a los estudios previos que se realizaron para el Sistema Megabús, indicó que ellos fueron el soporte para la estructuración del sistema, pero se trataba de un modelo y ellos no hacían parte del pliego de condiciones, ni del contrato de concesión. Agregó que no era cierto que Promasivo S.A hubiera cumplido con el 100% de la entrega de la flota al sistema Megabús, pues frente a alguno de ellos se condicionó su vinculación a ciertas adecuaciones que se debían hacer; además, el 100% de la flota no estuvo disponible, ni operando durante todo el tiempo de ejecución del contrato, con lo que se incumplió el mismo. Promasivo S.A fue sometida a control por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte como consecuencia de múltiples incumplimientos, tales como falta

de pago de nómina y seguridad social a sus trabajadores, la falta de mantenimiento preventivo y correctivo de la flota, acreedores sin pagar, embargos de la Dian, retraso en el envío de información financiera al ente gestor y procesos judiciales en su contra. La entidad convocada formuló las siguientes excepciones: i) cumplimiento del contrato 01 de 2004 por parte de Megasbús S.A., ii) inexistencia de omisión de Megabús S.A., iii) inexistencia de materialización del riesgo contenido en la cláusula 13.2, iv) obligación de medio y obligación de resultado cumplida por Megabús S.A., v) violación del principio legal según el cual el contrato es ley para las partes, vi) inexistencia de