CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00030-00(58811)-2018

MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO DE NULIDAD SIMPLE - Suspensión provisional de los efectos del acto administrativos / SUSPENSIÓN PROVISIONALRequisitos. Presupuestos / REVOCA MEDIDA CAUTELAR [L]a suspensión provisional constituye un instrumento importante de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, dada la presunción de legalidad que los acompaña, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de jerarquía o subordinación normativa; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos . En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, con miras a salvaguardar los intereses generales y el Estado de derecho. (…) la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es que impide que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, mientras se decide sobre su legalidad en el proceso, como se explicó con anterioridad y de ahí que, al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. (…) de la lectura del artículo 25 de la

resolución 546 de 20 de septiembre de 2017, a partir de la fecha de su publicación ese acto administrativo derogó en su integridad las resoluciones 205 de 23 de marzo de 2013 y 698 de 17 de octubre de ese mismo año, expedidas por la Agencia Nacional de Minería, lo que significa que solo hasta aquella fecha (la de publicación de la resolución 546 citada) se extendieron en el tiempo los efectos jurídicos de las resoluciones 205 y 698 de 2013, de manera que la medida de suspensión provisional sencillamente se torna inocua, porque el acto administrativo que se pide suspender ha desaparecido del ordenamiento jurídico por el agotamiento de su vigencia y la medida de suspensión provisional está concebida para decretar la cesación temporal de los atributos de obligatoriedad y de cumplimiento forzoso de las disposiciones jurídicas contenidas en el acto cuando sean contrarias al ordenamiento superior, a términos de los artículos 238 de la Constitución Política y de los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mientras se decide definitivamente su validez a través del proceso, propósito que no se logra cuando el acto que se pide suspender ya no rige FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00030-00(58811)

Actor: MARÍA MÓNICA PÉREZ ALVARADO Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Referencia: NULIDAD SIMPLE (LEY 1437 DE 2011) Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto contra el auto del 13 de diciembre de 2017, proferido por la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1° de la resolución 698 de 17 de octubre de 2013, “Por la cual se modifica la Resolución número 0205 del 22 de mayo de 2013, en la cual se estableció el procedimiento para la declaración y delimitación de Áreas de reserva Especial de que trata el artículo 31 del

Código de Minas”.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2017 ante el Consejo de Estado, la señora María Mónica Pérez Alvarado interpuso demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad simple, contra la Agencia Nacional de Minería, escrito en el que se pide (se transcribe tal como obra en el expediente): “2.1 DECLARAR LA NULIDAD del artículo 1 de la resolución 698 de 2013expedida por la entidad demandada. “2.2 Debido a que dentro del proceso se ventila un asunto de interés público al tenor del artículo 188 del CPACA, solicito ABSTENERSE de condenar en costas”2.

2. En escrito aparte, la demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1 de la referida resolución 698 de 2013.

3. Por auto de 8 de mayo de 20173 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, según lo previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A. y, el 4 de agosto de 2017, la apoderada de la parte demandada se pronunció sobre la misma.

4. Mediante auto del 13 de diciembre de 20174, el despacho de la Consejera conductora del proceso decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1 de la resolución 698 de 2013. 1 Folios 1 a 44 del cuaderno principal. 2 Folios 1 y 2 del cuaderno principal. 3 Folio 9 del cuaderno de medida cautelar. 4 Folios 28 a 34 del cuaderno de medida cautelar.

5. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso el recurso de súplica5.

II. PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto de 13 de diciembre de 2017, la Consejera Marta Nubia Velázquez Rico decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1 de la resolución resolución 698 de 17 de octubre de 2013, proferida por la Agencia Nacional de Minería.

Para tal efecto, estudió los dos cargos planteados por la parte actora en la solicitud de suspensión provisional: 1) El primero de ellos es la vulneración del numeral 1 del artículo 91 de la ley 1437 de 2011, pues, según la demandante, a través de la mencionada disposición la Agencia Nacional de Minería reprodujo el artículo 1 del decreto 933 de 2013, acto administrativo

que fue suspendido provisionalmente por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, a través de auto de 20 de abril de 2016, por lo que, al permitir que se continúe con la aplicación de la norma demandada, se estaría vulnerando el numeral 1 del artículo 91 de la ley 1437 de 2011, y se tornaría inane la decisión ya adoptada en cuanto a la suspensión del decreto 933 de 2013; al respecto el despacho manifestó que la norma invocada como violada no se ve vulnerada, toda vez que la decisión adoptada en cuanto a la suspensión provisional del decreto 933 de 2013 no se encuentra en firme, pues en su contra se han formulado sendos recursos ordinarios de súplica, los cuales aún no han sido resueltos, lo que no permite considerar que dichas decisiones se tornen inanes, como tampoco que se haya infringido la prohibición consagrada en el artículo 237 del C.P.A.C.A6, lo cual daría lugar a disponer el tramite contemplado en el artículo 2387 ibídem. 5 Folios 39 a 58 del cuaderno de medida cautelar. 6“Artículo 237. Prohibición de reproducción del acto suspendido o anulado. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”. 7 “Artículo 238. Procedimiento en caso de reproducción del acto suspendido. Si se trata de la reproducción del acto suspendido, bastará solicitar la suspensión de los efectos del nuevo acto, acompañando al proceso copia de este. Esta

solicitud se decidirá inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de ambos actos. “La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto del juez o Magistrado Ponente, contra el cual proceden los recursos señalados en el artículo 236, los que se decidirán de plano”. 2) El segundo cargo, es la vulneración del artículo 330 de la Constitución Política8, respecto de lo cual la parte actora manifestó que la norma demandada vulnera la disposición constitucional en la medida en que, para expedir la regulación, la Agencia Nacional de Minería no adelantó el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas, trámite que, a su juicio, resultaba obligatorio por tratarse de una norma relacionada con la explotación de recursos naturales en los territorios de tales comunidades; al respecto, el despacho estimó que, así como las disposiciones de la ley 1382 de 2010 debieron someterse a la consulta previa, la previsión contenida en el artículo 1 de la resolución 698 de 2013 también debió ser consultada, en aras de permitir la participación de las comunidades indígenas o afrodescendientes que desarrollan minería o explotación tradicional en sus territorios, dado que, al igual que la ley declarada inexequible, la norma aquí demandada no prevé un régimen autónomo y separado para la actividad minera en las zonas en que se asientan esas comunidades, omisión que lleva a la vulneración del artículo 330 constitucional y abre paso al decreto de la medida cautelar solicitada.

III. EL RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA

La parte demandada sustentó el recurso de súplica así (se trascribe tal como obra en el expediente): “Se deja a consideración del H. Consejo de Estado que la Resolución No. 698 de 2013 demandada que modificó la Resolución No. 205 del 23 de marzo de 2013, cuya nulidad fue demandada, actualmente se encuentra DEROGADA por la propia Administración, mediante la Resolución No. 546 del 20 de septiembre del 2017, por medio de la cual la Agencia Nacional de Minería establece el trámite administrativo para la declaración y delimitación de Áreas de Reserva Especial para comunidades mineras, acto administrativo que igualmente regula el ámbito de aplicación y lo que se debe entender como ‘Explotaciones tradicionales’… “En gracia de discusión para no acoger la tesis anterior y con el ánimo de solicitar revocatoria de la medida provisional de suspensión, se resalta a la Corporación que el objeto de la 8 “Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones :

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con

el Plan Nacional de Desarrollo.

3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus recursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y

9. Las que les señalen la Constitución y la ley. “PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. demanda de nulidad del artículo 1° de la Resolución No. 698 del 2013 expedida por la Agencia Nacional de Minería, por medio de la cual se modificó el artículo segundo de la Resolución No. 0205 del 22 de marzo de 2013, en la cual se estableció el procedimiento para la declaración y delimitación de Áreas de Reserva Especial de que trata el artículo 31 del Código de Minas, se fundamenta en la presunta vulneración de los artículos 1,2,7,40 y 330 de la Constitución Nacional, y los artículos 91 y 137 de la Ley 1437 de 2011… “(…) “Por tanto, bajo los postulados del parágrafo del artículo 330 de la Constitucional Nacional, la obligación del Estado para consultar a los grupos étnicos que habiten en su territorio cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas que puedan llegar a afectarles directamente, surge en la medida en que se afecten sus vidas, creencias, instituciones, bienestar y las tierras que ocupan, por lo que se debe dar la oportunidad de

participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles. “(…) “… se aclara al Despacho que tanto la Resolución No. 205 del 22 de marzo del 2013 como la Resolución No. 698 de 2013, expedidas por la Agencia Nacional de Minería, solo establecían el procedimiento para la declaración y delimitación de Áreas de Reserva Especial de que trata el artículo 31 de la Lay 685 de 2001, y que la expedición del acto administrativo que declare el área no implica necesariamente que se esté otorgando el contrato de concesión, toda vez que el procedimiento allí establecido señalaba adicionalmente el cumplimiento de otros requisitos tales como la elaboración de los estudios geológicos mineros, el tramite del programa de trabajos y obras, plan de manejo ambiental, y el otorgamiento mismo del contrato, el cual deberá contar con la correspondiente licencia ambiental, pues recuérdese que la solicitud presentada para la declaración y delimitación de un Área de Reserva Especial, no confiere per se a la comunidad minera tradicional del Área de Reserva Especial el otorgamiento de un título minero, ni lo convierte en un derecho adquirido sino en solo una mera expectativa, pues únicamente a través del título minero debidamente otorgado se tiene la vocación de derechos adquiridos”.

IV. CONSIDERACIONES El escrito mediante el cual se sustenta el recurso de súplica fue presentado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia recurrida9, de conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, que establece: “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia 9 Notificado el 15 de enero de 2018 y, sustentado el recurso el 18 de enero del mismo año. o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. “Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. “El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”. Como quiera que el auto del 13 de diciembre de 2017, mediante el cual la Consejera conductora del proceso decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1 de la resolución 698 de 2013, es una providencia que por su naturaleza sería apelable (artículo 236 y 246, ley 1437 de 2011) contra ella procede el recurso de súplica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 ibídem10.

En el escrito del recurso de súplica se planteó un aspecto importante, el cual es la improcedencia de la medida de suspensión provisional decretada, en contra de un acto administrativo que ha sido derogado. Al respecto, debe señalarse que la suspensión provisional constituye un instrumento importante de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, dada la presunción de legalidad que los acompaña, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de jerarquía o subordinación normativa; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos11. En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento 10 “Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. “Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2002, exp. 22477.

En la providencia en cita se dijo: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos –y por consiguiente el perjuiciose han consumado”. provisional del mismo, con miras a salvaguardar los intereses generales y el Estado de derecho12. En varios pronunciamientos de esta Corporación13 se ha dicho que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es que impide que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, mientras se decide sobre su legalidad en el proceso, como se explicó con anterioridad y de ahí que, al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. Como surge a primera vista, de la lectura del artículo 25 de la resolución 546 de 20 de septiembre de 2017, a partir de la fecha de su publicación ese acto administrativo derogó en su integridad las resoluciones 205 de 23 de marzo de 2013 y 698 de 17 de octubre de ese mismo año, expedidas por la Agencia Nacional de Minería, lo que significa que solo hasta aquella fecha (la de publicación de la resolución 546 citada) se extendieron en el tiempo los efectos jurídicos de las resoluciones 205 y 698 de 2013, de manera que la medida de suspensión provisional sencillamente se torna inocua, porque el acto administrativo que se pide suspender ha desaparecido del

ordenamiento jurídico por el agotamiento de su vigencia y la medida de suspensión provisional está concebida para decretar la cesación temporal de los atributos de obligatoriedad y de cumplimiento forzoso de las disposiciones jurídicas contenidas en el acto cuando sean contrarias al ordenamiento superior, a términos de los artículos 238 de la Constitución Política y de los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mientras se decide definitivamente su validez a través del proceso, propósito que no se logra cuando el acto que se pide suspender ya no rige, dada su derogatoria. Por tal motivo, se revocará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”

V. R E S U E L V E PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, REVÓCASE el auto del 13 de diciembre de 2017, mediante el cual se decretó la 12 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: “Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso Administrativo”, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 6 de diciembre de 2010 (exp. 37.817), Sección Primera, auto del 10 de noviembre de 2017 (exp.11001-03-24-000-2016-00062-00), Sección Cuarta, auto del 30 de mayo de 2017 (exp. 22877), Sección Primera, auto del 10 de noviembre de 2017 (exp. 11001-03-24-000-2015-00566-00).

suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1 de la resolución 698 de 17 de octubre de 2013, “Por la cual se modifica la Resolución número 0205 del 22 de mayo de 2013, en la cual se estableció el procedimiento para la declaración y delimitación de Áreas de reserva Especial de que trata el artículo 31 del Código de Minas”.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al despacho de la Consejera Ponente, para que continúe el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

C3/F63/CCM