CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00043-00(59067)-2017

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE - Transmilenio fase II / CAUSALES DE ANULACIÓN - Fallo en conciencia y no decidir cuestiones sujetas al arbitramento / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - Sustentación en razonamientos jurídicos y probatorios / NULIDAD ABSOLUTA - Saneamiento por prescripción extintiva / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Alcance Entre los reproches formulados al laudo, se precisa por el recurrente que el laudo declaró la prosperidad de las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Novena, sin que las cláusulas de los contratos No. 016 ni No. 017 de 2003 establecieran la responsabilidad atribuida a Transmilenio S.A., y el fallo se fundamentó en obligaciones inminentemente administrativas (…) En el caso concreto, el recurrente considera que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho, incurriéndose en la causal de anulación invocada. Este cargo no está llamado a prosperar, pues, como se advierte de la síntesis del recurso, los reproches no están fundados en que el juez arbitral haya dictado su pronunciamiento sin apoyo en razonamientos de carácter jurídico o probatorio, o que haya prescindido del marco legal aplicable a la litis, vale decir, que el pronunciamiento esté soportado en la íntima convicción o el fuero interno del fallador, o lo que es igual, en su personal criterio de justicia (…) [E]l Tribunal arbitral expuso las razones por las

cuales consideró que obligaciones a cargo de Transmilenio como ente gestor se entendían incorporadas a los Contratos de Concesión, lo cual fundamentó en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual dispone que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, sin que pueda concluirse de allí, que la interpretación en cita conlleve a un fallo en conciencia o en equidad. Luego en la segunda parte, el Tribunal arbitral procedió a identificar las obligaciones contractuales de TRANSMILENIO, derivadas de los Contratos de Concesión No. 016 y 017 de 2003 y de las normas aplicables a los mismos, especificando, las obligaciones contractuales propiamente dichas de Transmilenio (…) [N]o puede el juez del recurso de anulación entrar a estudiar, si en la valoración de los documentos CONPES e informes de la Contraloría General de la República a partir de los cuales, como lo afirma el recurrente, derivó la responsabilidad contractual de TRANSMILENIO, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque reiteramos no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal o causales invocadas, proceder a decretar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la realizada por los árbitros (…) No encuentra la Sala razón objetiva alguna para acoger el señalamiento del recurrente, toda vez que la sola lectura y confrontación de las pretensiones de la demanda, las excepciones a la misma y el contenido de la

parte resolutiva del fallo resultan suficientes para corroborar que el laudo no incurrió en la incongruencia que se les endilga (…) Para la Sala es claro, que el Tribunal arbitral en un aparte del Laudo arbitral, concluyó que en aplicación estricta de la jurisprudencia, el adendo No. 2 del pliego de condiciones estaría viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, sin embargo, consideró que dicha nulidad estaba saneada, por haber operado el fenómeno de la prescripción ordinaria de la Ley 791 de 2002, es decir, el Tribunal consideró la posibilidad de decretar la nulidad de oficio de las cláusulas 108 y 109 de los contratos de concesión No. 016 y No. 017 de 2003, absteniéndose de hacerlo al advertir que había operado su saneamiento por efectos de la prescripción extintiva, por lo que procedió a negar las pretensiones décima tercera y décima cuarta de la demanda – literal g) del numeral Cuarto de la parte resolutiva del Laudo-. Y en otro aparte del Laudo arbitral precisó que “para resolver las demás pretensiones formuladas el Tribunal tendrá por no escritas las estipulaciones contractuales mencionadas” con base en lo previsto en el literal f) del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993”, al considerar que estas eran ineficaces de pleno derecho, posición que para el recurrente, deja entrever la falta de congruencia (…) contradicción que la Sala no advierte por ninguna parte, porque la posición adoptada por el Tribunal encuentra sustento legal, en razón a que la estructura y efectos jurídicos de los institutos

jurídicos de la nulidad absoluta y la ineficacia de pleno derecho, son totalmente distintos.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 38 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 24.

NULIDAD ABSOLUTA - Saneamiento por prescripción extintiva / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Alcance y características [L]a estructura y efectos jurídicos de los institutos jurídicos de la nulidad absoluta y la ineficacia de pleno derecho, son totalmente distintos, en razón a que la nulidad absoluta sí puede ser objeto de saneamiento por prescripción extintiva en los términos de la Ley 791 de 2002; lo que no ocurre con la ineficacia de pleno de derecho, instituto jurídico que se asimila a la inexistencia, es decir, se entiende que esas cláusulas ineficaces de pleno derecho no han nacido a la vida jurídica, y si no han nacido a la vida jurídica es claro que no producen efecto alguno, por lo que su ineficacia opera por toda la vida del contrato, y se tienen como inexistentes, por eso la ley sostiene que cuando lo anterior ocurre, no es necesario que el juez así lo declare. Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados. Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez

del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Naturaleza y características En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha precisado la naturaleza y alcance del recurso de anulación, aspectos sobre los cuales ha destacado lo siguiente: a) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. b) La finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso. c) Mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal , puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir

sus razonamientos o criterios. d) De manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido. e) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; en consecuencia, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación. f) Dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. TRÁMITE DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN - Límites Es claro, que tanto en la legislación anterior, como en vigencia de la Ley 1563 de

2012, el juez del recurso de anulación no puede entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio, ni establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, como tampoco el alcance que le imprimió el juzgador arbitral al contenido obligacional acordado por vía de su interpretación del negocio jurídico (…) Así lo dispone perentoriamente el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563, cuando dispuso: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 42

CAUSALES DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO - Principio de congruencia El Consejo de Estado respecto a esta causal ha sostenido, en diversas oportunidades, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por tal razón, los árbitros se encuentran sometidos no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rigen los derechos pretendidos. Por su parte, cuando el juez falla en conciencia, se mueve en un campo más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, si actúa de esa manera tiene la facultad de decidir según su leal saber y entender. En

consecuencia, solo cuando la sentencia deja de lado de manera protuberante y evidente, el marco jurídico sobre el cual tiene que moverse, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si el juez decide con fundamento o en apoyo del ordenamiento jurídico, el material probatorio allegado oportunamente al proceso y de conformidad a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derecho (…) “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. La Sala ha delimitado en su contenido y alcance ésta modalidad de la causal en comento, y al efecto ha dicho que: “La citada causal de anulación tiene fundamento en el principio de congruencia, contemplado en los artículos 280 y 281 del C.G. del P. (antes artículos 304 y 305 del C. de P. C.), normas según las cuales la sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las pretensiones y las excepciones que hubieren sido alegadas, al paso que la parte resolutiva de la sentencia debe “contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios … y demás asuntos que corresponda decidir” (artículo 280 del C.G. del P), de conformidad con la ley. La incongruencia, vista de manera general, abarca tres supuestos perfectamente definidos: (i) cuando en el fallo se otorga más de lo pedido (ultra petita), (ii) cuando el fallo concede algo distinto de lo pedido (extra petita) y (iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita) (…)Así, pues, la causal prevista en el numeral 9 del

artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el laudo arbitral decide ultra, extra o citra petita, es decir, cuando el laudo: (i) recae sobre materias no susceptibles de ser sometidas al arbitramento (ii) decide asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), desconociendo así que el ámbito de su competencia está delimitado y restringido estrictamente a las precisas materias definidas por las partes, (iii) excede la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación y la demanda de reconvención y su oposición, es decir, cuando el mismo contiene pronunciamientos sobre materias que no fueron planteadas por las partes, de manera que el fallo no guarda consonancia con los extremos de la litis, y (iv) “en aquellos eventos en que deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre esta última causal, cita sentencias de 21 de mayo de 2008, exp. 33643, del 27 de marzo de 2008, exp. 33645, del 4 de abril de 2002, exp. 20356, del 23 de agosto de 2001, exp. 19090.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067)

Actor: TRANSMASIVO S.A. - SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. –

SOMOS K S.A. –

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., contra el laudo arbitral de veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias originadas – pretensiones acumuladas – dentro de los contratos de concesión No. 016 y 017 de 2003, para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscritos entre la citada empresa

(parte convocada) y las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A. – antes denominada SI 02. S.A.- (partes convocantes).

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de julio de 2002, se expidió el documento CONPES 3185 de 2002 que estableció que el sistema TRANSMILENIO debía abarcar el Corredor Bogotá – Soacha., según el cual debería solicitar un número determinado de buses.

2. Con ocasión de la expedición del documento mencionado, la Licitación Pública promovida por TRANSMILENIO para adjudicar los contratos de concesión de la Fase II (Av. Américas, NQS, Av. Suba) estableció que el sistema TMSA

abarcaría el Corredor Vial Bogotá – Soacha, así (Adendo No. 2):

1. Se modificó el mapa y el cuadro que incluía el fin del trazado de la NQS para incluir Soacha. ii. Se ofrecieron puntos adicionales a los proponentes por vincular empresas, propietarios y vehículos pertenecientes a Soacha para la reposición de flota. iii. Se incluyó una obligación expresa a cargo de los concesionarios para asumir el aseo y vigilancia de las estaciones que integrarían la Fase II.

3. TRANSMILENIO también expidió el Adendo No. 4 a los Pliegos, el cual dio lugar a un aumento de buses y un concesionario de transporte adicional.

4. TRANSMASIVO y SOMOS K fueron adjudicatarios de dos de las concesiones y vinculados a la Fase II, relativa a la entrada en operación del Sistema TRANSMILENIO en las troncales de la Av. Américas, Suba, NQS hasta

Soacha (Corredor Bogotá – Soacha).

5. Al inicio de la ejecución de los Contratos de Concesión, TRANSMILENIO les informó a los concesionarios, que requeriría setenta (70) vehículos para la atención de la demanda del Corredor Vial Bogotá – Soacha, en qué proporción debía ser asumido por cada uno de los concesionarios de la Fase II y cuándo

entregaría el Corredor: Mayo de 2005.

6. TRANSMILENIO es el gestor y titular del Sistema TMSA y en tal virtud, se ha obligado a encargarse de lo necesario, para entregar la infraestructura a los concesionarios de operación de transporte, a través de múltiples instrumentos, tales como contratos de concesión y convenios suscritos con entidades del sector nacional, departamental y municipal que le son vinculantes.

7. TRANSMILENIO ha debido tener en operación el Corredor Bogotá – Soacha para marzo de 2005 y la operación sólo inició hasta diciembre de 2013, por lo menos ocho (8) años después de lo previsto, e inclusive ha reconocido compensaciones económicas a otros concesionarios por esa causa, absteniéndose de hacer lo propio con TRANSMASIVO.

8. Además de la entrega tardía del corredor, TRANSMILENIO resolvió solicitar un menor número de flota al proyectado para la atención de la demanda del Corredor, y entre esta, gran parte de la flota fue solicitada a concesionarios de la Fase I, a pesar de que los concesionarios de la fase II (TRANSMASIVO, SOMOS K. y CONEXXIÓN MÓVIL) soportaron grandes cargas contractuales – inclusive más gravosas que para la Fase Itales como:

a. Realizar el procedimiento de reposición de flota con valores de intercambio de tres veces más a los previstos para la Fase I. b. Vincular propietario, empresas transportadoras y vehículos del Corredor Bogotá – Soacha. c. Hacerse cargo del aseo y vigilancia de las estaciones que integran las

troncales que entraron en operación con la Fase II (incluido el Corredor Vial Bogotá – Soacha). d. Concederle a TMSA las siguientes remuneraciones:

1. Una participación del 3.53% sobre los ingresos del Concesionario. ii. Una participación del total de los recursos del Fondo Principal

(Cláusula 49). iii. Los valores que los Concesionarios le pagan por cada bus por concepto de derecho de explotación. iv. Los valores que se generen a su favor por concepto de explotaciones colaterales del sistema y,

1. Las multas impuestas a los operadores del sistema de alimentación y recaudo y el 10% de las multas impuestas a los operadores troncales de la Fase II (Cláusula 50) vi. Los incumplimientos mencionados ocasionaron una prolongación del término en que habían de recorrerse los kilómetros contratados

(superior a dieciséis (16) meses), lo cual generó costos y gastos ociosos y extraordinarios para TRANSMASIVO y SOMOS, pendientes de indemnización.

9. Los pactos arbitrales que sirvieron de fundamento al trámite arbitral son los siguientes: i.- En la cláusula 170 contenida en el Contrato Nro. 016 de 2003 de concesión, para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S.A. y la SOCIEDAD S.A., las partes convinieron lo siguiente: “TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución

o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 170.1.El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un árbitro único. 170.2.La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe. En este evento cuando mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en derecho administrativo. 170.3.Los árbitros decidirán en derecho. 170.4.El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o

reemplacen. 170.5.En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento. 170.6.El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo. 170.7.Los gastos que ocasiones el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida. 170.8.El tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo considere necesario los miembros del tribunal”. ii.- En la cláusula 170 contenida en el Contrato Nro. 017 de 2003 de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S.A. y SI 020 S.A., las partes convinieron lo siguiente: “TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 170.1.El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios

mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un árbitro único. 170.2.La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe. En este evento cuando mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en derecho administrativo. 170.3.Los árbitros decidirán en derecho. 170.4.El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen. 170.5.En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento. 170.6.El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes

de mutuo acuerdo. 170.7.Los gastos que ocasiones el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida. El tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo considere necesario los miembros del tribunal”.

10. Ante el supuesto incumplimiento de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S.A. - de varias de sus obligaciones contractuales, entre las que se mencionan, “sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema TRANSMILENIO, en la gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema TTARNSMILENIO, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá - Soacha y todas la demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes, tanto por acción como por omisión”; entre otras., la sociedad TRANSMASIVO S.A., - parte convocante - el 3 de marzo de 2015, presentó inicialmente demanda arbitral1 contra la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. – parte convocada - El 6 de mayo de 2016, la convocada presentó escrito de contestación de la demanda, en la que presentó excepciones de mérito.2 – El 3 de agosto de 2015 la convocante presentó reforma integrada de la demanda arbitral3 en la que se acumularon las

1 Folios 139 a 197. C. principal No. 1. 2 Folios 225 a 302, ib. 3 Folios 330 a 376, ib.

pretensiones de dos demandantes: TRANSMASIVO S.A., y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES - SOMOS K S.A. – (antes SI 02 S.A.). Formulando las siguientes pretensiones:4 “PRIMERO. Declarar que dentro de la Licitación Pública No. 007 de 2002, por la cual se adjudicó la Fase II del Sistema TRANSMILENIO, se encontraba incluida la operación del Corredor Vial Bogotá – Soacha. SEGUNDO. Declarar la existencia de los Contratos de Concesión No. 16 y 17 de 2003 celebrados entre TRANSMILENIO S.A. con TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., respectivamente, los cuales se encuentran en ejecución a la fecha de presentación de la demanda y que para las pretensiones subsiguientes se denominarán como los “Contratos de Concesión”. TERCERO. Declarar que corresponde a TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia. CUARTO. Declarar que TRANSMILENIO S.A, es el titular del Sistema TRANSMILENIO, el cual se encuentra integrado, entre otros, por la combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas. QUINTO. Declarar que de acuerdo con los numerales 10.3.2 del Título 10 – de la Parte I de los “Contratos de Concesión”, TRANSMILENIO S.A. “gestiona, bajo la

coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”. SEXTO. Declarar que con ocasión de la celebración de los antedichos contratos, TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., adquirieron a su cargo contraprestaciones específicas relativas al aseo y vigilancia de las estaciones que componen la infraestructura de la Fase II. SÉPTIMO. Declarar que TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., cumplieron con la obligación de que trata el numeral anterior. “OCTAVO. Declarar que TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., vincularon empresas transportadores propietarios y vehículos del Transporte Público Colectivo (TPC) del municipio de Soacha (Cundinamarca) tanto a su propuesta, como a la ejecución de los Contratos de Concesión para surtir el procedimiento de reposición de flota. “NOVENO. Declarar que con ocasión de la celebración y ejecución de los antedichos contratos, TRANSMILENIO S.A., está obligado a la gestión, 4 Folios 178 a 181, ib. organización planeación y control del Sistema TRANSMILENIO y la expedición de actos administrativos necesarios para la implantación del Sistema TRANSMILENIO. “DÉCIMO. Declarar que TRANSMILENIO S.A., incumplió sus obligaciones y cargas de orden legal y contractual. “UNDÉCIMO. Declarar que TRANSMILENIO S.A., incumplió sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema TRANSMILENIO, en la

gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema TRANSMILENIO, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá – Soacha y todas las demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes, tanto por acción como por omisión. DUODÉCIMO. Declarar que TRANSMILENIO S.A., incumplió su deber de planeación en las etapas precontractual y contractual de los Contratos de Concesión. DECIMOTERCERO. Declarar la nulidad absoluta parcial de la siguiente cláusula de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así: “Cláusula 108 DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMILENIO S.A. También le corresponden los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO según las cláusulas del presente contrato”. Subsidiaria de la pretensión anterior: Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió su deber de buena fe y la prohibición de abuso a su posición contractual dominante respecto de las facultades que se reservó en las cláusulas 108 de los Contratos de Concesión. DECIMO CUARTO. Declarar la nulidad absoluta parcial de la siguiente cláusula de los Contratos de Concesión, en los apartes que se subrayan, así:

“Cláusula 109 RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO

EL CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de con