CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00059-00(59166)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LUDOS ARBITRALESInfundado ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causales / LAUDO ARBITRAL EN EQUIDAD / FALLO EN CONCIENCIA / LAUDO ARBITRAL - Causal de anulación infundada [L]os árbitros resolvieron apartarse de la postura jurisprudencial reiterada por el Consejo de Estado en relación con la materia mencionada; sin embargo, esa circunstancia no da lugar a que se configure un fallo en conciencia, pues tanto la determinación de apartarse del precedente judicial, lo que incidió en la forma como se resolvió la pretensión relacionada con la mayor permanencia en obra, como la decisión final que se adoptó al respecto se sustentaron en derecho. (…)Para apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, el tribunal se acogió a lo expuesto en un salvamento de voto de un fallo arbitral proferido el 10 de febrero de 2015, en el que se discutieron otras controversias surgidas entre las mismas partes y con origen en el mismo contrato (…) las prórrogas y los contratos adicionales comprometen la responsabilidad de las partes contratantes, máxime cuando se suscriben de común acuerdo y sin salvedad o reparo alguno, pero que “si el contratista guarda silencio sobre los posibles perjuicios o reclamos, no pierde la posibilidad de hacerlos a la terminación del contrato o su liquidación, dentro del término de caducidad de la acción contractual mencionado atrás, porque ese silencio no puede interpretarse como una renuncia a un derecho de contenido patrimonial del contratista, que la propia ley protege al regular el derecho a mantener el equilibrio económico del contrato” .(…)

aunque está debidamente acreditado que el tribunal de arbitramento se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues así lo dijo de manera expresa en el laudo, es necesario advertir que en la legislación aplicable al recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se encuentra norma alguna que señale efectos o consecuencias jurídicas similares a las enunciadas frente a eventos en los cuales el tribunal de arbitramento, al proferir el laudo correspondiente, llegue a apartarse de la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado al pronunciarse sobre los distintos asuntos de su competencia y menos aún tal circunstancia ha sido legalmente prevista como causal de anulación del respectivo laudo. Esta misma razón da lugar a precisar que dicha situación no guarda correspondencia con la causal invocada RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES / CONDENA EN COSATAS - Procedencia / CONDENA EN COSTAD - Regulación normativa El inciso quinto del artículo 43 de la ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se debe declarar infundado el recurso y condenar en costas al recurrente, salvo que el éste sea Ministerio Público. En consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de la aprobación mediante auto, de acuerdo con el procedimiento del artículo 366 del Código General del Proceso. Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la parte convocante frente a los recursos de anulación, las cuales se fijan en

la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del C.P.A.C.A, el artículo 366 (numeral 4) del C.G.P. y las tarifas establecidas por el artículo quinto (numeral 9) del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / LEY 1437

DE 2011 ARTÍCULO - 188 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00059-00(59166)

Actor: CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUY EMPRESA DE

TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. –TRANSMILENIO S.A.- Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto el 29 de mayo de 20171 por el Instituto de Desarrollo Urbano – en adelante IDU-, contra el laudo arbitral

proferido el 31 de enero de 2017 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Constructora Bogotá Fase III S.A. -en adelante Confase S.A.-, el IDU y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. –en adelante Transmilenio S.A.-, con ocasión de la ejecución del contrato de obra IDU-136, suscrito entre esas partes el 28 de diciembre de 2007, laudo mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones (se transcribe como aparece a folios 398 a 401 del cuaderno del Consejo de Estado): “PRIMERO: Declarar no probada la tacha de sospecha formulada respecto del testigo William Yesid Cifuentes. “SEGUNDO: Declarar no probada la totalidad de las excepciones formuladas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. “TERCERO: Declarar probada la excepción denominada ‘inexistencia de desequilibrio económico del contrato de obra IDU-136 de 2007 por la construcción de muros 11 y 13, la paz y torres Blancas’ y parcialmente probada la excepción denominada ‘Las actividades adelantadas en la tubería de la calle 26-Colector 1 Folios 410 a 429, cuaderno Consejo de Estado. Expreso Norte, corresponden a actividades propias de la ejecución del contrato de obra’ formuladas por el INSITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU. “CUARTO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas por el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU. “QUINTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el

Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, mediante los precios pactados en el Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras civiles de redes de alumbrado público y semaforización que fueron ejecutadas por el contratista por fuera de las estaciones, estructuras, túneles y obras en edificaciones, medidas a partir de sus acometidas o conexiones. “SEXTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, mediante los precios pactados en el Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras de redes de voz y datos que se ejecutaron por el contratista por fuera de las edificaciones y estaciones (ubicadas a partir de la acometida o conexión con la red de voz y datos principal), las cuales no estaban incluidas en el Valor Global de Construcción, desglosado en el presupuesto de la Adenda 6. “SÉPTIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, con el ítem 7.2.37 del Anexo 2, las actividades ejecutadas por el contratista por concepto de sondeos e hilados durante los años 2011 y 2012. “OCTAVO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ

FASE III S.A. –CONFASElos costos adicionales en que incurrió por las siguientes actividades y obras ejecutadas en el Colector Expreso Norte: i) la implementación de un sistema de bombeo en la calle 26 durante 24 horas en un periodo comprendido entre febrero de 2010 y julio de 2011 y ii) la demolición y el relleno del colector existente de 1,3 metros y de las cajas de inspección que quedaron por fuera de servicio, existentes en el costado sur del colector nuevo y correspondientes al tramo 5 de la Calle 26. “NOVENO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, las obras de peatonalización del puente de la Carrera 7 y las rampas del Parque Bicentenario, las cuales, además de no estar previstas en el PMT No. 410, debieron ejecutarse como consecuencia de las exigencias establecidas por la Secretaria Distrital de Movilidad –SDM para la implementación del PMT No. 500. “DÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, las obras relacionadas con los nuevos acabados del Box de ‘Las Aguas’. “UNDÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ

FASE III S.A. –CONFASE-, los costos de las mayores distancias de acarreos en que debió incurrir como consecuencia del cierre de las escombreras autorizadas y del denominado ‘Fenómeno de la Niña’. “DUODÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato Adicional No. 2 al Contrato IDU – 136 de 2007 de 19 de noviembre de 2009, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASElos ajustes a los precios unitarios de las obras ejecutadas por el contratista, las cuales, por razones ajenas y no imputables a CONFASE, se ejecutaron en el año 2011 y no en el año 2010 como estaba inicialmente previsto. “DECIMOTERCERO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASElos costos de mayor permanencia en que incurrió en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2012 y el 10 de julio de 2013. “DECIMOCUARTO: Declarar que son improcedentes las decisiones negativas del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU respecto de las solicitudes de reconocimiento jurídico y económico formuladas por CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASEen relación con los temas a que se refieren las condenas anteriores. “DECIMOQUINTO: Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU a pagar a

CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASEla suma de ONCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (11.545.738.984), suma sobre la cual se causarán intereses de mora de conformidad con lo previsto en la ley. “DECIMOSEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. “DECIMOSÉPTIMO: Abstenerse de proferir condena en costas. “DECIMOCTAVO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. El pacto arbitral En la cláusula vigésima primera del contrato de obra 136 de 2007, las partes convinieron la siguiente cláusula compromisoria (se transcribe tal como aparece en el

contrato)2:

“CLÁUSULA 21. SOLUCIÓN DE CONSTROVERSIAS

(…) “21.3 Arbitramento 2 Cuaderno de pruebas 1, cd pruebas documentales, archivo: contrato IDU 136-2007, pág. 50. “Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. “En caso de no haber acuerdo en la selección de los árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será en la Ciudad de Bogotá. “El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. “La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 1.2. La demanda arbitral Mediante escrito presentado el 6 de junio de 2014 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, CONFASE S.A. instauró demanda arbitral en contra del IDU y de Transmilenio S.A., la cual fue reformada el 12 de agosto de 2015 en relación con las pretensiones, los hechos y las pruebas. En cuanto a las pretensiones, en la demanda arbitral reformada se solicitó que se declaren las siguientes (se transcriben como aparecen a folios 71 a 74 del cuaderno 2): “I. PRETENSIONES “A.- Declarativas. “1. Pretensiones relacionadas con las obras sobre redes “1.1 Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, mediante los precios unitarios pactados en el

Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras civiles de redes de alumbrado público y semaforización que fueron ejecutadas por el contratista por fuera de las estaciones, estructuras, túneles y obras en edificaciones, medidas a partir de sus acometidas o conexiones. “1.2 Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, mediante los precios unitarios pactados en el Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras de redes de voz y datos que se ejecutaron por el contratista por fuera de las edificaciones y estaciones (ubicados a partir de la acometida o conexión con la red de voz y datos principal), las cuales no estaban incluidas en el Valor Global de Construcción, desglosado en el Adendo 6. “1.3. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU 1336 – de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, con el ítem 7.2.37 del Anexo 2A, las actividades ejecutadas por el contratista por concepto de sondeos e hilados durante los años 2011 y 2012 y que no son procedentes las retractaciones tres (3) años después hicieran la interventoría y el IDU respecto de las aprobaciones contenidas, entre otras, en la comunicación IML-1-172-0406-09 de 9 de marzo de 2009 y en el memorando STAA-1600-123-14 de 19 de marzo del mismo año, respectivamente, las cuales se produjeron, además, cuando dichas actividades estaban ejecutadas por

CONFASE.

“2.- Pretensiones relacionadas con las obras del Colector Expreso Norte “2.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE los costos adicionales en que la misma incurrió por las siguientes actividades ejecutadas en el Colector Expreso Norte: i) la implementación de un sistema de bombeo en la calle 26 durante 24 horas en el periodo comprendido entre febrero de 2010 y julio de 2011, ii) la demolición y el relleno del colector existente de 1,3 metros y de las cajas o pozos de inspección que quedaron por fuera de servicio, existentes en el costado sur del colector nuevo y correspondientes al Tramo 5 de la Calle 26, iii) la instalación de pilotes de madera para cimentar y densificar el suelo donde se construyó el mencionado colector y iv) las actividades de reparación del Colector Expreso Norte, correspondientes al tramo 5 de la Calle 26. “3.- Pretensiones relacionadas con obras no previstas no reconocidas “3.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, el costo de las siguientes obras ejecutadas por la misma: (i) muro 13, (ii) muro 11, (iii) muro ‘Torres Blancas’ y (iv) muro espacio público ‘La Paz’. “3.2. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, las obras de peatonalización del puente de la

carrera 7 y las rampas del Parque Bicentenario, las cuales, además de no estar previstas en el PMT 410, debieron ejecutarse como consecuencia de las exigencias establecidas por la Secretaria Distrital de Movilidad –SDM para la implementación del PMT No. 500. “3.3. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE las obras relacionadas con los nuevos acabados del Box de ‘Las Aguas’, las cuales debieron ejecutarse por el contratista por la decisión del IDU de modificar las especificaciones originales de los Box peatonales, la cual se originó debido a unas especificaciones particulares de construcción mal elaboradas por dicha entidad estatal. “4.- Pretensiones relacionadas con el sobreacarreo de escombros “4.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, el valor sufragado por esta por concepto de las mayores distancias de acarreos en que debió incurrir como consecuencia del cierre de las escombreras autorizadas y del denominado ‘Fenómeno de la Niña’. “5. Pretensiones relacionadas con el ICCP de la Avenida Mariscal Sucre “5.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato Adicional No. 2 al Contrato IDU-136 de 2007 de 19 de noviembre de 2009, , al no reconocer ni pagar a CONFASE los ajustes a los precios unitarios de las obras ejecutadas por el contratista, las cuales, por razones ajenas y no imputables a CONFASE, se ejecutaron en el 2011 y no en el

2010 como estaba previsto. “6. Pretensiones relacionadas con la mayor permanencia “6.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE los costos en que la misma incurrió en el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2012 y el 10 de julio de 2013, equivalentes a ocho (8) meses y diez (10) días (252 días). “7. Pretensiones relacionadas con la improcedencia de las decisiones negativas del IDU respecto de los temas mencionados en las pretensiones anteriores “7.1. Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU respecto de las solicitudes de reconocimiento jurídico y económico formuladas por CONFASE en relación con los temas a que se refieren las pretensiones anteriores, entre las cuales se cuentan, además de aquellas que resulten probadas en el proceso, las siguientes: IML-172-2038-11 del 15 de septiembre de 2011, IML-1143 de 2010, IML-2173 de 2010 e IML-1-172-1406-11 del 2 de julio de 2011 (obras de redes, de semaforización, alumbrado público, sondeo e hilado de ductería); IML-1-172-1380-11 del 11 de julio de 2011 (obras de redes de voz y datos); IML-1-172-1667-12 del 8 de junio de 2012, IDU No. 20123460317671 del 14 de junio de 2012 e IDU No. STEST20113460437111 del 18 de junio de 2012 (muros); IML-1-172-0773-12 (peatonalización

puente carrera 7 y rampas Parque Bicentenario); comunicación IDU-033120 STEST346 del 8 de mayo de 2010 (acabados Box de Las Aguas); así como las decisiones contenidas en las actas de arreglos directo No. 3 del 4 de abril de 2012 (redes); 29 de 3 de marzo de 2012 (sobreacarreros); acta de 4 de julio de 2014 Mesa de Arreglo Directo (peatonalización carrera 7ª y sondeos); y el Acta de Comité de Convivencia de 21 de enero de 2013, entre otras. “B.- Condenas “1. Que se condena al IDU y a TRANSMILENIO S.A., ordenando pagar a este último; o subsidiariamente al IDU, ordenando pagar a esta, todos los mayores costos y perjuicios que resulten en favor de CONFASE de la prosperidad de las pretensiones anteriores y que aparezcan debidamente probados en el proceso. “2. Que teniendo en cuenta los valores del Contrato se encuentran pactados a precios de diciembre de 2007, de acuerdo con el presupuesto de la Licitación Pública IDU-LG-022-2007, se actualicen las condenas que resulten a favor de CONFASE, así: “2.1. Para las obras no prevista y no reconocidas reclamadas en las pretensiones declarativas: aplicando las variaciones del ICCP certificado por el DANE hasta la terminación de cada obra reclamada conforme lo señalado en la cláusula 10.2.3 del contrato IDU 136 de 2007 y de ahí en adelante, actualizando con el índice de Precios al Consumidor IPC, el valor del dinero desde dicha fecha hasta la ejecutoria

del laudo o, subsidiariamente, con el IPC desde el mes de diciembre del año 2007. “2.2. Para las actividades no previstas y no relacionadas reclamadas en las pretensiones declarativas: aplicando las variaciones del IPC certificado por el DANE desde el mes de diciembre de 2007 hasta la ejecutoria del laudo. “2.3. Para la mayor permanencia en obra reclamada en las pretensiones declarativas: aplicando el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE desde el mes de diciembre de 2007 hasta la ejecutoria del laudo. “2.4. Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral a favor de CONFASE, se decreten, a partir de la ejecutoria del mismo, intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, con independencia de la interposición del recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de la esta demanda. “3. Que se condene al IDU y a TRANSMILENIO S.A. a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho”. Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte convocante narró, en suma, lo siguiente: - Mediante resolución 4382 del 14 de septiembre de 2007, el IDU ordenó la apertura de la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007, cuyo objeto fue contratar la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 y de la carrera 10 al sistema Transmilenio en la ciudad de Bogotá D.C. y su posterior mantenimiento, de acuerdo con la descripción, especificaciones, límites del

proyecto y demás condiciones establecidas en él. - A través de resolución 6674 del 21 de diciembre de 2007 se adjudicaron a CONFASE las obras correspondientes al grupo 3 y, en consecuencia, el 28 de diciembre de 2007 las partes celebraron el contrato de obra 136, cuyo valor se pactó en $291.947’648.903 y el plazo de ejecución se acordó así: i) etapa de pre-construcción 4 meses para cada uno de los tramos, ii) etapa de construcción, 18 meses para el tramo 4, 10 meses para la troncal y 21 meses para los demás tramos y iii) etapa de mantenimiento, un plazo fijo de 60 meses. - En la ejecución del contrato, entre las partes se presentaron las diferencias que dieron origen al proceso arbitral y que se relacionan con los siguientes aspectos: i) obras de redes no reconocidas, que involucran la obra civil de alumbrado público y semaforización definitiva, redes de voz y datos y sondeo de ductería, ii) trabajos adicionales relacionadas con el colector expreso norte, iii) obras complementarias no reconocidas, entre ellas, muros 11 y 13, muro espacio público La Paz y muro Torres Blancas, peatonalización del puente de la carrera 7 y rampas del Parque Bicentenario y los acabados box de Las Aguas, iv) sobreacarrero de escombros, v) reajuste del ICCP correspondiente a la avenida Mariscal Sucre y vi) la mayor permanencia en obra entre el 31 de octubre de 2012 y el 10 de julio de 20133. 1.3. Instalación del tribunal de arbitramento, audiencia de conciliación y competencia

del tribunal La audiencia de instalación se realizó el 17 de marzo de 2015 y en ella se designó a la Presidente y al Secretario del tribunal4. En esa misma fecha se profirió el auto 1, por medio del cual, entre otras cosas, se declaró legalmente instalado el tribunal de arbitramento para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CONFASE S.A. (como parte convocante) y el IDU y TRANSMILENIO S.A. (como parte convocada), se fijó el lugar de funcionamiento del tribunal y se dispuso que al trámite se aplicarían la ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, en lo pertinente. Ese mismo día se profirió el auto 2, a través del cual se admitió la demanda presentada por CONFASE S.A., se ordenó su notificación a TRANSMILENIO S.A., al IDU, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5. Mediante auto 11 del 16 de marzo de 2016, se declaró fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la ley 1563 de 2012 y se ordenó continuar con el trámite del proceso6. El de 20 de abril de 2016, mediante auto 15, el tribunal de arbitramento declaró su competencia para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas por CONFASE S.A. contra el IDU y TRANSMILENIO S.A.7, decisión que fue recurrida por TRANSMILENIO y que se confirmó mediante auto 16 de la misma fecha8. 1.4. La contestación de la demanda arbitral 1.4.1. TRANSMILENIO S.A. contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las

pretensiones. Frente a los hechos negó unos, aceptó otros y, respecto de otros, manifestó estarse a lo que resultara probado en el proceso. Propuso las excepciones 3 Folios 70 a 160 del cuaderno 2. 4 Folios 374 a 377 del cuaderno 1. 5 Folios 376 y 377 del cuaderno 2. 6 Folios 345 a 348 del cuaderno 2. 7 Folios 384 a 390 del cuaderno 2. 8 Folios 390 y 391 del cuaderno 2. de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA DEMANDADA TRANSMILENIO S.A.”, “COSA

JUZGADA” y “FALTA DE COMPETENCIA”.

Finalmente, TRANSMILENIO S.A. expresó que se adhería y coadyuvaba al IDU en todos los mecanismos de defensa, pruebas y excepciones que presentara en el proceso arbitral9. 1.4.2. El IDU contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, aceptó algunos hechos totalmente y otros de manera parcial, respecto de otros dijo que no eran hechos sino afirmaciones que no le constaban y negó los demás. Propuso las siguientes excepciones: “ASUNCIÓN DE LOS RIESGOS POR PARTE DE CONFASE”, “COBRO DE LO NO DEBIDO EN LAS OBRAS DE ALUMBRADO PÚBLICO Y SEMAFORIZACIÓN. LA IMPLEMENTACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LAS REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA LA PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LAS ESTACIONES Y EDIFICACIONES SON A CARGO AL (sic) VALOR GLOBAL DEL CONTRATO”, “CORBO DE LO NO DEBIDO EN REDES DE VOZ Y DATOS. EN EL

CONTRATO IDU-136-2007 NO ESTABLECE (sic) QUE LAS OBRAS DE VOZ Y DATOS SE REMUNERAN POR PRECIOS UNITARIOS”, “COBRO DE LO NO DEBIDO DEL ÍTEM 7.2.37SONDEO E HILADO HACEN PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATISTA”, “EL COLECTOR EXPRESO NORTE, CORRESPONDE A ACTIVIDADES PROPIAS DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA”, “INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA IDU-136 DE 2007 POR LA CONSTRUCCIÓN DE LOS MUROS: 11 Y 13,LA PAZ Y TORRES BLANCAS”, “LA CONSTRUCCIÓN DE LOS MUROS HACE PARTE DEL SISTEMA DE CONTENCIÓN VIAL DE LA CALLE 26 Y HACEN PARTE DE LOS RIESGOS PROPIOS DEL CONTRATO”, “COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA PETONALIZACIÓN DEL PUENTE CARRERA 7 Y RAMPAS DELPARQUE BICENTENARIO”, “LOS COSTOS DE ACABADOS DEL BOX PEATONAL DE LAS AGUAS Y EL SOBREACARREO SE ENCONTRABAN INCLUIDOS DENTRO DEL VALOR GLOBAL DEL CONTRATO”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL REAJUSTE ICCP MARISCAL SUCRE, CUANDO CONFASE NO HA CUMPLIDO CON SU DEBER DE ALLEGAR LA DOCUMENTACIÓN AL IDU” e “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA MAYOR PERMANENCIA DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 31 DE OCTUBRE DE 2012 Y EL 10

DE JULIO DE 2013”10.

1.5. El laudo arbitral recurrido Surtido el trámite arbitral previsto en la ley, se fijó la audiencia de lectura del fallo, la cual se cumplió el 31 de enero de 2017, fecha en la que el tribunal de arbitramento profirió aquél cuya parte resolutiva se transcribió al inicio de esta providencia11. 9 Folios 171 a 189 del cuaderno 2. 10 Folios 190 a 263 del cuaderno 2. 11 Folios 266 a 208 del cuaderno 2. Las excepciones formuladas por TRANSMILENIO S.A. las negó, las propuestas por el IDU fueron resueltas de manera conjunta con las pretensiones de la demanda. En cuanto a las pretensiones dirigidas al reconocimiento y pago de las obras relacionadas con las redes de alumbrado y semaforización que fueron ejecutadas por fuera de las instalaciones, estructuras, túneles y obras de edificaciones, así como las relativas a las redes de voz y datos, el tribunal estimó que estaban llamadas a prosperar, por cuanto no fueron previstas dentro del valor global del contrato, como consideró el IDU, pues en éste únicamente se incluyeron las obras que podían determinarse y cuantificarse desde la etapa inicial de la licitación y, por tanto, debían pagarse por el sistema de precios unitarios, tal como se pactó en la cláusula novena del contrato, en la que se acordó, entre otras cosas, que las obras para redes, demolición de predios y adecuación de desvíos se pagarían de esa manera. Respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de sondeo e hilado, el tribunal

señaló que, según las pruebas que obraban en el proceso, esas obras constituyeron un ítem de construcción que se discriminó en el anexo 2A que debía ser pagado a precios unitarios y que no hacía parte del precio global, porque era imposible cuantificar su costo al momento de la licitación. En lo que concierne a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de los costos adicionales en que incurrió la parte convocante respecto de las obras del colector expreso norte, el tribunal concluyó que: i) el IDU debe indemnizar los gastos en que incurrió su contratista para la implementación del sistema de bombeo en la calle 26, durante el período comprendido entre febrero de 2010 y junio de 2011, porque esa obra se hizo necesaria por el incumplimiento de la entidad contratante y para facilitar la construcción del colector durante la temporada invernal, ii) el IDU debe reconocer y pagar a su contratista el valor de las obras de demolición y relleno del colector de 1.3 metros de diámetro y de las cajas y pozos de inspección que quedaron por fuera de servicio, porque se dieron como consecuencia de la implementación del sistema de bombeo al que se debió acudir por falta de una vía de evacuación de las aguas hacía un tramo que estaba a cargo de otro contratista, iii) el DU no debe pagar al contratista los costos adicionales en que incurrió para la instalación de los pilotes de madera para cimentar y densificar el suelo base de colector, porque la preparación del terreno hacía parte de la labor constructiva que se le encomendó y de los riesgos que asumió en la cláusula octava del contrato y iv) el IDU no debe pagar al

contratista los costos en los que in