CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00064-00(59245)-2018

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER EN ÚNICA INSTANCIA DE DEMANDAS DEL MEDIO DE CONTROL REPETICIÓN - Factor subjetivo. Calidad del sujeto / COMPETENCIA NATURAL DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS - Dentro de procesos de repetición en primera instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER EN ÚNICA INSTANCIA DE DEMANDAS DEL MEDIO DE CONTROL REPETICIÓN - Ejecución de sanciones por parte del Ministro / UNIDAD DE

CRITERIOS EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS DEMANDADOS

[E]l factor prevalente que determina la competencia de esta Corporación para conocer, en única instancia, de las acciones de repetición es el subjetivo, es decir, el que atiende a la calidad de la persona que forma parte, específicamente, del extremo pasivo de la controversia (…) Es claro que la competencia (…) está orientada por el factor subjetivo, esto es, el que atiente a la calidad de sujeto que debe intervenir en la relación procesal y prevalece sobre cualquiera otro (…) en principio, que el Consejo de Estado no es competente para conocer, en única instancia, de la demanda de repetición formulada contra agentes que no se hayan desempeñado en alguno de los cargos que contempla la (…) norma (…) en tanto la competencia para asumir su conocimiento sería en primera instancia ante un Tribunal Administrativo (…) se observa que si bien el secretario general impuso la sanción en el proceso disciplinario que se le inició al señor Melquisedec Moreno Mosquera, la misma fue confirmada y ejecutada por el ministro de la época (…) es necesario que exista una unidad de criterio en el sentido de la responsabilidad

que les pueda corresponder a los demandados respecto de la condena impuesta al ente demandante, lo cual no podría predicarse si se remitiera por competencia la demanda en relación con el secretario general a un Tribunal Administrativo, en tanto se tramitarían dos procesos en distintas corporaciones e instancias, circunstancia que podría generar decisiones contradictorias frente a un mismo hecho generador que es común a los demandados FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 149.13 PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Legislación aplicable [E]l medio de control ejercido resulta procedente, dado que está dirigido a buscar el reintegro de una condena impuesta por parte de esta jurisdicción a la entidad demandante, la cual es consecuencia de una posible conducta dolosa o gravemente culposa de un ex servidor público en ejercicio de sus funciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 142

CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA - Normatividad aplicable / PLAZO DE

CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN

VIGENCIA DEL DECRETO 01 DE 1984

[L]a condena que sirve de causa a las pretensiones de repetición debía cumplirse en los términos previstos (…) el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tenía un plazo de 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir del 9 de octubre de 2015, fecha en la cual cobró ejecutoria la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 5 de abril del 2017, exp. 58762

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 176 / DECRETO 01 DE

1984 - ARTICULO 177

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Demanda presentada con posterioridad al 02 de julio de 2012 / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Fecha del pago de la condena o plazo dispuesto para tal fin / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – No operó. Demanda interpuesta en tiempo Para efectos de contar la oportunidad para la presentación del medio de control de repetición, se aclara que al presente asunto le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que el término para acudir ante esta Jurisdicción empezó con posterioridad al 2 de julio de 2012 (…) resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha efectiva del pago de la condena o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero FUENTE FORMAL: LEY 1437 DEL 2011 - ARTICULO 164 / LEY 1437 DEL 2011 - ARTICULO 308

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00064-00(59245)

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Demandado: ANDRÉS FELIPE ARIAS LEYVA, JUAN DAVID ORTEGA

ARROYAVE

Referencia: AUTO - MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN LEY 1437

Procede el Despacho a considerar la admisión de la demanda de repetición dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en auto del 22 de junio del 2017 que inadmitió el medio de control y ordenó que la entidad demandante lo subsanara en un término de 5 días.

I. ANTECEDENTES

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1. La demanda.

El 11 de mayo de 2017 (fls. 6-21 C.1), el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural formuló demanda en ejercicio del medio de control de repetición contra los señores Andrés Felipe Arias Leyva y Juan David Ortega Arroyave, con el fin de que se les declarara responsables por la condena impuesta a esa entidad en sentencia del 17 julio de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron los siguientes: El 27 de julio de 2007, el secretario general del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, profirió fallo disciplinario de primera instancia en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera y, en consecuencia, lo destituyó del cargo de Técnico Administrativo y lo inhabilitó por 5 años para ejercer cargos y funciones públicas. La anterior decisión, fue confirmada por el ministro de la época, mediante providencia del 31 de diciembre de 2007. El señor Melquisedec Moreno Mosquera demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el fin de que se dejaran sin efectos los actos de destitución, y a título de restablecimiento del derecho, se le reintegrara al cargo que desempeñaba y se

ordenara el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir hasta que se le reincorporara a la entidad. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de única instancia del 17 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural manifestó que mediante Resolución N° 000039 del 16 de marzo de 2016, dio cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado y en consecuencia ordenó el reconocimiento y pago de las sumas liquidadas por concepto de salarios, prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías e intereses moratorios. En cumplimiento de lo anterior, además del reintegro del señor Melquisedec Moreno Mosquera, la entidad aclaró que tuvo que cancelar con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal N° 42416 del 26 de enero de 2016, la 3 suma de $266992.019, como se demostró en la certificación y trámite de la orden de pago F04-PR-GFI-07. En auto del 22 de junio de 2017, el Despacho inadmitió la demanda formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por no encontrar acreditado en el expediente el pago de la condena, por lo que ordenó que, en un término de 5 días, la parte actora subsanara el defecto referido y aportara copia de la prueba del pago a favor del señor Melquisedec Moreno Mosquera.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia En materia de competencia del medio de control de repetición, el numeral 13 del

artículo 149 de la Ley 1437 de 20111 dispuso:

Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del 1 Al respecto, esta Corporación sostuvo que si bien con la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011 se presentaron incompatibilidades con las normas de competencia previstas en la Ley 678 de 2011, lo cierto es que a los procesos promovidos con posterioridad al 2 de julio de 2012, les resultaban aplicables las disposiciones contenidas en la primera codificación, en los siguientes términos: (…) si bien existen incompatibilidades entre las legislaciones por regulación disímil-tal y como se advierte en el sub examinelo procedente es entender que la legislación posterior-con independencia de su generalidad-derogó tácitamente la anterior.

Así las cosas, en los medios de control de repetición las normas de competencia aplicable son las contenidas en los artículos 149, 152 y 155 del CPACA, que establecen, para esos efectos, el factor

subjetivo y el factor objetivo por cuantía, por lo que el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 está derogado y resulta inaplicable. 4 Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional (…). De conformidad con lo expuesto, el factor prevalente que determina la competencia de esta Corporación para conocer, en única instancia, de las acciones de repetición es el subjetivo, es decir, el que atiende a la calidad de la persona que forma parte, específicamente, del extremo pasivo de la controversia. La presente demanda se dirigió en contra de quienes ostentaron las calidades de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y secretario general de dicha cartera. Ahora, como la demanda también se interpuso en contra del señor Juan David Ortega Arroyave, quien para la época de los hechos dieron origen a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se desempeñaba como secretario general del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, surge el siguiente interrogante ¿Esta Corporación puede conocer, en única instancia, de la demanda presentada contra la referida persona, quien no ostentaba ningún de los cargos a los que hace mención la citada disposición? Es claro que la competencia establecida en el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 está orientada por el factor subjetivo, esto es, el que atiente a la calidad de sujeto que debe intervenir en la relación procesal y prevalece sobre cualquiera otro. En ese sentido, se puede sostener, en principio, que el Consejo de Estado no es competente para conocer, en única instancia, de la demanda de repetición formulada contra agentes que no se hayan desempeñado en alguno de los cargos

que contempla la citada norma, como en el presente asunto, en tanto la competencia para asumir su conocimiento sería en primera instancia ante un Tribunal Administrativo, según lo previsto en el artículo 152 de la norma antes enunciada. No obstante, cabe resaltar que admitir la presente demanda de repetición en relación con una persona que no goza de las calidades de que trata el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, está lejos de vulnerar el derecho a la doble instancia, por las razones que pasan a exponerse: 5 El secretario general del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, profirió el 25 de junio de 2007, fallo disciplinario en el que sancionó con destitución al señor Melquisedec Moreno Mosquera, decisión que fue confirmada el 31 de diciembre de 2007 y ejecutada a través de la Resolución N° 000028 de 28 de enero de 2008 por el entonces ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, señor Andrés Felipe Arias Leiva. Posteriormente, esta Corporación, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Melquisedec Moreno Mosquera, declaró la nulidad de la decisión contenida en los fallos de primera y segunda instancia, proferidos el 27 de julio y el 31 de diciembre de 2007, respectivamente, así como de la Resolución N° 000028 de 28 de enero de 2008 mediante la cual se ejecutó lo dispuesto en las providencias enunciadas y, como consecuencia, condenó al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al pago de salarios y prestaciones

dejadas de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro. Revisado el expediente, se observa que si bien el secretario general impuso la sanción en el proceso disciplinario que se le inició al señor Melquisedec Moreno Mosquera, la misma fue confirmada y ejecutada por el ministro de la época. Por consiguiente, es necesario que exista una unidad de criterio en el sentido de la responsabilidad que les pueda corresponder a los demandados respecto de la condena impuesta al ente demandante, lo cual no podría predicarse si se remitiera por competencia la demanda en relación con el secretario general a un Tribunal Administrativo, en tanto se tramitarían dos procesos en distintas corporaciones e instancias, circunstancia que podría generar decisiones contradictorias frente a un mismo hecho generador que es común a los demandados. En ese estado de cosas, el Despacho considera pertinente admitir la demanda de repetición presentada en relación con todos los demandados. 6 2.- Procedencia del medio de control de repetición En los términos del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, “El medio de control de repetición procede cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas”. En el caso bajo estudio, el medio de control ejercido resulta procedente, dado que está dirigido a buscar el reintegro de una condena impuesta por parte de esta jurisdicción a la entidad demandante, la cual es consecuencia de una posible conducta dolosa o gravemente culposa de un ex servidor público en ejercicio de

sus funciones. 3.- Cumplimiento de la condena El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la condena que pagó la entidad demandante inició en vigencia del Código Contencioso Administrativo, tan cierto es esto, que en la parte resolutiva de la sentencia proferida el 17 de julio de 2015, se dispuso “se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del CC.A.” (fl. 56 del cuaderno principal). Frente a las normas que resultan aplicables para determinar el plazo de cumplimiento de las sentencias judiciales proferidas dentro de los procesos tramitados en vigencia del Decreto 01 de 1984, esta Subsección, mediante providencia del 15 de abril de 2017, sostuvo: (…) con todo, debe aclarare que a pesar que el plazo para efectuar el pago de la condena en la nueva codificación-Ley 1437 de 2011corresponde a 10 meses, lo cierto es que en lo que respecta a este término deberá darse aplicación a la antigua codificación, es decir, a los 18 meses –art. 177 del decreto 01 de 1984-, ello comoquiera que 7 así fue establecido en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el en proceso de reparación directa2. De este modo, como la condena que sirve de causa a las pretensiones de repetición debía cumplirse en los términos previstos por los artículos 176 y 1773 del código Contenciosos Administrativo, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tenía un plazo de 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir del 9 de octubre de 2015, fecha en la cual cobró ejecutoria la

sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 4.- Oportunidad para la presentación del medio de control de repetición Para efectos de contar la oportunidad para la presentación del medio de control de repetición, se aclara que al presente asunto le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que el término para acudir ante esta Jurisdicción empezó con posterioridad al 2 de julio de 2012. En relación con el término de caducidad de las demandas de repetición, en el literal I) del artículo 164 de la Ley 1437 de 20114 prevé: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 5 de abril de 2017, expediente 58.762, M.P. Hernán Andrade Rincón. 3 Artículo 77. Ejecución (…) Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto.

Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria (…) 4 Al respecto, el numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en relación con la caducidad de la pretensión de repetición señalaba que este era “de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la fecha de pago total efectuado por la entidad”, norma que la Corte Constitucional, a

través de sentencia C-832 de 2001, declaró la exequible condicionalmente, bajo el entendido que “(…) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” (corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-832 del 8 de abril de 2001, expediente D-3388, M.P. Rodrigo Escobar Gil). A su vez, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 dispuso que la repetición caduca “ al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago total efectuado por la entidad pública (…)”, como esta norma reiteró el contenido normativo del numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 del 22 de 2002, precisó que lo señalado en la providencia C-832 de 2001, le resultaba aplicable a la anterior disposición normativa, por cuanto se trataba del mismo contenido material. 8 término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código. La norma citada dispone que el plazo para el pago de las condenas se contará “de conformidad con lo previsto en este Código”; no obstante, en virtud del

régimen de transición adoptado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, que corresponde al consagrado en el Decreto 01 de 1984, por tal razón, se reitera, el término para el cumplimiento de la condena es el establecido en ese cuerpo normativo -18 meses-. Pues bien, lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha efectiva del pago de la condena o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero. Con el fin de probar el pago ordenado, se allegó junto con la subsanación de la demanda, copia simple del “Certificado de Desembolso valor reconocido con Resolución N° 000039 de 2016”, visible en folio 200 del cuaderno principal, dirigido al Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, en el que la Coordinadora del Grupo de Tesorería del Ministerio de Agricultura expresó: De acuerdo al asunto, atentamente certifico que el día 4 de marzo de 2016 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectuó transferencias electrónicas al señor MELQUISEDEC MORENO MOSQUERA identificado con cédula de ciudadanía N° 11.790.264, por valor de $139.852.908.oo a la cuenta de ahorros de Bancolombia N° 20390819552, correspondiente al cumplimiento de la sentencia del 17 de julio de 2015 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B

del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de julio de 2015, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001032500020120007800, dispuesto con Resolución N° 000039 de 2016; dentro del mismo trámite también se le consignó al apoderado del demandante, abogado ORLANDO HURTADO RINCON identificado con la cédula de ciudadanía N° 79.275.938, la suma de $59.936.961.oo a la cuenta corriente Banco BBVA N° 724017728, y la suma de $67.202.150.oo a las distintas entidades receptoras de aportes al sistema de seguridad social integral, aportes parafiscales y cesantías. De otra parte, el término de los 18 meses corrió entre el 10 de octubre de 2015 y el 10 de abril de 2017. 9 Como quedó expuesto, el pago total se realizó el 4 de marzo de 2016 y los 18 meses se cumplieron el 10 de abril de 2017, en ese sentido, se tiene que lo que primero ocurrió fue el pago y como la demanda se presentó el 11 de mayo de 2017, se impone concluir que el medio de control se ejerció oportunamente. Por lo expuesto, se, RESUELVE: PRIMERO: Por reunir los requisitos legales, ADMITIR la demanda de repetición interpuesta por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra los señores Andrés Felipe Arias Leyva y Juan David Ortega Arroyave.

SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente esta providencia a los señores Andrés Felipe Arias Leyva y Juan David Ortega Arroyave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: NOTIFICAR personalmente esta providencia al Ministerio Público y a

la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

CUARTO: FIJAR la suma de cien mil pesos ($100.000) como gastos ordinarios del proceso, que deberán ser consignados por la parte demandante en la cuenta de ahorros Nº 40070-000811-6 del Banco Agrario, a nombre de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al tenor del artículo 171.4 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Una vez surtidas las notificaciones ordenadas, CORRER traslado por el término de treinta (30) días a las partes y sujetos procesales mencionados en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de esta providencia, según lo previsto en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: RECONOCER personería a la abogada Ana Marcela Carolina García Carrillo, portadora de la tarjeta profesional No. 147.429 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la parte demandante, en los términos del poder que obra a folio 1 del cuaderno principal.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

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