CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00073-00(59423)-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAdmite demanda, ordena notificar y correr traslado de la demanda. Acto demandado amparo administrativo minero [P]or reunir los requisitos formales y por haber sido interpuesto oportunamente el medio de control, este Despacho dispondrá la admisión de la demanda, para lo cual se dictarán las previsiones que dispone el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término, normatividad / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término de caducidad. Conciliación no es requisito de procedibilidad / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAplicación favorable del término de caducidad cuando se presenta conciliación prejudicial sin ser prerrequisito En lo atinente al ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el Despacho encuentra que conforme al artículo 164, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se establece que la demanda debe interponerse en el término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente en que se ha efectuado la “comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”, del acto administrativo cuestionado en sede judicial. (...) a pesar de que los actos administrativos sobre los que versa el medio de control incoado carecen de cuantía y no requerían de la presentación de

solicitud de conciliación prejudicial como requisito para demandar, teniendo en cuenta que la parte actora presentó su solicitud de conciliación no puede este Despacho cercenar el derecho de acceso a la administración de justicia que le asiste y le computará conforme las reglas de la suspensión de términos al presentar la mencionada solicitud prejudicial. (...) el Despacho considera que el medio de control ha sido ejercido oportunamente, pues de los hechos relatados en el escrito demanda, así como de los documentos que fueron aportados junto a ésta, queda claro que el acto administrativo número GSC 000196 de 23 de diciembre de 2016, fue notificado personalmente por el abogado de la parte demandante (...) el 6 de enero de 2017. Posteriormente, el día del 6 de febrero de 2017 se radicó la solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue llevada a cabo el día 5 de mayo de 2017, en donde las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que la parte actora procedió el 30 de mayo de 2017 a radicar la respectiva demanda contra la Agencia Nacional de Minería.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00073-00(59423)

Actor: MARÍA VICTORIA MEJÍA ORTIZ

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (AUTO) Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisión de la demanda interpuesta por la señora María Victoria Mejía Ortiz contra la Agencia Nacional de Minería, en búsqueda de que se declare la nulidad de dos actos administrativos, por medio de los cuales se resolvió una solicitud de amparo administrativo interpuesta por la parte actora.

ANTECEDENTES 1.- En escrito radicado el 30 de mayo de 2017, la señora María Victoria Ortiz, por medio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) número VSC 000766 calendada el día 26 de julio de 2016 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de amparo administrativo dentro de la Licencia de Explotación No. BBK-11” y la ii) número GSC 000196 calendada el día 23 de diciembre de 2016 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución número VSC 000766 del 26 de julio de 2016” emitidas por la Agencia Nacional de Minería. CONSIDERACIONES 1.- Jurisdicción Como cuestión preliminar es menester precisar que la determinación de la jurisdicción es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso que implica, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia Constitucional, la garantía de ser juzgado por el funcionario judicial a quien el ordenamiento jurídico previamente le ha atribuido dicha competencia1. Es por esto que se hacen las

siguientes consideraciones: 1 Corte Constitucional, Sentencia T-685 de 26 de septiembre de 2013, M. P Luis Guillermo Guerrero. 1.1.- Sobre la figura del amparo administrativo minero: El amparo administrativo minero, establecido en la Ley 685 de 2001, tiene por finalidad asegurar la eficacia del contrato de concesión minera celebrado entre el Estado y un particular, siendo deber del aquél proveer las medidas necesarias para garantizar en terreno las condiciones fácticas que permitan desarrollar el objeto del contrato y la obtención del beneficio económico perseguido. De ahí que se puedan destacar las siguientes características de ese instrumento: i) sólo puede solicitar el amparo quien ostente un título minero, esto es, un contrato de concesión, en los términos del artículo 14 de la Ley; ii) se formula ante el Alcalde o ante la Autoridad Minera Nacional, a elección de interesado, iii) tiene por finalidad obtener un amparo provisional para obtener la suspensión inmediata de la ocupación, perturbación o despojo de terceros en el área del título obtenido y iv) se tramitará mediante procedimiento breve, sumario y preferente. Ahora bien, teniendo como antecedente un caso de similares hechos y pretensiones, el pasado 28 de julio de 2017, este Despacho celebró audiencia inicial en la cual se estableció que le compete a esta jurisdicción el estudio de los casos en los cuales se controvierta lo decidido por la administración en lo relativo al amparo administrativo que se emane en el transcurso de la relación contractual de la explotación de un título minero, así se expresó en su momento:

“Por consiguiente, siendo el amparo administrativo expresión de tutela de la eficacia jurídica de la relación contractual que se ha formado entre el Estado y el particular contratista, se sigue de allí que el Estado no actúa en el marco de ese procedimiento como juez imparcial que desata una controversia entre terceros a la que es ajeno, sino como auténtica parte interesada en sanear y garantizar el cumplimiento del contrato, su finalidad económica y social y, por ese conducto, los postulados de la Constitución Económica que surgen de los artículos 333 y 334 superiores. Esta judicatura tiene un concepto amplio y sustantivo de seguridad jurídica que no solo protege los intereses y derechos generados por las expectativas normativas del ordenamiento jurídico sino que también implica obligada traducción en el ámbito fáctico. Tan valioso para el beneficiario o titular es que no se desfavorezcan, alteren o desmejoren sus derechos adquiridos como que estos, ya integrados a su patrimonio personal, puedan ser efectivamente ejercidos; se trata de elementales consideraciones de la cláusula del Estado de Derecho. Ello resulta más claro y evidente en aquellos casos donde se conjugan derechos de libertad derivados de la economía de mercado y la iniciativa privada, circunstancias en las cuales el goce de esa libertad depende, en mucho, de la protección de esta seguridad jurídica. Así, se encuentra que la relación que surge entre el titular minero y los terceros ocupantes es, apenas, circunstancial, a la que no es ajena la Autoridad Minera, por lo ya expuesto.”2 1.2.- Caso Concreto Conforme a este marco teórico, se tiene que en el caso de referencia no se advierte que

se esté en presencia de decisiones dictadas en el marco de juicios policivos que enerven el conocimiento de esta Jurisdicción. En efecto, “(i) El artículo 116 de la Constitución establece una habilitación excepcional de atribuir, por vía de Ley, funciones jurisdiccionales a la Administración, (ii) El numeral 3º de la Ley 1437 de 2011 establece que esta jurisdicción no conocerá de “las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la Ley”, por ser éstas de carácter judicial y no administrativo, (iii) Este criterio no involucra las actuaciones de policía administrativa, esto es, las atribuciones dirigidas a proveer la tranquilidad, salubridad y el orden público de la sociedad, pues la conservación, mantenimiento y restablecimiento de esos intereses son típica expresión de función administrativa, como es el caso, por ejemplo, de la restitución de bienes de uso público; De ahí que sólo deba entenderse referida esa exclusión de competencia respecto de los juicios policivos que la Ley le otorgue naturaleza judicial, (iv) Ha sido criterio pacífico de esta jurisdicción advertir la interpretación restrictiva, no extensiva, de las competencias judiciales de la Administración, pues éstas no son regla general sino excepción (v) Se ha definido, por vía jurisprudencial, como criterio identificador de una actuación policiva judicial aquellas controversias en las cuales existe disputa de intereses entre terceros particulares, donde la Administración interviene como auténtico juez imparcial, como son los procedimientos para amparar la posesión, tenencia o servidumbre; y en sentido contrario, hay actuación administrativa en

aquellas controversias que se traban entre particulares y el Estado.” 3 En consecuencia, como las decisiones demandadas por la parte actora fueron dictadas dentro del procedimiento de amparo administrativo de que trata la Ley 685 de 2001, y en virtud de que el mismo se desarrolla debido a un interés jurídico particular y concreto de la Administración para proteger la eficacia del contrato de concesión minera y, en ese sentido, dista de ser una controversia que se suscita entre particulares enfrentados, este Despacho resuelve que sí recae dentro del ámbito de conocimiento de esta jurisdicción 2Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Audiencia Inicial de 28 de agosto de 2017 Exp. 1100103-26-000-2016-00054-00 (56711) 3Ibídem. las decisiones ya mencionadas o, con otras palabras, que atendiendo a las particularidades del caso concreto, no es aplicable la excepción del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011. 2.- Competencia Es preciso recordar que el atributo de la competencia, en general, debe ser entendido como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto con eficacia normativa reconocida por el ordenamiento jurídico superior, previa sujeción a determinados requerimientos. Así lo ha reflejado Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es ‘capaz’ de realizar dicho acto; o sea que sólo él

es ‘competente’ para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio).”4 De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas”5. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia, en materia procesal, es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”6. En otras palabras, el no contar con el requisito de competencia es un evento de nulidad procesal de lo actuado por la respectiva autoridad judicial7. 4 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 106. 5 KELSEN, Hans. Ibíd.. pág. 106. 6 “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Samuel Buitrago Hurtado. Auto de 31 de julio de 1980. 7 Debe decirse que en el marco de la teoría del derecho el concepto de competencia y la naturaleza de las reglas que sobre ésta se profieren resultan siempre de interés y amplia discusión. Así, vale la pena traer, por

lo menos, dos contribuciones de la teoría jurídica a este tema. El primero de ellos es la postura de HLA Hart en torno a la determinación de las reglas de competencia (de adjudicación) como reglas secundarias, teniendo como particularidad distintiva el hecho de que se trata de normas que “facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha trasgredido una regla primaria. (…) Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el procedimiento a seguir.” H.L.A. HART. El concepto de Derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión,

2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág. 120. Es de interés resaltar que la trasgresión o desconocimiento de este tipo de reglas es caracterizada por el autor inglés como nulidad, así no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico.” HLA Hart. El concepto de derecho. Ob.

Cit. Pág. 43. Por último, Atienza y Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que 2.1.- En relación con el caso en concreto, es necesario advertir que la regulación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA - Ley 1437 de 2011estableció que cuando se pretende la nulidad y restablecimiento del derecho respecto de actos administrativos del orden nacional,

en casos que carezcan de cuantía, la competencia será de esta Corporación en única instancia, en ese sentido el numeral 2 del Artículo 149 de dicha normatividad reza: “ARTÍCULO 149: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

1. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. (…)” Todo lo anterior en razón a que los actos administrativos persé no tienen contenido de carácter económico, lo que es distinto a lo que de su proferimiento lo causen como es el presente caso, que puede llegar a causar perjuicios.

La anterior norma resulta aplicable al sub judice, como quiera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte activa, controvierta actos proferidos por la Agencia Nacional de Minerías, entidad del orden nacional, según lo establecido en el marco legal, del cual se destaca: “Créase la Agencia Nacional de Minería ANM, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Tendrá como domicilio la ciudad de Bogotá, D. C., y ejercerá sus funciones a nivel nacional, para lo cual podrá contar con dependencias o unidades a nivel territorial.” 8

Ahora bien, se observa que los actos administrativos demandados en sí mismos no contienen cuantía alguna, toda vez que se limitaron a resolver sobre la figura del amparo administrativo en relación con la posible perturbación o no de la eficacia del contrato de concesión minera celebrado entre el Estado y el particular, confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99. 8 Decreto 4134 de 2011. Por medio de la cual se crea la Agencia Nacional de Minería (ANM). Artículos 1 y 2. independientemente que se solicite mediante la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho alguna indemnización que el demandante considere por causa de perjuicios irrogados con aquellos actos administrativos. En razón a que el sub lite carece de cuantía, esta Corporación resulta competente para conocer del presente caso, y por consiguiente se procederá al estudio de la admisión de la demanda. 3.- Caducidad del medio de control

Otro de los aspectos que debe observar el Juez Administrativo de manera imperiosa, al momento de estudiar la admisibilidad de la demanda, es verificar que la pretensión haya sido ejercida oportunamente, de manera que cuando encuentre configurada la caducidad del medio de control deberá proceder a rechazar la demanda (artículo 169.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), ello siempre que se encuentren los suficientes elementos de juicio, fácticos y jurídicos, para para que se tenga certeza sobre tal declaración, ya que, si por el contrario, encuentra que existe duda sobre su configuración deberá darse curso al proceso para que sea en la sentencia que se dirima este punto. En lo atinente al ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el Despacho encuentra que conforme al artículo 164, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se establece que la demanda debe interponerse en el término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente en que se ha efectuado la “comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”, del acto administrativo cuestionado en sede judicial. Como se ha puesto de presente en las consideraciones previas, a pesar de que los actos administrativos sobre los que versa el medio de control incoado carecen de cuantía y no requerían de la presentación de solicitud de conciliación prejudicial como requisito para demandar, teniendo en cuenta que la parte actora presentó su solicitud de conciliación no puede este Despacho cercenar el derecho de acceso a la administración de justicia que le asiste y le computará conforme las reglas de la suspensión de términos al presentar la

mencionada solicitud prejudicial. En este orden de ideas, el Despacho considera que el medio de control ha sido ejercido oportunamente, pues de los hechos relatados en el escrito demanda, así como de los documentos que fueron aportados junto a ésta, queda claro que el acto administrativo número GSC 000196 de 23 de diciembre de 2016, fue notificado personalmente por el abogado de la parte demandante Carlos Andrés Rodríguez Urrego el 6 de enero de 2017. Posteriormente, el día del 6 de febrero de 2017 se radicó la solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue llevada a cabo el día 5 de mayo de 2017, en donde las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que la parte actora procedió el 30 de mayo de 2017 a radicar la respectiva demanda contra la Agencia Nacional de Minería. De esta forma, se evidencia que inicialmente el término para el cómputo de la caducidad en cuanto al ejercicio del medio de control presente, transcurrió entre el 7 de enero de 2017 y el 7 de mayo del mismo año. Pero en el presente caso, el Despacho realizó el cómputo de términos pertinente, sin tener en cuenta que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de estos temas no exige agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación pre judicial. En razón a que mediante escrito del 30 de mayo del presente año se radicó el líbelo demandatorio, encuentra este Despacho que la misma se presentó dentro de la oportunidad legal para hacerlo. 4.- Admisibilidad de la demanda – Aspectos formales En lo que respecta a los requerimientos de forma de la presentación de la demanda,

contenidos en el artículo 162 del CPACA, el Despacho encuentra que estos se reúnen en debida forma, pues, en el libelo introductorio del proceso el actor expuso con claridad las pretensiones de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos en que estas encuentran sustento, así como la relación de pruebas que pretende se valoren en el proceso, lo concerniente a los anexos obligatorios de la demanda y la dirección para notificaciones. Así las cosas, por reunir los requisitos formales y por haber sido interpuesto oportunamente el medio de control, este Despacho dispondrá la admisión de la demanda, para lo cual se dictarán las previsiones que dispone el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: ADMITIR la demanda instaurada por la señora María Victoria Mejía Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones número VSC 000716 de 26 de junio de 2016, y GSC 000196 de 23 de diciembre de 2016, proferidas por la Agencia Nacional de Minería.

SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente esta decisión a la demandada, Agencia Nacional de Minería.

TERCERO: SURTIR, por Secretaría de la Sección Tercera, el traslado de la demanda a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por treinta (30) días conforme al artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: ORDENAR a la parte demandante el pago de cien mil de pesos ($100.000) por

concepto de gastos procesales, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación por estado de esta providencia.

QUINTO: RECONOCER personería a la abogada María Isabel Rendón Parra, identificada con cédula de ciudadanía No. 29.121.361 de Cali y tarjeta profesional No. 116.149 del C.

S. de la J., como apoderada principal de la parte actora, y a Carlos Andrés Rodríguez

Urrego, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.098.475 de Cali y tarjeta profesional No. 263.169 del C. S. de la J., como apoderado sustituto de la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA