CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00121-01(60292)B-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Reposición de auto que niega suspensión provisional de laudo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAUDO - Solicitada por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAUDO - Improcedente al no ser requerido por una entidad pública condena En este asunto, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pretende que se revoque el ordinal segundo del auto del 27 de noviembre de 2017 para que, en su lugar, se acceda a la solicitud de suspensión provisional del laudo del 25 de julio de 2017. RECURSO DE REPOSICIÓN - Procedencia. Fundamento normativo / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN - Contra auto no susceptibles de apelación o súplica Según lo previsto en el inciso primero del artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el recurso de reposición procede contra los autos que no son susceptibles de apelación o de súplica, los cuales corresponden: i) a los señalados en el artículo 243 de la norma en cita: ii) a los que se dictan en audiencia inicial con el fin de resolver las excepciones propuestas por el demandado y iii) a aquellos respecto de los cuales se consagró de manera expresa la procedencia de tales medios de impugnación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242

RECURSO DE REPOSICIÓN - Procedente para requerir la revocatoria de decisión que negó la solicitud de suspensión provisional del laudo En el presente caso, la decisión que negó la solicitud de suspensión provisional

del laudo no corresponde a una de las providencias que deba cuestionarse a través de los recursos de apelación o de súplica, de ahí que el mecanismo idóneo para solicitar su revocatoria sea el de reposición. SUSPENSIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Procedencia. Requisitos / PROCEDENCIA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAUDO - Requiere que sea solicitado por una entidad pública condena / ENTIDADES PUBLICASNoción. Resultan aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Según el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, para que proceda la suspensión de un laudo arbitral se requiere: i) que haya una entidad pública condenada y ii) que sea esta la que solicite su suspensión. Si bien la norma especial que regula el procedimiento de anulación -Ley 1563 de 2012guardó silencio respecto de lo que debe entenderse por “entidad pública”, ello no implicacomo lo sugiere el recurrenteque deba seguirse la Ley 489 de 1998 para tales efectos, máxime porque el recurso extraordinario de anulación se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que le resulten aplicables las disposiciones del CPACA y, en esa medida, la definición que de “entidad pública” introdujo el parágrafo del artículo 104 de dicho cuerpo normativo.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 / LEY

1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No procede al no ser requerido por una entidad pública condena / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAUDO ARBITRAL - Colombia Telecomunicaciones no se encuentra habilitada para hacer la solicitud al contar con participación del Estado inferior al 50% / COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. - No es una entidad pública en los términos del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 Descendiendo al caso concreto, evidencia el Despacho que, de acuerdo con acta No. 60 de la asamblea de accionistas del 28 de agosto de 2017, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. tiene una participación accionaria del Estado del 32,5%. Bajo ese entendido, dado que la participación del Estado en dicha sociedad es inferior al 50%, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no es una entidad pública en los términos del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual no se cumple con el primero de los requisitos establecidos en la Ley 1563 de 2012 para decretar la suspensión de lo resuelto por el Tribunal de Arbitramento, por tanto, el cargo no prospera. Lo expuesto con antelación resulta suficiente para no suspender provisionalmente los efectos del laudo del 25 de julio de 2017, circunstancia que, además, releva al Despacho de estudiar los demás cargos planteados en el recurso de reposición.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1563 DE 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00121-01(60292)

Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y

COMUNICACIONES

Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y

COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A.

Referencia: REPOSICIÓN DE AUTO QUE NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAUDO - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Procede el Despacho a decidir el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 27 de noviembre de 2017, concretamente, frente al ordinal segundo, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión del laudo arbitral del 25 de julio de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y las sociedades Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y

Comunicación Celular COMCEL S.A1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El 25 de julio de 20172, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas con ocasión de la celebración de los contratos de concesión 00001, 00002 y 00003 y los contratos de concesión 00004, 00005 y 00006, suscritos entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y

Comunicaciones y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Comunicación Celular COMCEL S.A., profirió laudo arbitral y condenó a las sociedades convocadas a pagar las siguientes sumas de dinero (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “(…). “Sexto: Condenar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones la suma de un billón seiscientos cincuenta y dos mil novecientos ochenta y un millones de pesos m/cte ($1.652.981.000.000). Por consiguiente, no prospera la pretensión 4 de la demanda. “Séptimo: Condenar a Comunicación Celular COMCEL S.A. a pagar al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones la suma de tres billones ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta y dos millones de pesos m/cte ($3.155.432.000.000). Por consiguiente, no prospera la pretensión 4 de la demanda. “Octavo: Condenar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones intereses moratorios a la tasa máxima prevista en la ley sobre el monto a que se refiere a partir del vencimiento del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de ejecutoria de este laudo y hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente. Se niega la solicitud de actualización de esta condena”. 1 Según la constancia secretarial que obra a folio 925, el expediente pasó al Despacho el 1° de febrero de 2017, sin embargo, de acuerdo con la anotación del 6 de marzo de 2018 -folio 925-, el

expediente ingresó nuevamente a la Secretaría de Sección Tercera del Consejo de Estado para integrarse con el No. 59912. 2 Folios 28 – 290 del cuaderno del Consejo de Estado. En contra de la anterior decisión, las sociedades condenadas interpusieron recursos extraordinarios de anulación3, a su vez, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. solicitó la suspensión de lo resuelto por el Tribunal de Arbitramento4.

2. Auto impugnado A través de proveído fechado el 27 de noviembre de 20175, el Despacho avocó conocimiento de los recursos extraordinarios de anulación y negó la solicitud de suspensión del laudo, bajo las siguientes consideraciones: “De conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 42 ibídem6, dicha medida procede cuando la condena haya sido impuesta a cargo de una entidad pública y sea esta la que solicite su suspensión. “En el caso particular, se evidencia que, además de que la peticionaria no ostenta la naturaleza jurídica de una entidad pública7, decretar la suspensión del laudo carecería de objeto, por cuanto las sociedades Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Comunicación Celular COMCEL S.A. ya pagaron la totalidad de la condena que se les impuso8, de ahí que el Despacho no acceda a dicha solicitud”.

3. Impugnación En escrito presentado el 13 de diciembre de 20179, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. formuló recurso de reposición contra el auto del 27 de noviembre de 2017, con el fin de que se revocara el ordinal segundo de la providencia y, en su

lugar, se accediera a la solicitud de suspensión provisional. 3 Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. presentó el recurso el 18 de agosto de 2017. Folios 402 – 479 del cuaderno del Consejo de Estado. De igual manera, Comunicación Celular COMCEL S.A. interpuso el recurso el 22 de agosto de 2017. Folios 493 – 654 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 La solicitud de suspensión del laudo del 25 de julio de 2017 fue presentada el 18 de agosto de

2017. Folios 480 – 490 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 913 y 914 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Original en cita: “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión (…)”. 7 Original en cita: “De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior a 50% de su capital se consideran entidades públicas; en ese sentido, dado que la participación del Estado en Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. asciende al 32,5006873% de sus acciones -folios 901 – 910 del Cuaderno del Consejo de Estado-, se impone concluir que aquella no ostenta dicha calidad”. 8 Original en cita: “Según la certificación No. 1083660 del 9 de octubre de 2017, emanada de la Secretaría General del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Comunicación Celular COMCEL S.A. pagaron la condena el 29

de agosto de 2017. Folios 800 – 804 del cuaderno del Consejo de Estado”. 9 Folios 917 – 920 del cuaderno del Consejo de Estado. Señaló que si bien en el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 se estableció una definición de “entidad pública”, aquella resultaba aplicable únicamente para efectos de determinar “la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” y no así para establecer si una entidad era de naturaleza pública. Según la recurrente, la norma que determina cuáles entidades ostentan dicha calidad es el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, a cuyo tenor las empresas de servicios públicos “hacen parte de la Administración Pública y, por lo tanto, son entidades públicas”. Sostuvo que, toda vez que el 32,5% del capital de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. era público, aquella era una sociedad de economía mixta que hacía parte del sector descentralizado por servicios y, por tanto, cumplía con el requisito establecido en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 para solicitar la suspensión del laudo. Finalmente, cuestionó el argumento según el cual la solicitud de suspensión carecía de objeto, por cuanto el pago de la condena no provino de recursos propios de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., sino de sus accionistas, luego de una capitalización de la sociedad, de ahí que debiera ordenarse “la devolución de lo pagado por ellos hasta tanto el Consejo de Estado resolviera el recurso de anulación”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Procedencia del recurso de reposición

Según lo previsto en el inciso primero del artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)10, el recurso de reposición procede contra los autos que no son susceptibles de apelación o de súplica, los cuales corresponden: i) a los señalados en el artículo 243 de la norma en cita: ii) a los que se dictan en audiencia inicial con el fin de resolver las excepciones propuestas por el demandado y iii) a aquellos respecto 10 “Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. de los cuales se consagró de manera expresa la procedencia de tales medios de impugnación. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 242 de la referida normativa, el trámite del recurso de reposición sigue lo normado en el estatuto procesal civil, el cual, para el caso concreto, corresponde al Código General del Proceso, que en el inciso tercero del artículo 318 consagró lo siguiente: “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. (…). “El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”. En el presente caso, la decisión que negó la solicitud de suspensión provisional

del laudo no corresponde a una de las providencias que deba cuestionarse a través de los recursos de apelación o de súplica, de ahí que el mecanismo idóneo para solicitar su revocatoria sea el de reposición. Revisado el expediente, evidencia la Sala que el auto del 27 de noviembre de 2017 se notificó por estado el 7 de diciembre de 201711 y los tres días siguientes a su notificación corrieron entre el 11 y el 13 de diciembre del mismo año. Bajo ese entendido, toda vez que el recurso de reposición se interpuso el 13 de diciembre de 201712, se impone concluir que se presentó dentro del término legal previsto para ello.

2. Caso concreto En este asunto, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pretende que se revoque el ordinal segundo del auto del 27 de noviembre de 2017 para que, en su lugar, se acceda a la solicitud de suspensión provisional del laudo del 25 de julio de 2017. 11 Según constancia secretarial que reposa a folio 915 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 917 – 920 del cuaderno del Consejo de Estado.

El Despacho no accederá a la petición de la recurrente, por cuanto, como se expuso en la providencia del 27 de noviembre de 2017, según el inciso tercero del artículo 4213 de la Ley 1563 de 2012, para que proceda la suspensión de un laudo arbitral se requiere: i) que haya una entidad pública condenada y ii) que sea esta la que solicite su suspensión. Si bien la norma especial que regula el procedimiento de anulación -Ley 1563 de

2012guardó silencio respecto de lo que debe entenderse por “entidad pública”, ello no implica -como lo sugiere el recurrenteque deba seguirse la Ley 489 de 1998 para tales efectos, máxime porque el recurso extraordinario de anulación se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo14, de ahí que le resulten aplicables las disposiciones del CPACA15 y, en esa medida, la definición que de “entidad pública” introdujo el parágrafo del artículo 104 de dicho cuerpo normativo.

La norma en mención dispone: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. “(…). “Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (se destaca). 13 “Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley.

“(…). “ La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión” (se destaca). 14 En este punto, conviene señalar que, como se indicó en el auto del 27 de noviembre de 2017, el Despacho avocó conocimiento del presente asunto, por cuanto una de las partes de la litis es el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, dándose cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y a lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012. 15 Aplicable a este asunto, por cuanto la demanda arbitral se presentó después del 2 de julio de 2012, esto es, el 16 de febrero de 2016. Descendiendo al caso concreto, evidencia el Despacho que, de acuerdo con acta No. 60 de la asamblea de accionistas del 28 de agosto de 201716, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. tiene una participación accionaria del Estado del 32,5%. Bajo ese entendido, dado que la participación del Estado en dicha sociedad es inferior al 50%, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no es una entidad pública en los términos del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual no se cumple con el primero de los requisitos establecidos en la Ley 1563 de 2012 para decretar la suspensión de lo resuelto por el Tribunal de Arbitramento, por tanto, el cargo no prospera.

Lo expuesto con antelación resulta suficiente para no suspender provisionalmente los efectos del laudo del 25 de julio de 2017, circunstancia que, además, releva al Despacho de estudiar los demás cargos planteados en el recurso de reposición. Como consecuencia, se confirmará el ordinal segundo del auto del 27 de noviembre de 2017.

R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal segundo del auto del 27 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional del laudo arbitral del 25 de julio de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y las sociedades Colombia

Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Comunicación Celular COMCEL S.A.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, ingrésese el expediente al Despacho para decidir lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 16 Folios 901 – 910 del cuaderno del Consejo de Estado. JSMC MAMG