CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00142-00(60056)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALNiega. Declara infundado / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE OBRA / NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL - Su no determinación no afecta el estudio de fondo del juez arbitral Corresponde a la Sala determinar si se configuran las causales de los recursos extraordinarios de anulación contra el laudo arbitral, previstas en los numerales 5º, 7º, 8º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No es segunda instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No puede ser usado para reabrir el debate probatorio efectuado por juez arbitral El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALCausal 5. Niega causal / CORRESPONDE AL INTERESADO PLANTEAR LAS OMISIONES FRENTE A LA SOLICITUD PROBATORIA DENTRO DEL TRÁMITE – Las pruebas cuestionadas deben incidir en la decisión / SOLICITUD PROBATORIA – La parte interesada puede desistir de la práctica de pruebas antes de que sean practicadas / PRUEBA TESTIMONIAL – El

contrainterrogatorio no constituye una solicitud de prueba testimonial La procedencia de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 exige el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) el interesado debió reclamar las omisiones en la forma y tiempo debidos; (ii) la prueba debió ser oportunamente solicitada; iii) la omisión en el decreto o práctica de la misma debió haberse presentado sin fundamento legal; (iv) dicha prueba debe incidir en la decisión (...) El artículo 175 del Código General del Proceso autoriza a la parte que pidió una prueba a desistir de ella si no se hubiere practicado, de modo que, la no práctica de los testimonios tuvo fundamento en ese precepto, dado que la prueba fue pedida por la convocada en la demanda, su reforma y en el traslado de excepciones [num 4.1 y 4.2.] y su desistimiento se produjo antes de que fueran practicados. Conviene precisar que el contrainterrogatorio no es una petición de pruebas, pues este corresponde a la forma en que la parte que no pidió el testimonio lo controvierte, derecho que se le concede una vez obtenida la declaración directa del testigo (num 4 art 221 del CGP). Por ello, no puede entenderse, como bien lo sostuvo la decisión de los árbitros, que el hecho de pedir en la contestación de la demanda el contrainterrogatorio, implique un solicitud conjunta de los testimonios. Cada parte tiene la carga de pedir expresamente las pruebas que pretendan hacer valer en el trámite del proceso (art. 167 del CGP).

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 41 NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 221 NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALCausal 7. Niega causal / FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD / FALLO EN DERECHO / LÍMITES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Los errores in judicando se encuentran excluidos del análisis del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales [E]sta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros in procedendo y no in iudicando. No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas.(…) La Sala observa que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó abordar los siguientes aspectos: (i) el resumen de los hechos que dieron origen al litigio; (ii) las pretensiones de la convocante y las planteadas en la demanda de reconvención; (iii) las pruebas decretadas y la decisión sobre las tachas propuestas; (iv) los presupuestos procesales; (v) el estudio de los problemas jurídicos y (v) la liquidación del

contrato. El Tribunal Arbitral hizo su estudio en capítulos organizados temáticamente según las pretensiones y excepciones, definió el incumplimiento de las convocadas en cuanto al pago del 10% retenido, dado que no se acreditó el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista ni de la obligación en el recibo oportuno de las obras, y por ello ordenó el pago de intereses de mora conforme el artículo 1608 del Código Civil. (...) El argumento expuesto por las recurrentes está encaminado a desvirtuar la valoración probatoria que hizo el Tribunal de Arbitramento para llegar a la conclusión, según la cual, no se probaron los supuestos de la demanda de reconvención, relativos al incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del contratista, esto es, el fondo de la controversia. (...) La definición de la proporción de responsabilidad que le corresponde a cada uno de los demandados es un asunto sustancial de la controversia, en tanto que exige analizar las pruebas con el fin de establecer la participación que cada uno de ellos tuvo en la causación del daño antijurídico, esto es un error in iudicando, excluido del análisis del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales.(…) Como los argumentos de las recurrentes están encaminados a desvirtuar la valoración probatoria y la aplicación normativa que hizo el Tribunal Arbitral con el fin de que el juez extraordinario emita decisiones de fondo, no se configura la causal de fallo en conciencia o equidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1608

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALCausal 8. Niega causal / CONTENER EL LAUDO ARBITRAL DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS O ERRORES ARITMÉTICOS - Los errores aritméticos no cobijan los aspectos conceptuales que el Juez defina para hacer cálculos y deben incidir en la parte resolutiva La causal contenida en el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 previó dos supuestos de configuración. Por una parte, la existencia de disposiciones contradictorias y, por otra, la presencia de errores aritméticos o por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que, en ambos casos, se encuentren en la parte resolutiva o que influyan en ella. En cuando al segundo supuesto relativo a los errores aritméticos, en vigencia del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la jurisprudencia consideró que se configura cuando existen yerros de cálculo, en las operaciones matemáticas, en la aplicación de las fórmulas actuariales o en las expresiones numéricas. Por ello, los errores aritméticos no cobijan los aspectos conceptuales que, con fundamento en la ley y los medios probatorios, el juez defina para proceder a realizar los cálculos. Ahora, la Ley 1563 dispuso que podían tratarse de errores en la parte motiva, pero condicionó a que influyeran en la parte resolutiva. Esta hipótesis ya había sido tratada por la jurisprudencia respecto de la primera hipótesis relativa a la existencia de disposiciones contradictorias, siempre que la contradicción fuera de tal envergadura que imposibilitara el cumplimiento de la decisión, fuere imprescindible

para entender su contenido, o habiéndose hecho una remisión expresa, de esta a aquella, no hubiere congruencia. De otra parte, la Ley 1563 de 2012 exigió, como también lo previó el régimen anterior, el cumplimiento del requisito de procedencia consistente en que se hubiere alegado en la oportunidad debida el error o la contradicción, esto es, según lo había sentado la jurisprudencia, en el término previsto para la petición de aclaración, corrección o complementación del laudo proferido. (...) Como no se trata de errores en los cálculos que realizó el Tribunal Arbitral, sino de un reproche sobre las bases que utilizó para realizar esos cálculos y la valoración sobre si se trató de un asunto de interés público, corresponde al fondo de la controversia. (...) Lo que se alega no implica un error de cálculo, aritmético o de aplicación de fórmulas, sino que corresponde con la discusión jurídica de si, al momento de liquidar el contrato, el Tribunal debió tener en cuenta los montos de la interventoría que la convocante descontó o si, por tratarse de una excepción, debió solicitarse expresamente en la contestación de la demanda. En definitiva el recurso no se ajusta a las hipótesis que configuran la causal alegada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del error aritmético y el requisito de procedencia como causal del recurso extraordinario de anulación, consultar providencias de 3 de febrero de 2010, Exp. 36364, CP. Ruth Stella Correa Palacio y de 30 de marzo de 2011, Exp. 39496, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa,

entre otros.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 NUMERAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALCausal 9. Niega causal / FALLO ULTRA PETITA / FALLO INFRA PETITA / FALLO CITRA PETITA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONTRATO ESTATAL - No se solicitó aclarar la naturaleza de contrato / CONTRATO DE OBRA / CONTRATO DE CONCESIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIANiega. No se configuró vulneración o afectación La causal, contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, desarrolla el principio de congruencia, hoy previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso. El laudo pues, debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas. La Sala ha considerado que dicha incongruencia se configura en los siguientes casos: (i) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; (ii) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita o (iii) cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso, es decir infra o citra petita. De modo que el análisis en el recurso de anulación debe responder a un estudio objetivo consistente en verificar, formalmente, que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. (…)

De modo que el análisis en el recurso de anulación debe responder a un estudio objetivo consistente en verificar, formalmente, que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. (…) Las recurrentes alegan, vía causal de incongruencia, aspectos relacionados, en realidad, con la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral. Como la Ley 1563 de 2012 incluyó en el numeral 2 del artículo 41 una causal de anulación específica derivada de la falta de jurisdicción y competencia, los hechos que la configuran ya no podrán ser alegados como circunstancia de incongruencia del fallo como ocurría en el régimen normativo anterior. En tal virtud, se trata de un uso indebido de la causal y como el juez está limitado por el principio dispositivo, no es viable estudiar el aspecto de la competencia en los términos en que fue planteado en el recurso extraordinario de anulación. (...) Las recurrentes, más que referirse a una aparente incongruencia, pretenden que el juez del recurso de anulación estudie aspectos relacionados con la aplicación e interpretación de normas y la valoración de las pruebas. Por ello, el cargo no prospera. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la causal de incongruencia derivada de la falta de jurisdicción y competencia, consultar sentencia de 13 de abril de 2015, Exp. 52556, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 41 NUMERAL 9 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO

41 NUMERAL 2

COSTAS - Condena / AGENCIAS EN DERECHO - Tasación según criterios del Consejo Superior de la Judicatura / AGENCIAS EN DERECHO - Pagos de impuestos, pagos de auxiliares de justicia y otros pagos de gastos judiciales El artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente”. Como no prosperaron los recursos de anulación interpuestos por la Empresa de Vivienda de Antioquia-VIVA y Fiduciaria Bogotá S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fideicomiso Fidubogotá-Empresa de Vivienda de Antioquia-VIVA, la Sala tasará las costas procesales únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se encuentran probados otros pagos como impuestos, pagos de auxiliares de justicia u otros gastos judiciales. En los términos del Acuerdo n.° 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la entidad recurrente pagará la suma de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00142-00(60056)

Actor: ASFALTOS Y HORMIGÓN S A Y OTRO

Demandado: EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES-No es una segunda instancia. CAUSAL 5 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Haberse dejado de practicar una prueba decretada. CAUSAL 5 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-No es procedente cuando una prueba deja de practicarse con fundamento legal. DESISTIMIENTO DE UNA PRUEBA-El artículo 175 del CGP autoriza el desistimiento de las pruebas pedidas por una parte que no hayan sido practicadas. CONTRAINTERROGATORIO-No implica la petición conjunta de la prueba testimonial. CAUSAL 7 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Fallo en conciencia o equidad debiendo ser en derecho. FALLO EN CONCIENCIA-El Juez sigue las determinaciones de su fuero interno. FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD-No se configura en los eventos en que no se relacionan algunas pruebas. FALLO EN EQUIDAD-El juez inaplica la ley por inicua o falla por fuera del ámbito de la ley.

CAUSAL 8 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal

arbitral. CAUSAL 8 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Las contradicciones deben imposibilitar el cumplimiento de la decisión, ser imprescindibles para entender su contenido o vulnerar el principio de congruencia. CAUSAL 8 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Los desacuerdos en los aspectos conceptuales para realizar los cálculos no configuran errores aritméticos. CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-El juez del recurso extraordinario debe evaluar que el laudo se ajuste estrictamente a las pretensiones y excepciones de las partes, sin estudiar los motivos de la decisión ni la competencia del Tribunal Arbitral. La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por Empresa de Vivienda de Antioquia-VIVA y Fiduciaria Bogotá S.A. en contra del laudo de 22 de junio de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones. SINTESIS DEL CASO Las convocadas interpusieron recurso de anulación en contra del laudo del 22 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias con ocasión de los contratos nº. 014, 029, 030, 031 y 033 de 2013, celebrados entre Fiduciaria Bogotá S.An, la Empresa de Vivienda de AntioquiaVIVA y el Consorcio VIP Suroeste.

ANTECEDENTES

I. La demanda arbitral El 25 de abril de 2013, Fiduciaria Bogotá S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fideicomiso Fidubogotá-Empresa de Vivienda de AntioquiaVIVA, la Empresa de Vivienda de Antioquia-VIVA, en su calidad de gerente integral, y el Consorcio VIP Suroeste celebraron los contratos nº. 014, 029, 030, 031 y 033 de 2013 cuyos objetos eran el diseño y la construcción de viviendas de interés prioritario en Támesis, Fredonia, Pueblo Rico, Tarso e Hispania, respectivamente.

Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 27 de los contratos nº. 014, 029, 030, 031 y 033 de 2013. El 21 de octubre de 2015, Asfaltos & Hormigón S.A. e Ingeniería y Vías S.A.S. presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín, con el fin de solucionar las diferencias surgidas con ocasión de los contratos nº. 014, 029, 030, 031 y 033 de 2013. La demanda fue reformada. En apoyo de las pretensiones, la convocante afirmó que la parte contratante estableció unilateralmente en los contratos una serie de requisitos para el pago, el recibo de obras y la liquidación del contrato que derivaron en sobrecostos asumidos por el contratista.

II. Trámite procesal El 19 de enero de 2016 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y se inadmitió la demanda.

La convocada, en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de culpa exclusiva del contratista, culpa exclusiva de un tercero y excepción de contrato no cumplido. La convocada presentó demanda de reconvención con el fin de que se declarara el incumplimiento contractual del contratista y se condenara al pago de la cláusula penal pactada en los contratos. El 7 de marzo de 2016, el Tribunal Arbitral admitió la demanda de reconvención. La convocante, en la contestación a la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones con fundamento en el cumplimiento del contrato, en la inexistencia del daño, la compensación, la prescripción y nulidad relativa del mismo. El 22 de junio de 2017, el Tribunal Arbitral dictó el laudo que se recurre. Consideró que las convocadas no habían probado el incumplimiento del contratista por lo que no prosperaban las pretensiones de la demanda de reconvención y que debían pagarle a la convocante los valores retenidos y los costos derivados del retraso en el recibo de las obras. Las convocadas en sus los recursos de anulación propusieron las causales de los numerales 5º, 7º, 8º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Las razones de los recursos, oposición y análisis de las causales se harán en la parte considerativa de esta providencia.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de anulación, de conformidad con el artículo 104 numeral 7º de la Ley 1437 de 2011,

porque el laudo arbitral fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión de los contratos nº. 014, 029, 030, 031 y 033 de 2013, en los cuales una de las partes es una entidad pública. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuran las causales de los recursos extraordinarios de anulación contra el laudo arbitral, previstas en los numerales 5º, 7º, 8º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales

2. El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria1.

La Sala agrupó las razones, planteadas en los distintos cargos formulados, que se refieren indistintamente a causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, con el fin de organizar y facilitar su estudio.

Primera causal: “Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión” (Numeral 5º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012).

Sustentación Las recurrentes esgrimieron que el Tribunal Arbitral dejó de practicar pruebas

decretadas al aceptar el desistimiento de unos testimonios, con lo cual, se impidió la posibilidad del contrainterrogatorio. Oposición La convocante expuso que los testimonios se dejaron de practicar con un fundamento legal y que las pruebas dejadas de practicar no incidían en la decisión. Análisis de la Sala 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Rad. 29.476 [fundamento jurídico 2.3].

3. La procedencia de la causal, prevista en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, exige el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) el interesado debió reclamar las omisiones en la forma y tiempo debidos; (ii) la prueba debió ser oportunamente solicitada; iii) la omisión en el decreto o práctica de la misma debió haberse presentado sin fundamento legal; (iv) dicha prueba debe incidir en la decisión.2

La Sala3 ha precisado que no basta que las pruebas pedidas por las partes cumplan con los requisitos de conducencia y pertinencia, sino que es necesario que sean eficaces al punto de producir en el juez o en el árbitro, el convencimiento que se necesitan para decidir.

4. En orden a determinar si se negó el decreto y práctica de una prueba y verificar si se interpuso el recurso de reposición contra la negativa al decreto de pruebas, como exigencia para la procedencia de la causal, se tiene que: 4.1 En los escritos de demanda, su reforma y en el escrito de traslado de las excepciones, la parte convocada solicitó, entre otros, los testimonios de Juan

Esteban Agudelo, Alejandro Fernández, Andrés Mira, Cristina Palacio, David Ricardo Ochoa, Natalia Rendón, Julio Miguel Padilla, Javier Valdez Barcha, Liceth Luna Rincón, Adriana Osorio, Luis Bernardo Saldarriaga, José Daniel Perea y Johana Gómez (f. 1 a 101 c. 1; 6770 a 6885 c. 12; 8281 a 8287 c.14). 4.2 El 8 de septiembre de 2016, en providencia n.º 13, mediante la cual se decretaron las pruebas pedidas -se indicó- que los testimonios referidos fueron pedidos por la parte convocante (f. 9113 a 9164 c. 15). 4.3 El 7 de marzo de 2017 la convocante desistió de esos testimonios, con base en el artículo 175 del CGP (f. 9580 c. 16). 4.4. En audiencia de 8 de marzo de 2017, el Tribunal Arbitral aceptó el desistimiento de los testimonios con fundamento en lo dispuesto en los artículos 175 y 221 del CGP, con excepción del que debía rendir Johana Gómez pues fue solicitado de forma conjunta (f. 9582 a 9584 c. 16). En esa misma audiencia las convocadas interpusieron recurso de reposición. 4.5. El Tribunal Arbitral negó los recursos de reposición, al considerar que la convocante podía desistir de las pruebas que había solicitado pues no se habían 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 18 de mayo de 2000, Rad. 17797 [fundamento jurídico C].

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2000, Rad. 12.910 [Fundamento jurídico segundo cargo]. practicado y no fueron pedidas de forma conjunta. Concluyó que la solicitud de contrainterrogatorio era un derecho que surgía de la práctica del testimonio y no podía considerarse como la petición de una prueba (f. 9585 a 9588 c. 16).

5. Como se interpuso el recurso reposición contra el auto que aceptó el desistimiento de las pruebas procede la Sala establecer si ese hecho configura la causal alegada por los recurrentes.

El artículo 175 del Código General del Proceso autoriza a la parte que pidió una prueba a desistir de ella si no se hubiere practicado, de modo que, la no práctica de los testimonios tuvo fundamento en ese precepto, dado que la prueba fue pedida por la convocada en la demanda, su reforma y en el traslado de excepciones [num 4.1 y 4.2.] y su desistimiento se produjo antes de que fueran practicados. Conviene precisar que el contrainterrogatorio no es una petición de pruebas, pues este corresponde a la forma en que la parte que no pidió el testimonio lo controvierte, derecho que se le concede una vez obtenida la declaración directa del testigo (num 4 art 221 del CGP). Por ello, no puede entenderse, como bien lo sostuvo la decisión de los árbitros, que el hecho de pedir en la contestación de la demanda el contrainterrogatorio, implique un solicitud conjunta de los testimonios. Cada parte tiene la carga de pedir expresamente las pruebas que pretendan hacer valer en el trámite del

proceso (art. 167 del CGP). Como no se dan los presupuestos de la causal alegada, el cargo no prospera.

Segunda causal: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”

(Numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012). Sustentación Las recurrentes esgrimieron que el Tribunal Arbitral no realizó un análisis sistemático de las pruebas que demostraban el incumplimiento del consorcio frente a las obligaciones laborales, que no valoró el informe de la comisión de sismo resistencia que en principio exigía la construcción de una vigacinta, que desconoció el contrato y el artículo 187 del CPACA al computar la obligación de pago y el interés de mora desde una fecha anterior a la liquidación judicial y que no determinó la proporción de la condena entre el particular y la entidad pública. Oposición La convocante expuso que el laudo tiene soporte en normas jurídicas y en la valoración probatoria y que las recurrentes pretender revivir el debate probatorio al plantear un error in iudicando. Análisis de la Sala

6. La causal contenida en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, hace referencia a haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

El fallo en conciencia no lleva a cabo un razonamiento soportado en el ordenamiento jurídico vigente, sino que se imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez sigue las

determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada4. A su vez, el fallo en derecho se apoya en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que integran el ordenamiento jurídico y que constituyen el marco de referencia de la decisión. El juez debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y podrá tener en cuenta en esa libre apreciación de la prueba las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia5. Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que debe acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia y si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos6. Por ello, esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de abril de 1999, Rad.15.623 [fundamento jurídico tercer cargo].

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de abril de 2012, Rad. 42.126 [fundamento jurídico 3.2.3.1] 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Rad. 6.695 [fundamento jurídico b]. yerros in procedendo y no in iudicando7. No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas. La decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en el fallo hace procedente la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto8. Los fallos en equidad se presentan cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, porque la considera inicua o conduce a una iniquidad, o cuando busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Según la jurisprudencia, en ninguna de tales hipótesis el juzgador puede prescindir de la motivación o de las pruebas, pues en tal evento ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de esta naturaleza están proscritas de nuestro ordenamiento jurídico.

7. La Sala observa que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó abordar los siguientes aspectos: (i) el resumen de los hechos que dieron origen al litigio; (ii) las pretensiones de la convocante y las

planteadas en la demanda de reconvención; (iii) las pruebas decretadas y la decisión sobre las tachas propuestas; (iv) los presupuestos procesales; (v) el estudio de los problemas jurídicos y (v) la liquidación del contrato. El Tribunal Arbitral hizo su estudio en capítulos organizados temáticamente según las pretensiones y excepciones, definió el incumplimiento de las convocadas en cuanto al pago del 10% retenido, dado que no se acreditó el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista ni de la obliga