CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00143-00(60024)-2018

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CONTRATO DE OBRA – Reconocimiento de mayores cantidades de obra/ FALTA DE CONGRUENCIA Y FALLO EN CONCIENCIA – No configurados El día 17 de febrero de 2016, la Unión Temporal Fruticas Chipaque IV 2010 presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias surgidas entre ella y Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P, con ocasión del contrato No. EPC-O-044 (…) El convocante manifestó que la convocada no le pagó el valor correspondiente a las mayores cantidades de obra ejecutadas, la cuales tenían sustento en la cláusula tercera del contrato y fueron reconocidas por el convocado en el acta de recibo final de obra y en el acta de liquidación del contrato (…) [L]a Sala, al observar que en el laudo fueron resueltas de manera motivada las pretensiones propuestas, no encuentra acreditada la citada causal. Debe indicarse que el recurrente expone una serie de inconformidades frente a la manera en que el tribunal interpretó el derecho en el caso concreto y que buscan cuestionar lo considerado en el proceso arbitral. En este orden, busca reabrir el debate jurídico de la controversia puesta a consideración de los árbitros, lo que contraría la naturaleza del recurso extraordinario de anulación. Así las cosas y en atención a que ninguno de los cargos formulados prosperó, este recurso de anulación habrá de ser declarado infundado. FALLO EN CONCIENCIA – Presupuestos

[P]ara que se configure la causal de fallo en conciencia es necesario acreditar que en el laudo los árbitros fallaron por fuera del imperio de la ley, es decir, que omitieron aplicar el marco jurídico y probatorio aplicable a la controversia puesta a su consideración privilegiando, por encima de este, su concepción subjetiva del deber ser al momento de resolver el caso. Además, esta circunstancia ha de aparecer de manera manifiesta en el laudo. FALTA DE CONGRUENCIA - Presupuestos Huelga recordar que la causal de falta de congruencia se limita a verificar si el laudo se pronunció sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, o concedió más de lo pedido o no decidió sobre las cuestiones sujetas al arbitramento. En esa medida, no es necesario para determinar su ocurrencia que se revisen las argumentaciones de los árbitros, en tanto ello, en principio, está proscrito; sin embargo, lo expuesto no implica una libertad absoluta para interpretar la causa petendi, so pena de inscribirse en un fallo en conciencia o, incluso, en una vía de hecho. De conformidad con lo expuesto, para determinar la ocurrencia de la causal en estudio, debe analizarse (i) si el asunto fue propuesto dentro del proceso arbitral y si es arbitrable; (ii) si se resolvió dentro de los límites pedidos ni más allá tampoco menos, (iii) y si se resolvió lo pedido. Luego, los insumos para estudiar son el ordenamiento jurídico, las pretensiones que se debaten en el proceso y lo decidido en la parte resolutiva del laudo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00143-00(60024)

Actor: UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV-2010

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por las Empresas Públicas de Cundinamarca en su calidad de parte convocada, en contra del laudo del 27 de junio de 2017 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre estas y la Unión Temporal Chipaque IV-2010, en calidad de convocante, con ocasión del contrato EPC-O-044 del 21 de junio de 2010, mediante el cual se tomaron

las siguientes decisiones:

Primero. Condenar a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.

E.S.P. en favor de la UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV 2010, al pago de la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 74 CENTAVOS ($384.275.841,74), suma que corresponde a las mayores cantidades de obra ejecutadas por esta, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Condenar a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.

E.S.P y en favor de la UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV 2010, al pago de los intereses moratorios causados sobre la suma referida en el numeral anterior de esta providencia ($67.963.860) SESENTA Y SIETE MILLONES NOVENCIENTOS (Sic) SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS, de acuerdo con las consideraciones y la liquidación hecha en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Condenar en costas a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y en favor de la UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV 2010 a la suma de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTE (sic) Y SIETE PESOS CON SEIS CENTAVOS ($26.784.467.6) sin IVA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto. Condenar a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.

E.S.P. y en favor de la UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV 2010

(sic) la suma de TRECE MILLONES DE PESOS ($13.000.000) correspondiente a las Agencias en Derecho, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a la parte convocante de las sumas no utilizadas de la partida “gastos”. Sexto. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley con destino a cada una de las partes.

Séptimo. Disponer que en firme esta providencia el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

ANTECEDENTES

1. El contrato El 21 de junio de 2010, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.

E.S.P y la UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV 2010 celebraron el contrato No. EPC-O-044, cuyo objeto, conforme a la cláusula primera, fue dispuesto de la siguiente manera: Clausula Primera: Objeto.- El contratista se obliga a ejecutar para Empresas Públicas de Cundinamarca SA (sic) ESP mediante el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de reajuste las relacionadas con la CONSTRUCCIÓN ACUEDUCTO REGIONAL FRUTICAS MUNICIPIOS DE CHIPAQUE Y CAQUEZA FASE IV, de acuerdo con las cantidades de obra aproximadas y los precios que se pactan en la cláusula tercera del presente contrato.

2. El pacto arbitral Las partes contratantes acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, de conformidad con la cláusula vigésimo segunda

del citado contrato en los siguientes términos: CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y CLÁUSULA COMPROMISORIA.- Los conflictos que se sucedan dentro del desarrollo del objeto contractual se solucionarán mediante los mecanismos de conciliación y transacción establecidos por la normatividad vigente , y si estos llegaren a fracasar, a través de un tribunal de arbitramento que decidirá en derecho y estará conformado

por un árbitro único. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

3. La demanda arbitral El día 17 de febrero de 2016, la Unión Temporal Fruticas Chipaque IV 2010 presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias surgidas entre ella y Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P, con ocasión del contrato No. EPC-O-044.

En ella, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se condene a la Entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A E.S.P. y en favor de la UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV 2010, al pago de la suma TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 74/100 CENTAVOS ($384.275.841,74) M/CTE, suma que corresponde a las mayores cantidades de obra ejecutadas por ésta, autorizadas previamente y recibidas de conformidad por la firma Interventora CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA 2011 Y EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P, todo lo cual se expresó en Acta de Recibo Final de Obra y en el Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. EPC-O-044-2010.

SEGUNDA: Se condene a la Entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE

CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y en favor de la UNIÓN TEMPORAL FRUTICAS CHIPAQUE IV 2010, al pago de los intereses moratorios causados sobre la suma insoluta, a la máxima tasa permitida por la ley, desde la fecha de la liquidación bilateral del Contrato, esto es, desde el 18 de diciembre de 2014, hasta la fecha en que sea pagada en su totalidad y a satisfacción la obligación de que trata la anterior pretensión.

TERCERA: Se condene en costas del presente trámite arbitral a la

convocada EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.E.S.P.

4. La causa de la solicitud El convocante manifestó que la convocada no le pagó el valor correspondiente a las mayores cantidades de obra ejecutadas, la cuales tenían sustento en la cláusula tercera del contrato y fueron reconocidas por el convocado en el acta de recibo final de obra y en el acta de liquidación del contrato. En esta acta, las partes no se declararon a paz y salvo respecto de la suma adeudada “conviniendo estas someter tal pago, de manera conjunta, al conocimiento y aprobación de la Procuraduría General de la Nación, mediante conciliación prejudicial”. El acuerdo se logró pero fue improbado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuanto no apareció demostrada la aprobación previa del interventor para ejecutar las obras reclamadas.

Según el convocante, la suma adeudada por el convocado y frente a la cual se había llegado al acuerdo ulteriormente improbado, asciende a $384.275.841,74.

5. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda

El día 3 de junio de 2016 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento. En ella se admitió la demanda arbitral.

6. La oposición de la convocada La entidad convocada, en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones, negó algunos hechos y aceptó otros. Así mismo, formuló las excepciones de cumplimiento de contrato, pago y ausencia de responsabilidad.

Para fundamentar su posición, indicó que la interventoría no revisó ni aprobó previamente las mencionadas obras tal como lo exigía la cláusula tercera del contrato. Por ello, conforme a los términos del contrato no podía endilgársele responsabilidad alguna. Así mismo, manifestó que las mayores cantidades de obra reclamadas no fueron solicitadas ni justificadas ni por la convocante ni por el interventor quien tampoco avaló su realización. Manifestó que dichas obras no eran necesarias para la ejecución del contrato y tampoco para garantizar la estabilidad de la obra.

7. El laudo arbitral recurrido El día 27 de junio de 2017 el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo que se recurre, en el que se adoptaron las decisiones arriba transcritas, con base en las siguientes consideraciones.

Después de dar cuenta de los antecedentes del proceso arbitral y de verificar el cumplimento los presupuestos procesales, procedió a exponer el contenido de la demanda, de su contestación y de los alegatos de conclusión de cada una de las partes. Al analizar las piezas procesales, consideró que le asistía razón al convocante y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Las obras objeto de la controversia sí fueron convenidas entre las partes y

constan en el contrato de obra (i); estas obras se encuentran acreditadas en los documentos aportadas al proceso, entre ellas las actas de entrega parcial de obra, debidamente firmadas por las partes, el acta de entrega final de la obra y el informe final del interventor sin que la convocada hubiera hecho en ellas observaciones o inconformidades (ii); en el acta de liquidación del contrato, se acordó que para el reconocimiento de las mayores cantidades de obra debía adelantarse un procedimiento de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, “sin que se hubiere cuestionado la ejecución de la mayor cantidad de obra realizada por el contratista” (iii) el reconocimiento de las mayores cantidades de obra no implicaba el reconocimiento de obras adicionales; (iv) la obligación del pago existió y esta era clara, expresa y exigible; (v) en virtud del principio de la buena fe y de respeto al acto propio, esta obligación fue reconocida por la entidad demandada sin ningún cuestionamiento de su parte y por lo tanto su pago no puede ser considerado como un detrimento del patrimonio público. Se indicó en el laudo impugnado: El Tribunal considera que , de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, que se relacionaron al inicio de las consideraciones de este laudo, si (sic) se cumplió el requisito referente a las mayores cantidades de obra, toda vez que en las Actas de Entrega Parcial de Obras que fueron aportadas por el mismo Señor Apoderado de las Empresas Públicas de Cundinamarca, S.A E.S.P. se observa que en cada una de ellas se precisan las cantidades de obra ejecutadas y por supuesto su valor y en dichas actas aparece la firma del

Contratista y también la del funcionario Director Técnico de las Empresas Públicas de Cundinamarca, así como las firmas de las personas que ejercían la Interventoría, inicialmente como dependientes de la Universidad Nacional de Colombia con quien se había contratado la interventoría y luego como representantes del Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011, con quien se contrató, al final dicha interventoría (folio 103 cuaderno principal). Considera el Tribunal que la interventoría y Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. estaban de acuerdo con las cantidades de obra allí recibidas en cuanto habían sido ejecutadas por el contratista, de acuerdo a sus obligaciones contractuales, razón por la cual no es posible pretender desconocer ahora dicho reconocimiento y aceptación para afirmar como se hace por parte de Empresas Públicas de Cundinamarca, S.A. E.S.P. en el proceso que no está obligada a reconocer dicha suma correspondiente a mayores cantidades de obra por cuanto en la revisión y aprobación de las mismas no actuó el representante legal de dicha entidad. Lo anterior no es posible aceptarlo, por cuanto además según el mismo texto del contrato en el aparte trascrito se refiere a la revisión y aprobación de la “Interventoría y de EPC”, no exige que sean sus representantes legales y por el contrario permite que se trate de los funcionarios técnicos que conocen de cerca las obras ejecutadas como son el Director o el Subdirector Técnico de las Empresas de (sic) Públicas de Cundinamarca S.A. o el funcionario que ejerza la interventoría de la obra.

8. La impugnación Empresas Públicas de Cundinamarca presentó recurso de anulación contra el laudo proferido dentro del proceso arbitral. Para el efecto, propuso las causales contempladas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

El numeral 7 establece como causal de anulación la siguiente:

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

El numeral 9 del citado artículo dispone como causal de anulación de los laudos arbitrales la siguiente: 9.Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento El análisis de las causales aducidas se hará en la parte considerativa de esta providencia.

9. El concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, a través del Procurador Judicial II Administrativo, presentó concepto en el que solicitó no fueran acogidas las pretensiones de la demanda puesto que no se acreditaron las causales alegadas por el recurrente.

Frente a la primera causal alegada, el agente del Ministerio Público adujo que el fallo en conciencia requiere para su configuración que la circunstancia sea manifiesta, es decir, evidente, clara y notoria dentro del laudo por lo que no es factible que con otra o la misma causal de anulación se pueda reabrir el debate. Indicó que, mediante sentencia del 13 de mayo del 2009, el Consejo de

Estado, señaló que los requisitos para el fallo en conciencia son: (i) la providencia debe manifestar que se decidió en conciencia y no en derecho; (ii) la decisión de los árbitros debe estar basada en el sentido común y la equidad mediante su íntima convicción; (iii) no se tiene en cuenta la tarifa probatoria, el principio de carga de la prueba y la prevalencia del derecho sustantivo, puesto que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla de acuerdo a su convicción moral, así mismo, tiene la facultad de apartarse de las normas legales de la materia; (iv) no son esenciales las razones que dieron a lugar a la decisión, puesto que esta se basa en los principios de verdad sabida y buena fe. El Ministerio Público consideró que la causal no debía prosperar por las siguientes razones: Según lo pactado en la cláusula vigésima segunda del contrato, el laudo debió decidirse en derecho a través de un tribunal de arbitramento conformado por un árbitro único, por lo cual, no se expresó de manera manifiesta si el laudo fue fallado en conciencia o en derecho. Por el contrario, éste se basó en premisas de carácter fáctico, normativo y jurisprudencial, de igual manera, el árbitro fundamento su decisión en análisis probatorio del acta de liquidación bilateral y el acta final de recibo de obra, en los cuales, se demuestran las mayores cantidades de obra y de la cuantificación económica aceptadas por las partes por un valor de $384.275.845,74, dicha suma fue pactada de manera bilateral y sin objeción

alguna, por medio de la autonomía de la voluntad, por lo tanto, tiene fuerza vinculante y no puede ser desconocida posteriormente salvo por vicios del consentimiento. En cuanto a la segunda causal invocada, el agente del Ministerio Público adujo que la causal no debía prosperar, puesto que ésta se encuentra fundada en el respeto del principio de congruencia de las decisiones judiciales, donde las sentencias y laudos arbitrales deben tener concordancia con los hechos, pretensiones y excepciones probadas, por lo tanto, los fallos deben corresponder a lo pedido y no puede conceder más (ultra petita), tampoco menos (infra o cifra petita), ni por fuera de materia (extra petita). El agente, después de realizar un análisis de las pretensiones de la demanda y la decisión en el laudo arbitral concluye que existe congruencia entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el árbitro, por lo tanto, no excedió dentro de los limites correspondientes, puesto que el Tribunal tomó su decisión en la demostración de la autorización, ejecución, recibo a satisfacción de las mayores cantidades de obra y no sobre el equilibrio económico del contrato de obra como lo señala el recurrente. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; y ii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados). i) Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437

de 2011, en consideración a que se interpone contra un laudo arbitral proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato en el que una de las partes, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., es una entidad pública. Igualmente es pertinente destacar que en la cláusula compromisoria (arriba trascrita) las partes acordaron que el Tribunal Arbitral se pronunciaría sobre cualquier diferencia que no pudiere resolverse entre ellas. Debe recordarse que, al tramitarse el proceso arbitral con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, será esta norma la aplicable, conforme a su artículo 119, al análisis del recurso extraordinario. Es menester precisar también que, conforme al artículo 42 de la precitada Ley que “la autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. En este sentido, La Corte Constitucional ha señalado, frente a la competencia del juez de la anulación y reiterando la jurisprudencia de esta Corporación, que: El recurso extraordinario de anulación no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y excepcional, que se limita a cuestionar asuntos de forma - errores in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuación procesal, esto es la forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario de realizarse, los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el

derecho procesal para la dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de sus derechos1. ii) El recurso de anulación en el caso concreto Sobre las causales invocadas en el recurso extraordinario Primera causal invocada: Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo Sustentación 1 Corte Constitucional, sentencia SU 173 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Indicó el recurrente que la decisión impugnada, a pesar de que se fundó en un régimen jurídico y su conclusión conllevó un análisis previo en el que se concluyó el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra, es un laudo en conciencia pues desconoció los presupuestos de la figura del rompimiento del equilibrio económico del contrato pues indicó que la forma de restablecerla era indemnizatoria cuando esta es de naturaleza compensatoria. En este sentido, indicó que no podía condenar al recurrente al pago de intereses de mora y que tampoco se encontraba plenamente acreditada la obligación compensatoria (i). También manifestó el recurrente que el Tribunal otorgó valor probatorio a documentos que por ley no revestían tal carácter – el acta de conciliación prejudicialy realizó una interpretación equivocada de otros (ii). Así mismo, subrayó que el Tribunal interpretó indebidamente la cláusula tercera del contrato pues en caso de aceptarse la compensación, las mayores cantidades de obra debían autorizarse por el funcionario competente de Empresas Públicas de

Cundinamarca, lo que no sucedió en el caso concreto pues el único autorizado por parte de esta entidad era el gerente y él no lo hizo ni delegó esta facultad (iii). Estimó que las mayores cantidades de obra que se demandaron no fueron, a falta de autorización, pactadas. Y en caso de haber sido autorizadas, estas requerían de un contrato adicional que no se hizo (iv). Reprochó que el tribunal hubiere indicado que era el interventor quien debía autorizar la ejecución de dichas cantidades de obra que se reclaman pues un particular no puede comprometer el erario más cuando el interventor no tuvo delegación expresa para comprometer los recursos de la empresa (v). Finalmente indicó que hubo mala fe de la convocada. Oposición La parte convocante considera que esta causal debe declararse infundada porque el recurrente no explicó el por qué el laudo fue proferido en conciencia. Manifestó que el recurrente trató de presentar los mismos argumentos formulados en el curso del proceso arbitral y de reabrir un debate “jurídico y probatorio ya cerrado”. Sostuvo que el laudo impugnado fue en derecho pues se fundó “en el análisis de las pruebas recaudadas y de los razonamientos legales, jurisprudenciales y doctrinarios necesarios para fundamentar las conclusiones (…)”. Consideraciones de la Sala Ha dicho la Corte Constitucional, tomando la jurisprudencia de esta Corporación, sobre el fallo en equidad o en conciencia, lo siguiente2: El derecho positivo señala que “el arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”. Concepto que la

misma Sección Tercera del Consejo de Estado se ha encargado de nutrir para efectos de concretar su alcance. De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”). En suma, indica la Sección Tercera que: “(…) Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez…’‘(…) sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar

el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.”. En ese orden “el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología.”. Finalmente, la Sección Tercera también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en equidad, y por ello la causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recursola revisión de la argumentación jurídica elaborada de manera equivocada por el Tribunal de Arbitramento. En el mismo sentido, esta Sala, al estudiar un recurso de anulación contra un laudo arbitral en el que encontró acreditada la citada causal, identificó las características de lo que es un fallo en conciencia, así: Analizados los criterios que determinan la causal de fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012, se observa que, con las precisiones aquí incorporadas, se mantienen los construidos de tiempo atrás por la 2 Ibídem jurisprudencia. Por lo tanto, en estricto sentido para que exista una decisión en conciencia, se necesita que (i) la decisión no sea en derecho (entendido este último como todas aquellas fuentes jurídicas de las que se vale cualquier juez en su actividad judicial), (ii) o se funde exclusivamente en la equidad (aunque bien pudiera distinguirse del fallo en conciencia) o (iii) no se consideren las pruebas. Igualmente, (iv) hay

limitaciones para determinar la ocurrencia de la causal en estudio, en tanto no es posible calificar la decisión de errada o deficiente o de revisar las interpretaciones de los árbitros, como cuando se solicita la verificación de una vía de hecho, distinta a la que supone un fallo en conciencia, o la revisión de los motivos (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2010, exp. 38.051, M.P. Gladys Agudelo Ordoñez(…). (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 55852. M.P. Ramiro Pazos Guerrero) (resaltado fuera de texto). Conforme a la jurisprudencia reseñada y al estatuto arbitral, para que se configure la causal de fallo en conciencia es necesario acreditar que en el laudo los árbitros fallaron por fuera del imperio de la ley, es decir, que omitieron aplicar el marco jurídico y probatorio aplicable a la controversia puesta a su consideración privilegiando, por encima de este, su concepción subjetiva del deber ser al momento de resolver el caso. Además, esta circunstancia ha de aparecer de manera manifiesta en el laudo. La Sala observa en el presente caso que el recurrente no acreditó que el fallo impugnado haya sido en conciencia y menos aún aparece manifiestamente probada esta circunstancia. Revisando la estructura del fallo, se tiene que el Tribunal, para tomar su decisión, decretó (folios 73 a 75 cuaderno principal) las pruebas documentales y testimoniales aportadas y solicitadas en el proceso arbitral;

aplicó la ley procesal frente al medio de control procedente y la oportunidad para demandar en asuntos contractuales (conforme a los artículos 141 y 164 del CPACA); se ajustó a lo previsto en el pacto arbitral; valoró las pruebas cuando determinó los hechos probados; la fuente para resolver la controversia fue el contrato suscrito entre las partes y, conforme a él, consideró que las cantidades de obra podrían aumentarse; explicó el procedimiento en relación a ellas e hizo un análisis de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocada y del principio de la buena fe contractual. Todo ello apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Ahora bien, el actor sostiene que el fallo se fundó en pruebas que no podían tener valor probatorio como lo son las actas de conciliación prejudicial. Debe advertirse que, conforme a lo expuesto en el análisis del alcance de la competencia del juez de la anulación, la Sala no puede pronunciarse sobre la