CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00161-00(60465)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Infundado LAUDOS ARBITRALES / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO SÍNTESIS DEL CASO: La parte convocante no acreditó las causales que adujo al interponer el recurso de anulación en contra del laudo arbitral, consistentes en i) haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión –numeral 5y ii) haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento – numeral 9-, del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Relacionado con contratos estatales La Sala es competente para conocer y decidir el presente asunto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 del 2011 que le asignó a esta Corporación la competencia para conocer del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias en torno a los contratos estatales, como quiera que el contrato de obra no 2071792 del 31 de octubre de 2007, materia del laudo arbitral impugnado, fue celebrado por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, con personería jurídica, autonomía administrativa y

patrimonio propio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149.7

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Naturaleza. Reiteración de jurisprudencia NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza del recurso de anulación de laudo arbitral, consultar sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 46557

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN – Infundada / LAUDO FALLADO CON BASE EN LA PRUEBAS /

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Infundado

[E]l tribunal de arbitramento decretó y practicó la prueba pedida por la parte convocante en la demanda y su reforma, y que la inconformidad que surge y se plantea a través del recurso extraordinario interpuesto en contra del laudo arbitral con fundamento en la causal 5ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, proviene del hecho de que el tribunal de arbitramento no le permitió modificar la forma como la prueba fue originalmente pedida (…) La Sala considera que la solicitud de la convocante dirigida a que la prueba pericial fuera practicada también por un arquitecto estuvo bien denegada (…) al revisar el laudo arbitral, se evidenciaba que el mismo sí se pronunció sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas por la parte convocada, en especial en lo que tiene que ver con el contenido del otrosí suscrito en marzo de 2010 por las partes. Por lo tanto, concluyó que esta causal no se configuró (…) las causales de anulación alegadas en el recurso extraordinario interpuesto por la parte convocante en

contra del laudo arbitral proferido el 9 de agosto de 2017 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato de obra n.o 2071792 del 31 de octubre de 2007, no tiene vocación de prosperidad y por lo tanto, el mismo se declarará infundado. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN – Infundada / LAUDO PROFERIDO SOBRE ASPECTOS SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS / NO SE CONCEDIÓ MÁS DE LO PEDIDO / SE DECIDIÓ SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Recurso de anulación de laudo arbitral NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo. A la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico (24 de abril de 2018)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00161-00(60465) Actor: VARGAS VELANDIA LTDA (HOY XIE S.A.) –EDIVIAL E.U (HOY EDIVIAL

INGENIERÍA S.A.S)- SEVILLA MARTÍNEZ INGENIEROS C.A. SEMAICA,

MIEMBROS DEL CONSORCIO KUMBRE.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

FONADE Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante en contra del laudo arbitral proferido el 9 de agosto de 2017 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir la controversia contractual surgida entre las partes.

SÍNTESIS DEL CASO La parte convocante no acreditó las causales que adujo al interponer el recurso de anulación en contra del laudo arbitral, consistentes en i) haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión –numeral 5y ii) haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento –numeral 9-, del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 3 de octubre de 2017, el consorcio Kumbre, conformado por las sociedades Vargas Velandia Ltda. -hoy Xie S.A.-, Edivial E.U. -hoy Edivial Ingeniería S.A.S.- y Sevilla Martínez C.A. Semaica, interpusieron recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 9 de agosto de 2017, por el tribunal de

arbitramento constituido para dirimir la controversia contractual surgida entre dicho consorcio y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, con fundamento en las causales consagradas en los numerales 5º: “Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión” y 9º: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (f. 385 a 457, c. ppl.).

II. Antecedentes

2. Mediante escrito presentado el 12 de agosto de 2013 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las sociedades Vargas Velandia Ltda. -hoy Xie S.A.-, Edivial E.U. -hoy Edivial Ingeniería S.A.S.- y Sevilla Martínez C.A. Semaica, miembros del consorcio Kumbre, presentaron demanda arbitral en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE1 (f. 7 a 147, c. 1). 2.1. Las pretensiones elevadas en la convocatoria al tribunal de arbitramento, fueron: 2.1 PRETENSIONESDECLARATIVAS

2.1.1. PRETENSIÓN DECLARATIVA PRIMERA PRINCIPAL

Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió, por ejecución tardía, el contrato 2071792 (convenio interadministrativo 150/05-195073) celebrado el 31 de Octubre de 2007, y sus adiciones y otrosíes, con las sociedades Convocantes que integraron el CONSORCIO KUMBRE (según acuerdo suscrito el 20 de junio de 2007), para la “CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EN FLORENCIA - CAQUETÁ, las obligaciones a su cargo, especialmente las siguientes:

1. Propias de la naturaleza del contrato de construcción de obras de infraestructura pública.

a. La Planeación debida del proyecto en todos sus aspectos de preparación, ejecución y control incluidos los aspectos previos a la apertura de la oferta de contrato, tales como técnicos, presupuestales, financieros, etc. b. La entrega desde el inicio, completa y sin consistencias de los estudios, planos, diseños, y la definición de ítems y cantidades de obra requeridos para la ejecución del Contrato. c. La entrega inicial al Contratista de los sitios o de las zonas de trabajos necesarios para la ubicación y construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia, libres de toda perturbación para la destinación a que estaban sometidas. d. La tramitación y aprobación oportunas de los precios unitarios de los ítems de las obras necesarias y de carácter prioritario según la ruta crítica en el proceso constructivo, para la ejecución del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario objeto del contrato original y de sus

modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes.

2. El pago de la última acta de corte de obra recibida en los plazos señalados en el contrato, sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes según la cláusula cuarta literal a) del contrato.

3. Las demás que se evidencien en el proceso. 2.1.2. PRETENSIÓN DECLARATIVA SEGUNDA PRINCIPAL Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió parcialmente, por inejecución, el contrato 2071792 (Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto No. 150/05 MIJ-195073-FONADE), sus modificaciones, adiciones, 1 La demanda fue modificada el 10 de octubre de 2014 (f. 152 a 327, c. 2). prórrogas y otrosíes, celebrado el 31 de Octubre de 2007, con las sociedades convocantes que integraron el CONSORCIO KUMBRE (según acuerdo suscrito el 20 de junio de 2007), para realizar la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá, de las siguientes obligaciones a su cargo según el contrato.

1. El reconocimiento y el pago del valor total de las obras ejecutadas y recibidas, resultante del balance de estas obras frente a las obras facturadas y pagadas.

2. El acuerdo de precios y el consiguiente pago, de las cantidades de obras ejecutadas y/o entregadas a satisfacción.

3. Las demás que se evidencien en el proceso.

2.1.3. PRETENSIÓN DECLARATIVA TERCERA PRINCIPAL

Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, es responsable si se accede a las pretensiones 2.1.1 y 2.1.2, del incumplimiento parcial del contrato 2071792 (Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto No. 150/05 MIJ-195073FONADE) y sus adiciones y otrosíes, celebrado con las firmas convocantes integrantes del CONSORCIO KUMBRE suscrito entre las partes, para realizar la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá, de que tratan las peticiones precedentes, si a ellas se accede. 2.1.4. PRETENSIÓN DECLARATIVA CUARTA PRINCIPAL Que se declare que las firmas convocantes integrantes del CONSORCIO KUMBRE debieron soportar cargas mayores del álea normal y riesgos extraordinarios y en exceso, de los normales y propios de un contrato conmutativo de derecho privado, en la ejecución del contrato 2071792 y sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes (Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto No. 150/05 MIJ-195073-FONADE) celebrado con las firmas integrantes del CONSORCIO KUMBRE, para realizar la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá, en parte por falencias de la contratante y en parte, con el fin de conjurar los inconvenientes soportados para entregar las obras objeto de contrato y sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes, tales como:

1. La mayor onerosidad por la necesidad de utilizar en la obra equipos

diferentes y muy superiores, dada la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo considerado por la Contratante en las Reglas de Participación, o Pliegos de Condiciones formulados por la convocada, para la Licitación u Oferta Pública de Contrato No. IPG1958-195073, en orden a la fijación del presupuesto del contrato.

2. La ejecución de las obras del contrato en condiciones de inseguridad, tanto para el personal como para los bienes del Consorcio, por razones de orden público.

3. La necesidad de adoptar medidas extraordinarias de emergencia, como trabajar en horas extras y feriados, y utilizar sistemas especiales de aceleración técnica de los procesos constructivos, para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante y así poder entregar el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en

Florencia-Caquetá.

4. La necesidad de adoptar medidas de carácter administrativo, de equipamiento y técnicos en procesos constructivos onerosos y extraordinarios, (para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante) que permitieran garantizar la entrega de las obras.

5. La mayor onerosidad del proyecto causada por los desfases de la programación, y su necesaria reprogramación, generados no solo en los incumplimientos de la contratante, en las mayores cargas y exorbitantes riesgos afrontados, sino también en las acciones y/u omisiones de los demás sub-contratistas de FONADE que tuvieron injerencia en el Proyecto.

6. Las demás cargas y riesgos superiores al “álea normal” de la contratación que evidencien los hechos probados en el proceso.

7. La elaboración de los diseños y rediseños necesarios en medio de la

ejecución del proyecto y de los inconvenientes propios de la negación de la contratante de sus responsabilidades respecto de la planeación.

8. La necesidad de financiar a la entidad por la falta de recursos y la espera de apropiación de los recursos necesarios para terminar la construcción del Centro Penitenciario de Florencia. 2.1.5. PRETENSIÓN DECLARATIVA QUINTA PRINCIPAL Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, como beneficiario de las obras objeto del Contrato 2041792 (Convenio interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto No. 150/05 MIJ-195073-FONADE) y sus adiciones y otrosíes, celebrado con las firmas constituyentes del CONSORCIO KUMBRE suscrito entre las partes, para realizar la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá, debe asumir la mayor onerosidad que le ocasionaron al CONSORCIO KUMBRE las cargas y riesgos exorbitantes soportados, según la declaración precedente, si a ella se accede. 2.1.6. PRETENSIÓN DECLARATIVA SEXTA PRINCIPAL Que se tengan como ineficaces o inexistentes todas las estipulaciones precontractuales y contractuales en las cuales el CONSORCIO KUMBRE, a instancias de la CONVOCADA, renunció directa o indirectamente, a presentar reclamaciones, acciones y demandas judiciales, o extrajudiciales contra FONADE en la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato.

2.2. PRETENSIONES DE CONDENA

2.2.1 PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA DE CONDENA

Que como consecuencia de las declaraciones que se impetran en los numerales que anteceden, si a ellas se accede, se condene a FONADE a pagar, a favor de la parte convocante, todas las sumas que correspondan a título de reparación integral, comprendiendo los siguientes conceptos, pero sin limitarse, así:

1. El restablecimiento de la simetría o ecuación contractual financiera, incluyendo el pago de la última acta de corte de obra No. 38 incluyendo los respectivos ajustes de esta.

2. Los perjuicios financieros incluidos, sin limitarse a los siguientes:

a. Costos de oportunidad, b. Estrés financiero, c. Deterioro neto operacional, d. Incidencia de inversión en capital de trabajo, e. Intereses, etc., conforme a lo previsto por la ley que rige el contrato y a lo previsto en el contrato y las leyes aplicables del CCA y el código del comercio de la república de Colombia causados por la ejecución del contrato, sus modificaciones, sus adiciones, prórrogas y otrosíes.

3. Los mayores costos de administración causados durante todo el tiempo de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras.

4. El pago correspondiente a los diseños o rediseños que le tocó realizar al Consorcio Kumbre debido a que los suministrados por la entidad estaban incompletos y con inconsistencias, en observancia del decreto 2090 de 1989.

5. El mayor valor de la utilidad esperada, durante el tiempo total de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras.

6. Los mayores costos de los equipos generados por la mayor

permanencia.

7. La reparación de todos los daños y perjuicios causados a cada una de las empresas contratistas en la etapa de ejecución del contrato, y durante todo el período posterior de su ejecución que se demuestren en el proceso, en su estructura comercial y empresarial, independientemente de los mayores y específicos costos del proyecto.

8. La mayor permanencia en obra como consecuencia de la planeación deficiente de la entidad contratante.

9. Por los intereses generados desde la fecha en que eran exigibles los pagos hasta la fecha en que queden ejecutoriados y en firme las sumas que queden probadas y se ordenen pagar.

10. Y por los demás conceptos relacionados, y por los valores que se encuentren probados por los señores árbitros aun cuando no se encuentren indicados expresamente en este escrito.

PARÁGRAFO. Las empresas convocantes estiman el valor mínimo de la reparación integral que se impetra, en la fecha de este escrito, en las siguientes sumas: (…) TOTAL (1+2+3+4+5) $21.956.006.772,55 2.2.2. PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA DE CONDENA Que toda suma que se disponga deba pagar la CONVOCADA a las empresas integrantes de la parte CONVOCANTE, en caso de recibo positivo de todas, o de parte, de las pretensiones, sea actualizada con el ICCP, o con el índice que estimen los señores árbitros y los intereses de mora, a la tasa máxima autorizada por la Superfinanciera de Colombia, desde la fecha en que debió hacerse el pago de las sumas de dinero y hasta la fecha en que se

verifique el pago de la obligación. 2.2.2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA Que toda suma que se disponga deba pagar la CONVOCADA a las empresas integrantes de la parte CONVOCANTE, sea actualizada a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 2.2. Como sustento de sus pretensiones, la convocante dio cuenta de la existencia del contrato de obra n.o 2071792 del 31 de octubre de 20072, celebrado entre las partes para la “construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá”, por valor inicial de $ 45 296 243 92,oo y con un plazo de 18 meses, de los cuales 14 eran para la ejecución y entrega final del contrato y los otros 4 para adelantar las labores correctivas que se requirieran, aunque el contrato fue objeto de múltiples adiciones, prórrogas y modificaciones y terminó ejecutándose en un plazo de 38,33 meses. 2.2.1. Una vez expirado el término contractual, el 11 de febrero de 2011, fue suscrita por las partes el acta de entrega y recibo final del contrato, pero el contratista reclamó a la entidad por la imposibilidad de cobrar el acta 38 de obra y por el no recibo de las obras realmente ejecutadas. 2.2.2. El contrato no fue liquidado, pues la entidad no atendió las observaciones que le hizo el contratista al proyecto de acta de liquidación que le envió la entidad el 9 de mayo de 2013. 2.2.3. La Contraloría General de la República hizo observaciones a la ejecución

del contrato, encontrando que hubo modificaciones en las obras –ajustes a diseños, corrección de detalles y obras no previstas en el diseño originalque afectaron el cronograma de obra y generaron un incremento al valor total del contrato de un 55%, lo que denotaba la falta de planeación y precisión de los diseños inicialmente establecidos por el INPEC. 2.2.4. Hubo incumplimientos de FONADE por falta de planeación, que produjeron la entrega tardía de sitios de trabajo necesarios para el inicio de las labores por 2 El contrato fue adjudicado en la “Propuesta Pública de Contrato No. IPG 1968-195073” de mayo de 2007, que adelantó FONADE en cumplimiento de lo acordado en el Convenio Interadministrativo n.o150/05-195073 celebrado entre esta entidad y el Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo objeto fue aunar esfuerzos para ejecutar la construcción y dotación de infraestructura penitenciaria y carcelaria del orden nacional. parte del contratista, desplazamiento de la ubicación de obras por desconocimiento del plan de manejo ambiental, obras hidráulicas adicionales, reubicación de vías y edificios, rellenos de gran volumen no contemplados, variación de diseños de redes de acueducto, cambios en los diseños de los viaductos, deficiencias en diseños de redes de voz y datos y sistema de seguridad, falencias en diseños hidrosanitarios, falta de diseño de las cimentaciones de edificaciones, etc., más problemas de orden público, que afectaron el programa de trabajo acordado y generaron suspensiones, prórrogas, gran cantidad de obras adicionales, elaboración de diseños nuevos, afectación del

equilibrio económico del contrato, mayor permanencia en las obras y sobrecostos, así como utilidad dejada de recibir, que no le fueron reconocidos por FONADE, que además se negó a cancelar el saldo de la obra ejecutada, contenido en el acta final de obra n.o 38 y su acta de reajuste n.o 26 de mayores y menores cantidades de obra. 2.2.5. A pesar de que el contratista cumplió con todos los requisitos para llevar a cabo la liquidación del contrato, ésta no se realizó, por razones imputables a la entidad. 2.2.6. La parte actora presentó juramento estimatorio sobre el monto de las pretensiones, que a su juicio ascendían a $ 21 956 006 772,55 (f. 328, c. 2).

3. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, presentó contestación de la demanda en la cual se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de soporte fáctico, legal, contractual y probatorio. Sostuvo que la entidad cumplió con sus obligaciones contractuales y siempre dispuso lo necesario para que el contratista pudiera ejecutar cabalmente el contrato 2071792.

Que siendo un contrato gobernado por las reglas del derecho privado, las partes pactaron un precio inicial estimado de acuerdo con los ítems contratados, a precios unitarios, donde cada ítem remunera todo lo necesario para su ejecución, y no de reembolso de gastos, donde cualquier erogación que haga el contratista deba serle reintegrada. Que esas cargas y riesgos exorbitantes alegados en la demanda no estaban probados y que cuando suscribió los contratos adicionales,

el contratista nada dijo en relación con los supuestos perjuicios, por lo que atentaba contra la buena fe una reclamación posterior en tal sentido, por una suma que calificó la convocada de irrazonable, desproporcionada e injustificada (f. 333 a 549, c. 2). 3.1. A continuación procedió a contestar cada uno de los hechos de la demanda, aceptando algunos como ciertos, negando total o parcialmente otros y calificando los demás como afirmaciones subjetivas de la parte convocante. 3.2. Propuso como excepciones de mérito i) la improcedencia de declarar la ineficacia o inexistencia de las estipulaciones precontractuales en las cuales el consorcio Kumbre renunció directa o indirectamente a presentar reclamaciones, acciones y demandas judiciales o extrajudiciales contra Fonade en la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato; ii) inexistencia de salvedades por parte del contratista al momento de suscribir los documentos modificatorios del contrato de obra 2071792, respecto de los hechos o circunstancias que en la demanda se alegan como generadores del presunto daño o afectación económica; iii) inexistencia de obligación por parte de Fonade de pagar al contratista consorcio Kumbre utilidades o sumas de dinero diferentes a las establecidas en las reglas de participación, en la oferta y en el contrato de obra 2071792; iv) inexistencia de mayor permanencia en obra; v) inexistencia de obras ejecutadas y no pagadas en el marco del contrato de obra 2071792; vi) improcedencia de la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato en el contrato de obra 2071792; vii)

inexistencia de rompimiento del equilibrio económico del contrato; viii) violación a la obligación de mitigar sus propios daños; ix) inexistencia de obligación por parte de Fonade de pagar las pretensiones económicas del convocante y x) la excepción genérica.

4. El 9 de agosto de 2017, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral en el cual -las consideraciones de esta decisión, se analizarán al resolver los cargos

en su contradispuso (f. 269 a 361, c. ppl.): PRIMERO. Declarar probadas las excepciones No. 1, 2 y 3 denominadas: “1.

IMPROCEDENCIA DE DECLARAR LA INEFICACIA O INEXISTENCIA DE

LAS ESTIPULACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES EN

LAS CUALES EL CONSORCIO KUMBRE RENUNCIÓ DIRECTA O

INDIRECTAMENTE A PRESENTAR RECLAMACIONES, ACCIONES Y

DEMANDAS JUDICIALES O EXTRAJUDICIALES CONTRA FONADE EN LA

CELEBRACIÓN, DESARROLLO, EJECUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO”. “2. INEXISTENCIA DE SALVEDADES POR PARTE DEL

CONTRATISTA AL MOMENTO DE SUSCRIBIR LOS DOCUMENTOS

MODIFICATORIOS DEL CONTRATO DE OBRA 2071792, RESPECTO DE

LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS QUE EN LA DEMANDA SE ALEGAN

COMO GENERADORES DEL PRESUNTO DAÑO O AFECTACIÓN

ECONÓMICA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIO NO VALET” y “3.

INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN POR PARTE DE FONADE DE PAGAR AL

CONTRATISTA CONSORCIO KUMBRE UTILIDADES O SUMAS DE

DINERO DIFERENTES A LAS ESTABLECIDAS EN LAS REGLAS DE

PARTICIPACIÓN, EN LA OFERTA Y EN EL CONTRATO DE OBRA

2071792”.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción No. 9 denominada: “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN POR PARTE DE FONADE DE PAGAR LAS PRETENSIONES ECONÓMICAS DEL CONVOCANTE” sólo en lo relativo al pago de la última acta de corte de obra, pues en los demás aspectos se declara relevada del estudio como consecuencia de la prosperidad de las excepciones enunciadas en el numeral anterior.

TERCERO: Como consecuencia de la prosperidad de las excepciones enunciadas en el numeral PRIMERO de esta parte resolutiva, se declaran

relevadas de estudio las excepciones No. 4, 5, 6, 7 y 8 denominadas: “4.

INEXISTENCIA DE MAYOR PERMANENCIA EN OBRA”, “5. EXCEPCIÓN

DE INEXISTENCIA DE OBRAS EJECUTADAS Y NO PAGADAS EN EL

MARCO DEL CONTRATO DE OBRA 2071792”, “6. EXCEPCIÓN DE

IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO EN EL CONTRATO DE OBRA 2071792”, “7.

INEXISTENCIA DE ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA 2071792” y “8. EXCEPCIÓN DE VIOLACIÓN A LA

OBLIGACIÓN DE MITIGAR SUS PROPIOS DAÑOS”.

CUARTO. Negar las pretensiones de la demanda. QUINTO. Condenar en costas del proceso a la parte convocante VARGAS

VELANDIA LTDA – HOY XIE S.A., EDIVIAL INGENIERÍA S.A.S. Y SEVILLA Y MARTÍNEZ INGENIEROS C.A. SEMAICA, INTEGRANTES DEL CONSORCIO KUMBRE, a favor de la parte convocada FONDO

FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, en la suma

de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL

NOVENTA Y OCHO PESOS ($182.305.098).

SEXTO. Abstenerse de imponer a la parte convocante las sanciones previstas en el Artículo 206 del C.G.P. (…).

5. La parte convocante presentó solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral, en relación con los siguientes puntos: i) La falta de concordancia entre la considerativa y la parte resolutiva del laudo arbitral respecto al reconocimiento de la operancia del fenómeno de la cosa juzgada frente al proceso arbitral de Fonade contra los integrantes del consorcio Kumbre, laudado el 8 de septiembre de 2015; ii) Teniendo en cuenta que en las pretensiones de la demanda y su reforma la parte convocante solicitó el pago del acta n.o 38, acta de reajustes y los respectivos intereses, se solicita al tribunal aclarar que para el pago de estos créditos no se requiere la liquidación del contrato; iii) por último, solicita la corrección del laudo, atendiendo lo pactado entre las partes en el último contrato modificatorio suscrito el 31 de marzo de 2010 (f. 364, c. ppl.).

6. El tribunal de arbitramento denegó la anterior solicitud mediante auto del 23 de

agosto de 2017 –acta 37- (f. 372, c. ppl.). 6.1. Consideró que lo pedido en el primer punto, relativo a que el no pronunciamiento del tribunal sobre la cosa juzgada –que fue tratado en la parte considerativa del laudo en el punto del análisis de los aspectos procesales ocurridos en el trámite del proceso arbitralera un aspecto de fondo, porque la decisión de no tener en cuenta la demanda de reconvención ni su contestación, podía cercenar el derecho de los integrantes del consorcio Kumbre a reclamar los derechos consignados en la contestación de dicha demanda de reconvención, concretamente el acta n.o 38, de reajustes e intereses, no era una aclaración sino una adición, pues busca que el tribunal incluya un aspecto que de acuerdo con la convocante debió tratarse no sólo en las consideraciones sino en la parte resolutiva del laudo. Al respecto, el tribunal consideró que en la parte resolutiva del fallo no había lugar a pronunciarse sobre la referida cosa juzgada, pues estos aspectos fueron objeto de decisión en el auto de asunción de competencia del 2 de noviembre de 2016, contra el cual no se presentó recurso alguno y por lo tanto la decisión de no pronunciarse sobre la demanda de reconvención y las respectivas excepciones de mérito quedó ejecutoriada en esa fecha. Por lo tanto, no había necesidad de que el tribunal se volviera a pronunciar sobre la existencia de la cosa juzgada. 6.2. Sobre el segundo punto, el tribunal adujo que la convocante expuso que el acta 38 correspondiente al reconocimiento de obras ejecutadas, no se constituía

en el “último pago” al que se hacía referencia en la cláusula cuarta del contrato, pago que estaba sometido a su liquidación, señalando que este último pago en realidad correspondía a las reclamaciones pendientes por resolver que fueron objeto de este trámite arbitral, por lo que la convocante considera que debe procederse con el pago de la referida acta, de reajustes e inter