CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00172-00 (60564)-2019

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FIN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE DOLO / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO Problema jurídico: Corresponde a la Sala determinar si la conducta del demandado, al proferir el acto administrativo sin motivación que declaró la insubsistencia de (…), configura la presunción prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, por obrar con desviación de poder. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 142 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 INCISO 1 / LEY 678

DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / NORMATIVIDAD APLICABLE A LA CADUCIDAD El término para formular pretensiones en el medio de control de repetición es de

dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 INCISO 4

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / LEY 678 DE 2001 / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 14 de julio de 2005, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas “presunciones legales” (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que admiten

prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 66

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 12 de diciembre del 2007, Exp. 27006 [fundamento jurídico 2.2].

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / OBLIGACIÓN REPARATORIA DEL ESTADO / PAGO DE LA CONDENA / CULPA GRAVE / DOLO / FUNCIÓN PÚBLICA Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada […], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 12 de diciembre del 2007, Exp. 27006 y sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 42183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15].

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGACIÓN REPARATORIA DEL ESTADO El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como

consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley 678 de 2001. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del (…), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / LEY 678 DE 2001 /

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUNCIONES/ CARGA DE LA PRUEBA Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y por lo tanto acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA

GRAVE / PRESUNCIÓN DE DOLO / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR

PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / MOTIVACIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO La motivación es un elemento del acto administrativo que puede encontrase en el texto de la decisión o en los antecedentes que le dieron origen. Si la ley dispone que la motivación debe estar explícita en el contenido de un acto, esta constituye un requisito de validez y, por ende, su ausencia -la falta de motivaciónvicia de nulidad la decisión por incumplimiento de uno de sus presupuestos formales, esto es, por expedición irregular (art. 84 CCA, retomado por el artículo 137 CPACA).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de febrero de 2000, Rad. 5694 [fundamento jurídico 3]. Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Primera, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 27-28.

DESVIACIÓN DE PODER / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER Una autoridad administrativa obra con desviación de poder, cuando a pesar de tener la competencia para dictar el acto lo expide con un fin distinto al previsto por

el ordenamiento jurídico. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a las autoridades deben ejercerse siempre en busca del interés general, del “buen servicio público” y, por ello, un poder ejercido con fines diferentes, es un poder torcido o desviado de sus propios fines.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 16 de julio de 1943, Exp. 0716 0716 [fundamento jurídico consideraciones párr. 37] y sentencia de 13 de septiembre de 1968 [fundamento jurídico consideraciones párr. 39].

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / EXPEDIENTE / EXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Son piezas fundamentales sin perjuicio de las pruebas que aporte el agente estatal / AGENTE ESTATAL Las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, porque si el juez administrativo concluye que la decisión fue producto de desviación de poder del funcionario, este criterio ata al juez de repetición, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la presunción legal.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 40755 [fundamento jurídico 15].

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA

GRAVE / PRESUNCIÓN DE DOLO / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR

PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / MOTIVACIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / MOTIVACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE

INSUBSISTENCIA / PRESUNCIÓN DE DOLO / CONFIGURACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE DOLO La falta de motivación fue el vicio que llevó a la nulidad del acto de insubsistencia, pues esa decisión no hizo explícitas las razones que llevaron a la desvinculación de (…). Este defecto corresponde a la causal de nulidad del acto administrativo de expedición irregular, que es diferente a la desviación de poder alegada en la demanda. Esta sí da lugar a configurar una “presunción” de dolo prevista en el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1

ACCIÓN DE REPETICIÓN / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO /

ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA – Para la época de los hechos, la jurisprudencia mantuvo la tesis de no motivación del acto de desvinculación / PRESUNCIÓN DE DOLO - Si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse de gravemente culposa o dolosa Para la época en que (…) profirió la resolución de insubsistencia -8 de julio de 2005- [hecho probado 12.2], la jurisprudencia contencioso administrativa no tenía

un criterio definido respecto de la necesidad de motivación del acto de desvinculación de los empleados en provisionalidad. Tanto así, que la sentencia del 5 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por (…), al estimar que el nombramiento en provisionalidad no otorgaba estabilidad pues esta solo se predicaba para el personal que ingresaba mediante concurso [hecho probado 12.3]. Posteriormente, en sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que mantenía la tesis de la no motivación del acto y finalmente en sentencia del 23 de septiembre de 2010, esa sección unificó su criterio y señaló que el acto de desvinculación siempre debía motivarse. La Sala ha sostenido que si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse de “gravemente culposa” o “dolosa”, pues esta está soportada jurídicamente. Así las cosas, no está demostrado la configuración de la presunción de dolo por desviación de poder de Hernando Julio Cabarcas Antequera al declarar insubsistente el nombramiento de José Luis Rojas Reyes, además porque la sentencia que anuló el acto de desvinculación [hecho probado 12.4] no estableció que fuera por desviación de poder, exigencia necesaria para configurar la “presunción” prevista en el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 [núm.

13], por ello, se negarán las pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 0319-08 [fundamento jurídico párrs. 93 a 109] y sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 0883-08 [fundamentos jurídicos II y III].

CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. El numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma vigente para la época en que se interpuso la demanda, ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00172-00(60564)

Actor: INSTITUTO CARO Y CUERVO

Demandado: HERNANDO JULIO CABARCAS ANTEQUERA

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA-.El Consejo de Estado es competente en única instancia para conocer acción de repetición en contra del representante legal de una entidad del orden nacional. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Competencia en vigencia del CPACA. ACCIÓN DE REPETICIÓNRégimen legal aplicable en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001. ACCIÓN DE REPETICIÓNPresupuestos y condiciones para su ejercicio. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Después de la Ley 678 de 2001. FALTA DE MOTIVACIÓN-Concepto. DESVIACIÓN DE PODERConcepto. DOLO O CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO-No se acreditó por el demandante. DOLO DEL AGENTE-No se configura por no seguir sentencia de unificación proferida luego de los hechos. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA-No configura dolo según criterio jurisprudencial plausible. LIQUIDACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO EN CGP-Las liquida de manera concentrada el juez que haya conocido del proceso en primera o única instancia. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide en única instancia la acción de repetición interpuesta por el Instituto Caro y Cuervo contra Hernando Julio Cabarcas Antequera. SÍNTESIS DEL CASO El Instituto Caro y Cuervo declaró insubsistente sin motivación el nombramiento de José Luis Rojas Reyes como Conductor Mecánico en provisionalidad. El acto administrativo fue declarado nulo. Como la entidad pagó la condena, demandó en acción de repetición a Hernando Julio Cabarcas Antequera, Director General de la

entidad para la época. ANTECEDENTES El 19 de marzo de 2013, el Instituto Caro y Cuervo, a través de apoderado, formuló demanda de repetición contra Hernando Julio Cabarcas Antequera, para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena por $126’502.591,59, impuesta a la entidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el acto administrativo fue declarado nulo porque su expedición fue irregular, al proferirlo con desviación de poder. El 22 de mayo de 2013 se admitió la demanda y se ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, Hernando Julio Cabarcas Antequera, señaló que para la época de los hechos, no existía una interpretación unificada sobre si el acto administrativo de retiro en 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. empleados en provisionalidad debía ser motivado. El 24 de enero de 2017 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 18 de octubre de 2017, el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la sentencia de primera instancia proferida el 1 de marzo de 2017, por el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá, falta de competencia y ordenó la remisión a esta Corporación. El 13 de noviembre de 2018, se avocó conocimiento del proceso.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 del CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de

2001. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en única instancia por ser demandado el exrepresentante legal de una entidad del orden nacional, de conformidad con el numeral 13 del artículo 149 del CPACA.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en el medio de control de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -19 de marzo de 2013porque el último pago de la condena se hizo el 28 de agosto de 2012, según certificación de la

Tesorera del Instituto Caro y Cuervo [núm. 10.2]. Legitimación en la causa

4. El Instituto Caro y Cuervo está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una sentencia judicial [núm. 9]. Hernando Julio Cabarcas Antequera está legitimado en la causa por pasiva pues es el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de una condena. Aquel era director general del Instituto Caro y Cuervo, según da cuenta certificación proferida por la Líder del Proceso de Gestión de Talento Humano del 8 de marzo de 2013 (f. 4 c. principal).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta del demandado, al proferir el acto administrativo sin motivación que declaró la insubsistencia de José Luis Rojas Reyes, configura la presunción prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, por obrar con desviación de poder.

III. Análisis de la Sala

5. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos2, la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución nº. 603 del 8 de julio de 2005, proferida por el Instituto Caro y Cuervo, será apreciada.

Régimen jurídico aplicable

6. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 14 de julio de 2005, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que

entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella3. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico 3.3.3.2.]. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas “presunciones legales” (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

7. Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas4.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad

demandante

8. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley 678 de 2001. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

9. Está acreditado que la entidad demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a reintegrar a José Luis Rojas Reyes y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de septiembre de 2011, revocó la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones y anuló la Resolución nº. 0603 del 8 de julio de 2005, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de José Luis Rojas Reyes y condenó a la entidad a reintegrar al trabajador y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 43 a 52 c. 2).

Segundo presupuesto: El pago 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 y Consejo de

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15].

10. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 10.1 El 25 de mayo de 2012, la Directora General del Instituto Caro y Cuervo liquidó la condena en $84’087.808,27 a favor de José Luis Rojas Reyes, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 0118 de esa fecha (f. 37 a 41 c. principal). 10.2 El 28 de agosto de 2012, la Tesorería del Instituto Caro y Cuervo hizo el último pago de la condena de $126’502.591,59 a José Luis Rojas Reyes, según da cuenta certificación del Profesional Universitario con funciones de Tesorería del instituto (f. 75 y 76 c. principal).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público

11. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba,

pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y por lo tanto acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba5, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que “presumen” el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción”. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante configurarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador.

12. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755

[fundamento jurídico 14]. proceso, se demostraron los siguientes hechos: 12.1 El 17 de enero de 2003, José Luis Rojas Reyes se posesionó en el cargo de Conductor Mecánico en el Instituto Caro y Cuervo, según da cuenta acta de posesión n.º 05 de la fecha, referida en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho del 23 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca (f. 6 c. principal). 12.2 El 8 de julio de 2005, Hernando Julio Cabarcas Antequera, Director General del Instituto Caro y Cuervo, declaró insubsistente el nombramiento de José Luis Rojas Reyes en el cargo de Conductor Mecánico, con efectos a partir del 14 de julio de 2005, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 0603 de la fecha (f. 54 c. principal). 12.3 El 5 de abril de 2010, el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por José Luis Rojas Reyes, al estimar que la ley disponía la facultad discrecional para el nominador y por ello, podía desvincular a los empleados que no se encontraran en carrera sin motivación, según da cuenta la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho del 23 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 9 c. principal). 12.4 El 23 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la anterior decisión y declaró la nulidad de la Resolución nº. 0603 del 8 de julio de 2005, porque su expedición fue irregular, con fundamento en una sentencia que unificó el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado y determinó que el acto de insubsistencia de empleados de provisionalidad debía motivarse (f. 5 a 27 c. principal).

13. La motivación es un elemento del acto administrativo que puede encontrase en

el texto de la decisión o en los antecedentes que le dieron origen6. Si la ley dispone que la motivación debe estar explícita en el contenido de un acto, esta constituye un requisito de validez y, por ende, su ausencia -la falta de motivaciónvicia de nulidad la decisión por incumplimiento de uno de sus presupuestos formales, esto es, por expedición irregular (art. 84 CCA, retomado por el artículo

137 CPACA).

Una autoridad administrativa obra con desviación de poder, cuando a pesar de 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2000, Rad. 5694 [fundamento jurídico 3]. Esta providencia se puede consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Primera, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 27-28. tener la competencia para dictar el acto lo expide con un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico7. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a las autoridades deben ejercerse siempre en busca del interés general, del “buen servicio público” y, por ello, un poder ejercido con fines diferentes, es un poder torcido o desviado de sus propios fines8. Las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, porque si el juez administrativo concluye que la decisión fue producto de desviación de poder del funcionario, este criterio ata al juez de repetición, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba

tendientes a desvirtuar la presunción legal9

14. Está acreditado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 23 de septiembre de 2011 anuló la Resolución n.° 0603 del 8 de julio de 2005 que declaró insubsistente el nombramiento de José Luis Rojas Reyes en el cargo de Conductor Mecánico en provisionalidad, al considerar que el acto debía ser motivado de conformidad con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, Radicado n.° 0883-08 que unificó el criterio de la Sección y estableció que el acto de retiro de empleados nombrados en provisionalidad debía ser motivado, incluso aquellos cuyo nombramiento se hubiera producido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y su desvinculación ocurriera después de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, para garantizar un trato

igual frente a los funcionarios de carrera (f. 23 y 24 c. principal) [hecho probado 12.4]. La falta de motivación fue el vicio que llevó a la nulidad del acto de insubsistencia, pues esa decisión no hizo explícitas las razones que llevaron a la desvinculación de José Luisa Rojas Reyes. Este defecto corresponde a la causal de nulidad del acto administrativo de expedición irregular, que es diferente a la desviación de poder alegada en la demanda. Esta sí da lugar a configurar una “presunción” de dolo prevista en el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. Para la época en que Hernando Julio Cabarcas Antequera profirió la resolución de

insubsistencia -8 de julio de 2005- [hecho probado 12.2], la jurisprudencia contencioso administrativa no tenía un criterio definido respecto de la necesidad 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 16 de julio de 1943, Rad. 0716 0716 [fundamento jurídico consideraciones párr. 37]. 8 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 13 de septiembre de 1968 [fundamento jurídico consideraciones párr. 39]. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 15]. de motivación del acto de desvinculación de los empleados en provisionalidad. Tanto así, que la sentencia del 5 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por José Luis Rojas Reyes, al estimar que el nombramiento en provisionalidad no otorgaba estabilidad pues esta solo se predicaba para el personal que ingresaba mediante concurso [hecho probado 12.3]. Posteriormente, en sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que mantenía la tesis de la no motivación del acto10 y finalmente en sentencia del 23 de septiembre de 2010, esa sección unificó su criterio y señaló que el acto de desvinculación siempre debía motivarse11 La Sala ha sostenido que si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse de

“gravemente culposa” o “dolosa”, pues esta está soportada jurídic