CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00007-00(60611)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE / SENTENCIA DE ÚNICA

INSTANCIA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL RECTOR DE UNIVERSIDAD

PÚBLICA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL La Sala declarará la nulidad de la Resolución No. 2295 de 2017 porque se demostró que se expidió después de que hubiera quedado en firme la sentencia que anuló el nombramiento del rector de la UPC. Cabe aclarar que los argumentos relativos a actuaciones posteriores no serán estudiados porque no afectan la legalidad del acto de adjudicación: en el juicio de legalidad se evalúa el acto en el momento en que fue expedido.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, de acuerdo con lo término previsto en el literal a) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA. Y si se estimara que la acción propuesta corresponde a una nulidad y restablecimiento, ella fue instaurada el primero de diciembre de 2017, dentro de los cuatro meses siguientes a la

expedición del acto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 1

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2295 DE 2017 (1 de diciembre)

UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00007-00(60611)

Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR - UPC

Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR - UPC

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE (SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA) Tema: Se declara la nulidad de la Resolución 2295 de 2017 porque se suscribió con posterioridad a la declaratoria de nulidad del nombramiento del rector de la UPC.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala profiere la sentencia de única instancia en el proceso iniciado por la Universidad Popular del Cesar (en adelante “UPC”) en el que la demandante solicitó la nulidad de la Resolución 2295 de 2017, por medio de la cual la entidad demandante adjudicó un contrato a la sociedad Ingeniería Software & Computadores SAS. La Sala es competente para conocer el proceso en virtud del numeral 1 del artículo 149 del CPACA1.

I. ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 1º de diciembre de 2017 la UPC presentó demanda2, en la que planteó

las siguientes pretensiones: <<Primero: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución 2173 del 22 de agosto de 2017, por la cual se ordenó la apertura de la Convocatoria Pública No. 008-2017.

Segundo: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Convocatoria Pública No.

008-2017.

Tercero: Que se DECLARE LA NULIDAD del pliego de condiciones definitivo de la Convocatoria Pública No. 008-2017.

Cuarto: Que se DECLARE LA NULIDAD de todos los actos que se originaron en la Resolución 2173 del 22 de agosto de 2017, y en la Convocatoria Pública No. 008-2017. 1<<1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.>> En el presente caso, la UPC es un órgano autónomo con régimen constitucional y legal propio del orden nacional, creado por medio de la Ley 34 de 1976.

Cabe indicar que, si se llegara a considerar que el medio de control correspondía al de nulidad y restablecimiento, la Sala tiene competencia en virtud del numeral 2 del artículo 149 del CPACA (sin la modificación de la Ley 2080 de 2021 que regirá en 2022): <<2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional>>. En la demanda se indicó que <<carece de cuantía>> (fl. 577 del Cuaderno Principal 5). 2Fl. 573 a 581 del Cuaderno Principal 5.

Quinto: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución 2295 fechada 30

de agosto de 2017, por la cual se adjudicó la Convocatoria Pública No. 0082017.>> 2.- La UPC solicitó la nulidad de los actos demandados con base en dos conceptos de violación: 2.1.- Por un lado, indicó que la Resolución 2173 de 2017, la Convocatoria Pública No. 008-2017 y su pliego de condiciones definitivo eran nulos por violación de las normas en que deberían fundarse. Esto, porque el término de evaluación fue menor a los 2 días hábiles establecidos en el reglamento contractual de la universidad. 2.2.- Por el otro lado, indicó que la Resolución 2295 de 2017 fue expedida sin competencia y con infracción de las normas en que debería fundarse, porque se profirió cuando el acto de designación del rector había sido declarado nulo por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Aunque la resolución tenga fecha del 30 de agosto de 2017, lo es cierto que el Comité de Administración y Contratación se reunió el 31 de agosto de 2017. Eso hace imposible que el acto se haya expedido en la fecha indicada en el texto de la resolución. B.- Posición de INGENIERÍA SOFTWARE & COMPUTADORES SAS 3.- El 5 de julio de 2018 la sociedad Ingeniería Software & Computadores SAS solicitó ser vinculada al proceso por haber sido la adjudicataria de la Convocatoria Pública No. 008-20173. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en tres argumentos: 3.1.- Afirmó que <<en realidad la notificación de la nulidad (del nombramiento)

acaeció el día 31 de agosto al medio día y la adjudicación del contrato se suscribió el 31 de agosto en las horas de la mañana>>. 3.2.- Además, indicó que el exrector <<permaneció en su cargo hasta el día 7 de septiembre (cuando fue nombrado y posesionado el actual rector)>>. En ese sentido, el anterior rector permaneció en su cargo una semana más, mientras el Consejo Superior Universitario eligió al nuevo. 3.3.- Desde la llegada del nuevo rector se han realizado varias actuaciones encaminadas a <<quitarle toda fuerza material al acto adjudicatario>>, de manera contraria al sistema jurídico. C.- El trámite en única instancia 3Fl. 628 a 631 del Cuaderno Principal 6. 4.- La demanda fue admitida mediante providencia del 27 de marzo de 20194, indicando que se estaba en presencia de una nulidad simple. En esta providencia también se señaló que el medio de control se admitía únicamente frente a la Resolución No. 2295 de 2017, en la medida en que la adjudicación constituye <<el acto administrativo definitivo con el cual terminó el procedimiento adelantado por la entidad demandante>>. Esta decisión no fue recurrida por ninguno de los sujetos procesales. 5.- El 12 de mayo de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial5. En ella se decretó la práctica de dos pruebas testimoniales que versarían sobre la verdadera fecha de la Resolución No. 2295 y sobre lo ocurrido en la reunión del Comité de Administración y Contratación. El 26 de mayo de 2021 se llevó

a cabo la audiencia de pruebas, a la que solo acudió el testigo Orlando Gregorio Seoanes Lerma6 y se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. 6.- La UPC, Ingeniería Software & Computadores SAS y el Ministerio Público se pronunciaron en término, así: 6.1.- El 10 de junio de 20217 la UPC presentó alegatos de conclusión indicando que se demostró la nulidad del acto administrativo porque fue expedido sin competencia: con el texto mismo del acto demandado y la declaración rendida por el testigo, se probó que la fecha en que se llevó a cabo la reunión del Comité de Administración y Contratación fue el 31 de agosto de 2017. Adicionalmente, se demostró que la nulidad de la elección del rector quedó en firme el 30 de agosto de 2017. 6.2.- El 9 de junio de 20218 Ingeniería Software & Computadores SAS indicó que no era procedente acceder a las pretensiones porque el rector fue notificado de la nulidad de su nombramiento el 31 de agosto de 2017 en horas de la tarde, conforme al correo electrónico de esa fecha. Además, afirmó que con posterioridad a la expedición del acto la UPC ha realizado actuaciones para desconocer la adjudicación realizada, al punto que hizo efectiva la garantía de seriedad de la oferta por la no suscripción del contrato. 6.3.- El Ministerio Público presentó concepto el 2 de junio de 20219. Indicó que (i) el medio de nulidad simple era procedente en este caso y (ii) que se probó que el acto se expidió sin competencia porque la reunión del Comité de

Administración y Contratación se realizó el 31 de agosto de 2017, lo que quiere decir que, en el <<mejor de los casos>>, la adjudicación se realizó ese día. 4Fl. 643 del Cuaderno Principal 6. 5Índice 48 de Samai. La fecha fue fijada en la providencia del 30 de abril de 2021 (fl. 681 del Cuaderno Principal 6), en la que se aceptó una solicitud de aplazamiento. 6Índice 53 de Samai. 7Índice 56 de Samai. 8Índice 55 de Samai. 9Índice 54 de Samai.

II. CONSIDERACIONES D.- Decisión que se adopta 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, de acuerdo con lo término previsto en el literal a) del numeral 110 del artículo 164 del CPACA. Y si se estimara que la acción propuesta corresponde a una nulidad y restablecimiento, ella fue instaurada el primero de diciembre de 2017, dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto 8.- La Sala declarará la nulidad de la Resolución No. 2295 de 2017 porque se demostró que se expidió después de que hubiera quedado en firme la sentencia que anuló el nombramiento del rector de la UPC. Cabe aclarar que los argumentos relativos a actuaciones posteriores no serán estudiados porque no afectan la legalidad del acto de adjudicación: en el juicio de legalidad se evalúa el acto en el momento en que fue expedido.

E.- Se demostró que la Resolución No. 2295 de 2017 se expidió sin de

competencia 9.- Conforme con los medios de prueba obrantes en el expediente, se evidencia que (i) la sentencia que declaró nulo el nombramiento del rector quedó en firme el 30 de agosto de 2017 y (ii) la Resolución No. 2295 fue expedida el día siguiente. 9.1.- Está demostrado que el nombramiento de Carlos Emiliano Oñate Gómez fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de agosto de 2017, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11. De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría de la Sección Quinta12, frente a esa providencia se interpuso una solicitud de aclaración que fue denegada el 23 de agosto de 2017. Ambas providencias (la sentencia y el auto que resolvió la aclaración) fueron <<debidamente notificadas y quedaron ejecutoriadas el 30 de agosto de 2017 a las 5:00 de la tarde>>13. Ingeniería Software & Computadores SAS indicó que ello no era cierto porque en el proceso se aportó un correo electrónico14 en el que la Secretaría de la 10<<1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código;>> 11Fls. 536 a 565 del Cuaderno Principal 5. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, exp. 11001032800020160008500 y 11001032800020170000300 (acumulado), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 12Fls. 566 y 567 del Cuaderno Principal 5. 13Fl. 567 del Cuaderno Principal 5.

14Fl. 633 del Cuaderno Principal 6. Sección Quinta remitió el <<oficio 2017-506>>. Aunque el correo se aportó en un documento impreso, será <<valorado de conformidad con las reglas generales de documentos>>, en virtud del artículo 247 del CGP. Ello significa que, con base en el inciso segundo del artículo 244 del CGP, se presume auténtico. El correo electrónico es del <<31 de agosto de 2017 12:36>>15, por lo que según Ingeniería Software & Computadores SAS, la sentencia adquirió firmeza en esa fecha. Ello no es cierto. El Oficio No. 2017-506 del 31 de agosto de 2017, adjunto al correo electrónico, también fue aportado por dicho sujeto procesal16. Si bien el oficio señala que se <<envía copia de la sentencia de 3 de agosto y del auto del 23 de agosto que resolvió la solicitud de aclaración>>, también indica lo siguiente: <<Se informa que las anteriores providencias fueron debidamente notificadas y quedaron legalmente ejecutoriadas el 30 de agosto de 2017 a las 5:00 de la tarde>>. Así las cosas, es claro que el correo electrónico no desvirtuó que la sentencia del 3 de agosto de 2017 quedó ejecutoriada el 30 de agosto de 2017. Ello significa que desde la ejecutoria de la sentencia,Carlos Emiliano Oñate Gómez no podía actuar como rector. Es irrelevante, entonces, si el encargo del nuevo rector se realizó el 7 de septiembre de 2021: el hecho que se haya declarado la nulidad del nombramiento de Carlos Emiliano Oñate Gómez tiene como consecuencia que perdió la calidad de rector desde que quedó en firme

la decisión judicial. 9.2.- También se probó que la Resolución No. 2295 fue proferida el 31 de agosto de 2017, esto es, cuando Carlos Emiliano Oñate Gómez no tenía calidad de rector de la UPC. Al respecto, se aportaron los siguientes medios de prueba que permiten constatar este hecho: 9.2.1.- En primer lugar, se encuentra la misma Resolución No. 2295. Si bien el acto administrativo tiene fecha del <<30 de agosto de 2017>>, lo cierto es que de su lectura integral puede deducirse que no fue proferido en esa fecha. Como se indicó previamente, la adjudicación debía estar precedida del concepto del Comité de Administración y Contratación. En la parte considerativa de la resolución se indicó lo siguiente: <<el (31) de agosto de 2017, a las 10:00 a.m. se celebró el Comité de Administración y Contratación con la finalidad de realizar el análisis de las evaluaciones jurídica, financiera y técnico-económica de las propuestas recibidas en el marco de la Convocatoria Pública 008-2017 y recomendar a quien corresponda la adjudicación del contrato>>. 15Fl. 633 del Cuaderno Principal 6. 16Fl. 632 del Cuaderno Principal 6. 9.2.2.- En segundo lugar, se pudo constatar que el comité sesionó el 31 de agosto de 2017, conforme con los siguientes documentos: La convocatoria al Comité de Administración y Contratación: de una parte, obra en el expediente un documento con fecha del 30 de agosto de 2017, suscrito por Carlos Emiliano Oñate Gómez, que indica que la fecha del comité será el <<31 de agosto de 2017>>17; por otra parte, se encuentra un

documento denominado <CONVOCATORIA COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN Y CONTRATACIÓN>> que establece lo siguiente:

<<LUGAR: SALA DE JUNTAS – RECTORÍA

FECHA: 31 DE AGOSTO DE 2017

HORA: 10:00 AM>>18.

También obra en el expediente copia de un derecho de petición presentado por el exrector Carlos Emiliano Oñate Gómez a la UPC el 25 de septiembre de 2017, en el que solicita que se aclare el motivo por el cual a la Resolución 2295 <<se le asignó fecha de 30 de agosto de 2017, cuando dicha adjudicación se realizó mediante Comité de Administración y Contratación realizado el día 31 de agosto de 2017, siendo las 10:00 a.m. De modo que dicho acto administrativo como la respectiva acta fueron firmadas ese mismo día antes del medio día (12:00 m)>>19. Como anexo a esa comunicación se encuentra <<la página 13 del libro que se lleva en rectoría>>, el cual se observa que se registró, de forma manuscrita, que el <<31/08/17>> se expidió una <<resolución por medio de la cual se hace una adjudicación (para) contratar el suministro de equipos para el fortalecimiento de la plataforma computacional>>20. La respuesta del derecho de petición fue emitida por la jefe de Gestión Documental Correspondencia y Atención al Ciudadano de la UPC el 26 de septiembre de 2017, con radicado 20171101001237121. En esta prueba se indicó que a la Resolución 2295 se le asignó <<por error involuntario>>22 fecha del 30 de agosto de 2017. Incluso, se indicó que la resolución debió ser

radicada para su numeración <<el día 31 de agosto, por ser aprobada por el Comité de Administración y Contratación en dicha sesión>>23. 9.2.3.- En tercer lugar, se recibió el testimonio de Orlando Gregorio Seoanes Lerma, quien conforme a la Resolución 229524 hizo parte del Comité de Administración y Contratación que emitió concepto para la adjudicación. En la respectiva diligencia, indicó lo siguiente: 17Fl. 154 del Cuaderno Principal 1. 18Fl. 155 del Cuaderno Principal 1. 19Fl. 188 del Cuaderno Principal 1. 20Fl. 189 del Cuaderno Principal 1. 21Fl. 190 del Cuaderno Principal 1. 22Fl. 190 del Cuaderno Principal 1. 23Fl. 190 del Cuaderno Principal 1. 24Fl. 159 del Cuaderno Principal 1. <<(…) el día 30 de agosto nos hacen una invitación al Comité, por escrito, firmada por el señor rector en su momento, el doctor Carlos Oñate, convocándonos para el Comité Adjudicación y Contratación del día de 31 de agosto (…) está la convocatoria con fecha 30 donde nos invitan a participar el día 31 a las diez de la mañana al Comité de Adjudicación y Contratación del citado proceso. Llegado el 31, nos citaron, se hizo la audiencia, el Comité, a las 10 de la mañana, duró alrededor de unos 40, 45 minutos (…)25>> Aunque el testigo trabaje para la Universidad26, su declaración resulta verosímil para la Sala porque es concordante con los demás medios de pruebas valorados anteriormente. F.- Costas 10.- Teniendo en cuenta que se ventiló un interés público, la Sala se

abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de Resolución 2295 de 2017 proferida por la UPC.

SEGUNDO.- NO SE CONDENA en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente 25Índice 53 de Samai. 26Ninguno de los sujetos procesales lo tachó por sospecha, pero se valora cuidadosamente su dicho contrastándolo con los otros medios probatorios del proceso. Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado