CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00031-00(61082)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Causales quinta, séptima y novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / CAUSAL QUINTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Omisión decreto de pruebas sin fundamento legal / CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Fallo en conciencia / CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Fallo citra petita / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Infundado / CONDENA EN COSTAS Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Obras y Montajes S.A.S., contra el laudo arbitral de 30 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Banco de la República, como parte convocante, y la sociedad Obras y Montajes S.A.S., como parte convocada -y demandante en reconvención. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Presupuestos procesales / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Procedencia por causales fijadas en la ley. Fundamento normativo. Ley 1563 de 2012 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Finalidad y alcance / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Constituido para controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No ataca el laudo arbitral por errores in judicando / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓNNo da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el

debate probatorio El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 indica los presupuestos procesales del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral y el artículo 41 ibídem enumera las causales en que se puede fundar el recurso, de manera taxativa. La aludida ley de arbitraje enmarca la labor del Juez del recurso de anulación dentro de los límites precisos que ella le fija, lo cual, en el caso concreto que ahora ocupa la atención de la Sala, lleva a observar que, como regla general, en el trámite procesal del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, la competencia del juez está acotada a dos actuaciones: la admisión del recurso y la sentencia, la cual se debe expedir de plano. En el momento procesal en que le corresponde dictar la sentencia del recurso de anulación del laudo arbitral, la tarea de la Sala consiste en cotejar la causal invocada, de acuerdo con su definición legal, con el contenido del laudo arbitral que se examina, pasando necesariamente, en ese razonamiento, por verificar la ocurrencia o no de las precisas razones en que se fundó la parte que interpuso el recurso extraordinario de anulación, sin que se pueda pronunciar sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo. (…) Por lo anterior, se verificarán los requisitos exigidos para cada cargo, y se estudiará cada causal alegada, comparando con el contenido del laudo para verificar si se materializó el error in procedendo, sin que se pueda entrar al análisis del asunto de fondo o revivir el

debate probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del recurso extraordinario de anulación, consultar sentencia de 21 de julio de 2016, Exp. 55477, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 41 CAUSAL QUINTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Prueba denegada o dejada de practicar / CAUSAL QUINTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Omisión en el decreto de pruebas sin fundamento legal / OMISIÓN DE PRÁCTICA DE PRUEBA DECRETADA SIN FUNDAMENTO LEGAL - Presupuestos de procedencia de la causal 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / EJERCICIO OPORTUNO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN - Requisitos de la causal De [la] lectura [de la causal 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012] podemos extraer las siguientes reglas, que se deben entender como requisitos para que proceda la causal, siempre y cuando se configuren los literales A, B, C y D siguientes. Procede la causal cuando: A. El Tribunal de arbitramento haya negado una prueba pedida oportunamente sin fundamento legal. B. El Tribunal de arbitramento haya dejado de practicar una prueba decretada sin fundamento legal.

C. La omisión se hubiere alegado oportunamente mediante el recurso de reposición. D. La prueba omitida (ya sea su decreto o su práctica) pudiera tener incidencia en la decisión. En lo que se concierne al literal C., la norma se refiere,

en los supuestos planteados, a que el recurso de reposición deberá interponerse en contra del auto que niega el decreto de una prueba, o en contra del auto que cierra la etapa probatoria en los eventos en los que aún no se han practicado pruebas decretadas. En tal sentido, la regla fijada exige constatar si se interpuso o no el recurso de reposición en contra del auto que negó una prueba o en contra del auto que ordenó el cierre de la etapa probatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 5

CAUSAL QUINTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Por no haber tenido en cuenta pruebas practicadas / CAUSAL QUINTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Improcedente. El supuesto expresado por el recurrente no está contemplado en la causal [S]e descarta por improcedente toda la argumentación expresada por el recurrente referida a demostrar que el Tribunal no tuvo en cuenta pruebas practicadas, específicamente relacionadas con unos testimonios, pues dicho supuesto no está contemplado en la causal 5 bajo estudio y escapa a su alcance. En lo que se refiere a la exigencia de haber interpuesto el recurso de reposición, se constata que el mismo no fue solicitado por el recurrente, específicamente en contra del auto n.º 025 de 17 de julio de 2017 que cerró el periodo probatorio (en la medida en que el Tribunal Arbitral decretó todas las pruebas solicitadas), razón por la cual la causal 5 alegada no se configuró y, como consecuencia, el cargo no prospera.

CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Fallo basado en

conciencia o equidad y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIA - Se encuentran proscritos para los tribunales de arbitramento de la contratación pública, en tanto que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas / FALLO EN CONCIENCIA - Requisitos de la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 [L]os fallos en conciencia en Colombia están proscritos para los tribunales arbitrales en la contratación pública, toda vez que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas, en la medida en que los árbitros se apoyan en su íntima convicción y, por tanto, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria. (…) [P]ara configurar esta causal se requiere demostrar que la decisión del Tribunal i) prescindió de toda motivación; de toda prueba y de toda consideración jurídica y ii) cuando esto aparezca de manifiesto en el laudo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los fallos en conciencia, consultar sentencias de 17 de agosto de 2017, Exp. 56347, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 27 de noviembre de 2017, Exp. 59913, CP. Jaime Orlando Santofimio; y de la Corte Constitucional, de 10 de abril de 2015, Exp. SU-173, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7

CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse proferido fallo en conciencia y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIACausal improcedente. El laudo se funda en el ordenamiento vigente y los elementos probatorios del caso No prospera este cargo, dado que, para que se configure la causal de fallo en conciencia era deber del recurrente demostrar que la decisión del Tribunal careció de todo sustento probatorio y jurídico. La parte no solo malinterpretó dicha carga argumental, entendiendo que carecer de sustento probatorio y jurídico era equivalente a justificar posturas que no compartía, sino que, bajo la lógica propia de un alegato de instancia, hizo referencia a los argumentos expuestos por el Tribunal, de índole jurídica y probatoria que no compartía, siendo ello contradictorio respecto de la propia causal invocada. (…) En conclusión, esta Sala constata, tras la observación del laudo, que no resulta acertado afirmar, bajo ningún punto de vista, que la decisión arbitral fue fallada en conciencia, pues, por el contrario, se trató de una decisión justificada probatoria y jurídicamente, lo que significa que fue en derecho. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la finalidad del recurso extraordinario de anulación, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 13 de octubre de 2016, Exp. SU-556, MP. María Victoria Calle Correa. CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Laudo versa sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros / CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Recaer el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido /

CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Procede cuando

se compruebe que resulta ser extra, mínima o citra petita / LAUDO ARBITRAL - Requisitos de la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / CONGRUENCIA DEL LAUDO - Comparación entre la decisión arbitral y lo pedido y probado En síntesis, la causal 9 respecto de la acusación de ser un fallo citra petita se resuelve a la luz de la normativa procesal contenida en el artículo 282 del CGP, al comparar lo pretendido y lo excepcionado con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la causal de anulación de laudos arbitral por fallos extra petita, ultra petita o citra petita, consultar sentencia de 21 de julio de 2016, Exp. 55477, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 282

CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Por haber proferido decisión con olvido de los que estas han plantead / FALLO CITRA PETITA - Improcedente. Se decidió con sujeción lo pretendido y lo excepcionado. Se resolvieron todas las pretensiones propuestas Tampoco prospera el cargo propuesto en la causal 9, por cuanto, al comparar el fallo transcrito ut supra con las pretensiones y las excepciones, la demanda de reconvención y las excepciones a la demanda de reconvención, se evidencia que el Tribunal se pronunció respecto de las pretensiones de la demanda, acogió la

primera y la segunda pretensión principal, denegó la tercera pretensión principal, acogió la primera, la segunda y la tercera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión principal, denegó la cuarta pretensión principal, acogió la quinta pretensión principal, denegó las pretensiones de la reconvención, tanto principales como subsidiarias, declaró no probadas las excepciones de la convocada. (…)En síntesis, de la comparación de la parte resolutiva de la decisión y del petitum de la demanda, se advierte que el fallo no fue citra petita, pues el Tribunal se refirió a todas las pretensiones, no solamente a las del Banco de la República en calidad de convocante del tribunal de arbitramento, sino que también resolvió en derecho las pretensiones de la demanda de reconvención presentadas por la sociedad O&M en calidad de convocada. Así mismo, se pronunció sobre las excepciones de una y otra, incluyendo el análisis de las que debía valorar de oficio, tal y como se mostró en el cuadro precedente. COSTAS PROCESALES - Procedencia en recursos extraordinario de anulación. Fundamento normativo / CONDENA EN COSTAS - Procede por concepto de agencias en derecho conforme a la reglado por Consejo Superior de la Judicatura / AGENCIAS EN DERECHO - Para el recurso de anulación se fija tarifa hasta 10% del valor de las pretensiones / CONDENA EN COSTAS POR AGENCIAS EN DERECHO - De conformidad con la complejidad y la duración de la actuación desplegada por la parte vencedora De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y

Contencioso Administrativo, procede la condena en costas a cargo de la parte a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya interpuesto, de acuerdo con lo previsto en artículos 365 y 366 del Código General del Proceso (CGP). Según lo consagrado en el artículo 361 del CGP, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. El artículo 365 del Código General del Proceso, en el numeral 1, dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de anulación que haya propuesto. En tal sentido, el recurrente está obligado al pago de costas. El artículo 366 del Código General del Proceso, numeral 4, establece que para su fijación deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Dado que la parte convocante tuvo no solo que contestar el recurso extraordinario de anulación, sino actuar a lo largo del trámite del mismo la Sala reconocerá la suma máxima establecida en el acuerdo señalado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 361 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 365 NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00031-00(61082)

Actor: BANCO DE LA REPÚBLICA

Demandado: OBRAS Y MONTAJES S.A.S.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO

ARBITRAL

Temas: CAUSAL 5 DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / OMISIÓN

DECRETO DE PRUEBAS SIN FUNDAMENTO LEGAL / OMISIÓN PRÁCTICA

DE PRUEBA DECRETADA SIN FUNDAMENTO LEGAL / EJERCICIO

OPORTUNO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN – Requisitos de la causal. Procede la causal cuando el Tribunal de arbitramento haya negado una prueba pedida oportunamente sin fundamento legal o haya dejado de practicar una prueba decretada sin fundamento legal. En ambos casos, es necesario que i) la omisión se hubiere alegado oportunamente mediante el recurso de reposición y ii) argumentar la razón por la cual la prueba omitida pudiera tener incidencia en la decisión. CAUSAL 7 DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA Los fallos en conciencia en Colombia están proscritos para los tribunales de arbitramento de la contratación pública, en tanto que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas, pues los árbitros se apoyan en su íntima convicción, por lo que no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria. CAUSAL 9 DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FALLO CITRA PETITA La causal 9 respecto de la acusación de ser un fallo citra petita se resuelve a la luz de la nueva normativa procesal, artículo 282 del CGP, comparando lo pretendido y lo excepcionado, con lo resuelto en el

respectivo laudo arbitral. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Obras y Montajes S.A.S., contra el laudo arbitral de 30 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Banco de la República, como parte convocante, y la sociedad Obras y Montajes S.A.S., como parte convocada -y demandante en reconvención-, laudo en el cual se resolvió (se transcribe de forma literal)1: “A. sobre las pretensiones de la demanda: “1. Acoger la Primera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que el Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 celebrado entre el Banco de la República y Obras y Montajes S.A.S. terminó el 10 de diciembre de 2014 por vencimiento del plazo pactado. “2. Acoger la Segunda Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que Obras y Montajes S.A.S. incumplió el Contrato 013501051400 del 25 de julio de 2014, tanto con relación a la ejecución de 1 Folios 393-397 cuaderno principal. las obras contratadas, como con referencia a las obligaciones contraídas para su cumplido desarrollo. “3. Denegar la Tercera Pretensión Principal. “4. Acoger la Primera Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que Obras y Montajes S.A.S. estaba obligada a pagarle al Banco de la República como única indemnización la cantidad de $138’465.000, correspondiente a la cláusula penal estipulada en la § 11 del Contrato 0135-01051400 del

25 de julio de 2014. “5. Acoger la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que el Banco de la República, en ejercicio de la § 11 del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 y a la terminación del mismo, estaba autorizado para descontar del saldo pendiente el valor de la cláusula penal pactada, esto es, $138’.465.000. “6. Acoger la Tercera Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que como consecuencia del descuento efectuado al tenor de la § 11 del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014, el Banco de la República recibió de Obras y Montajes S.A.S. el pago de la totalidad de los perjuicios causados por su incumplimiento contractual. “7. Denegar la Cuarta Pretensión Principal. “8. Acoger la Quinta Pretensión Principal y, en consecuencia, aprobar la liquidación final del Contrato 0135-01051400 de 25 de julio de 2014 en la forma y por el monto indicado en la comunicación SGG-SC-14314 cursada el 3 de julio de 2015 por el Banco de la República a Obras y Montajes S.A.S., valga decir: Descripción Valor $ Costos Directos: Valor obra ejecutada 307.442.100  Administración (10%) 30.744.210  Imprevistos (10%) 30.744.210  Utilidad (5%) 15.372.105 Valor obra ejecutada antes de I.V.A. 384.302.625 I.V.A. sobre utilidad 2.459.537

Valor obra ejecutada incluido I.V.A. 386.762.162 Menos valor de salvamento -27.000.000 Menos valor cláusula penal contractual138.465.000 Valor total antes de descuentos y 221.297.162 retenciones de ley Valor neto después de descuentos y retenciones 211.820.258 “B. Sobre las pretensiones de la Reconvención: Denegar las Pretensiones de la Reconvención, tanto principales como subsidiarias. “C. Sobre las Excepciones:

1. En cuanto a las Excepciones de la Convocada:

a. Declarar no probadas las Excepciones marcadas con los Nos. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.4 y 5. b. Declarar probada la Excepción No. 4.3 y, en consecuencia, declarar que el Banco de la República no puede incluir en la liquidación del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 monto de perjuicios diferente de la cantidad de $138.465.000, correspondiente a la cláusula penal estipulada en la § 11 del referido Contrato.

2. En cuanto a las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE: Estar a lo consignado en la §E.2 del capítulo VI de este Laudo sobre no necesidad de ocuparse de las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE, debido a lo resuelto con relación a las Pretensiones de la

Reconvención. “D. Sobre los juramentos estimatorios:

Estar a lo consignado en la § F del capítulo VI de este Laudo y, por consiguiente, abstenerse de sancionar tanto al Banco de la República como a Obras y Montajes S.A.S. en los términos del artículo 206 del C.G.P. “E. Sobre costas del Proceso: Estar a lo consignado en la § H del capítulo VI de este Laudo y, por tanto, abstenerse de imponer condena en costas. “F. Sobre pago de la liquidación del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014:

1. Disponer que:

a. En caso de que a la fecha de este Laudo Obras y Montajes S.A.S. no haya reclamado, o de cualquier otra forma hecho efectivo, el cheque o pago de la cantidad de $211.820.258, correspondiente al saldo neto resultante a su favor con motivo de la liquidación del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 (§ A (8) supra), el Banco de la República deberá pagarle a Obras y Montajes S.A.S. el monto antes mencionado dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo. b. En caso de que el Banco de la República deba efectuar el pago de la cantidad de $211.820.258 según lo establecido en el literal (a) precedente, la misma deberá ser indexada con base en el I.P.C. aplicable, a partir del 3 de julio de 2015. c. En caso de mora del banco de la República en el pago de la cantidad de $ 211.820.258 y su correspondiente indexación (de ser requerido que lo haga), se causarán intereses de mora a su

cargo y en favor de Obras y Montajes S.A.S. a partir de la fecha indicada en el literal (a) precedente y hasta cuando se efectué (sic) la totalidad del pago adeudado. “G. Sobre aspectos administrativos:

1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y, si a ello hubiere lugar, la devolución al Banco de la República, por una parte, y a Obras y Montajes S.A.S., por la otra parte, y en idéntica proporción (50 - 50), de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos

de Secretaría, Varios y Otros”.

2. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.

3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El procedimiento arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato 013501051400,2 celebrado el 25 de julio de 2014 entre el Banco de la República y Obras y Montajes S.A.S., se integró el Tribunal de arbitramento para conocer de la demanda instaurada por la entidad pública contratante en contra del contratista mencionado (se transcribe la cláusula en forma literal): “Cláusula compromisoria: Las partes acuerdan someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia, controversia o conflicto que surja entre ellas en relación con la celebración, ejecución o terminación de este contrato, que no haya podido ser resuelta por ellas de común acuerdo dentro de los treinta (30) días comunes

siguientes al momento en que la controversia o diferencia haya sido planteada por cualquiera de las partes a la otra por escrito. El tribunal de arbitramento tendrá su sede en Bogotá D.C., actuará bajo la administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fallará en derecho y estará conformado por un (1) árbitro, si la controversia no tuviere valor, o éste fuere inferior o igual a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 S.M.L.M.V.), caso en el cual el árbitro será designado de común acuerdo por las partes, de las listas de árbitros inscritos en la Cámara de Comercio de Bogotá. Si las partes no se ponen de acuerdo para su 2 Cláusula vigesimosexta del contrato 0135-01051400. nombramiento en un plazo de treinta (30) días comunes, la designación será hecha por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad. Cuando el valor de la controversia exceda de cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 S.M.L.M.V.), el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán designados así: Dos (2) de ellos, de común acuerdo por las partes, entre aquellos inscritos en la Cámara de Comercio de Bogotá, y el tercero (3º), por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en dicha Entidad. En cualquiera de los eventos anteriores, si las partes, dentro de los treinta (30) días comunes al inicio del respectivo trámite, no pudieren escoger los árbitros que deben designar de común acuerdo o cualquiera de ellos, y/o no pudieren elaborar la lista de nombres entre los cuales la Cámara de Comercio debe elegir al árbitro cuyo nombramiento le corresponda, el árbitro o los árbitros respectivos serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de su lista de árbitros de primer nivel (“lista A”). En todos los casos, los árbitros designados deberán sujetarse a las tarifas de gastos y honorarios establecidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “PARÁGRAFO: Se excluye de la cláusula compromisoria la acción ejecutiva con la que se pretenda exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato.”3 1.1. Hechos En el laudo arbitral se sintetizaron los hechos de la siguiente manera (se transcribe de forma literal)4: “a. El 31 de marzo de 2014, el Banco envió la carta masiva No. DI07324 a diferentes firmas, entre ellas O&M, invitándolas a presentar oferta para la demolición del edificio de la sucursal del Banco en la ciudad de Manizales. “b. El 30 de abril de 2014, O&M presentó oferta para desarrollar la obra

por un valor de $666.755.880. “c. Mediante comunicación del 25 de junio de 2014, el Banco aceptó la oferta de O&M. “d. El 25 de julio de 2014, el Banco y O&M celebraron contrato, cuyo objeto era la ejecución de las obras necesarias para la demolición del 3 Folio 8 cuaderno de pruebas n.º 2. 4 Folios 308-309 cuaderno principal. edificio de la sucursal del Banco en la ciudad de Manizales, para lo cual se pactó un plazo de cuatro (4) meses. “e. El Banco ejerció la supervisión del cumplimiento del Contrato, a través de la Interventoría prevista en la § 9 del mismo. “f. En la § 11 del Contrato se pactó una cláusula penal en favor del Banco por un 20% del valor total del mismo. “g. Durante la ejecución del Contrato se presentaron discrepancias entre las Partes en relación con el incumplimiento alegado por el Banco respecto de varias obras o actividades a cargo de O&M, del cronograma de actividades y de la gestión administrativa a cargo de esta. “h. Igualmente, durante la ejecución del Contrato se presentaron discrepancias entre las Partes en relación con el incumplimiento alegado por O&M sobre la obligación del Banco de suministrarle la información idónea y necesaria para que aquella hubiera podido presentar su oferta adecuadamente y determinar en forma correcta el valor real del objeto del Contrato. “i. Al decir de O&M, el incumplimiento del Banco consistió en la presentación intencional o dolosa de una información que no correspondía con la realidad del inmueble materia de la demolición y,

adicionalmente, en el incumplimiento de sus deberes de información, planeación, lealtad y buena fe y colaboración, así como en la falta de pago del anticipo acordado y de las actas parciales del Contrato. “j. Mediante comunicación del 10 de diciembre de 2014, la Interventoría le recomendó al Banco hacer efectivas las sanciones contractuales y legales por el incumplimiento de O&M. “k. Mediante comunicación del 30 de diciembre de 2014, el Banco, siguiendo la recomendación de la Interventoría, declaró el incumplimiento del Contrato por parte de O&M. “l. El 10 de febrero de 2015, el banco le presentó a O&M el acta de liquidación final del contrato, en la cual se hacía efectiva la cláusula penal pactada. “m. La declaratoria de incumplimiento y la liquidación del Contrato hechas por el Banco, incluyendo la aplicación de la cláusula penal por incumplimiento, generó otra discrepancia con O&M”. 1.2. Lo que pretendió el Banco de la República como convocante El Banco de la República pretendió la declaratoria del vencimiento del plazo del contrato con fecha 10 de diciembre de 2014 y el incumplimiento del objeto principal del contrato, así como de las obligaciones previas para su desarrollo. Como consecuencia de las declaratorias anteriores, pidió como pretensión principal la condena por perjuicios causados por sobre costos en la ejecución de las obras no ejecutadas y sobre costos en el contrato de interventoría; en caso de no prosperar, como pretensión subsidiaria pidió que se obligara a pagar la cláusula penal a la sociedad Obras y Montajes S.A.S. a título de perjuicios, así

como otras declaraciones asociadas al reconocimiento de perjuicios. También solicitó que se aprobara la liquidación final del contrato. Finalmente, propuso algunas pretensiones subsidiarias relacionadas con declaraciones de incumplimiento de las obligaciones contractuales y su consecuente reconocimiento de perjuicios a título de condena5. 1.3. Oposición de Obras y Montajes S.A.S. como convocada y demandante en reconvención La sociedad convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones del Banco de la República, propuso 15 excepciones y formuló demanda de reconvención. Las excepciones estaban encaminadas a probar que la conducta del Banco generó el incumplimiento; también que, si hubo falta de cumplimiento, este fue menor, y si se causó algún perjuicio al Banco, este se limitó a lo indicado en la cláusula penal. Adicionalmente, presentó demanda de reconvención con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad del contrato por dolo del Banco de la República y los correspondientes perjuicios por dicha conducta. Así mismo, planteó diversas pretensiones subsidiarias sobre incumplimiento del deber de información del Banco, la ruptura del equilibrio contractual y la validez del acta de liquidación acordada el 11 de diciembre de 20146. El contenido de lo pretendido en la demanda de reconvención fue sintetizado en el laudo en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): a. “De manera principal, se solicita declarar la nulidad relativa del contrato por dolo, para lo cual se afirma que el Banco –de manera intencionalocultó información a los proponentes, añadiendo que la información entregada era incompleta y falsa en el sentido de

que no correspondía a lo que realmente se encontró en la obra. b. De manera subsidiaria se solicita declarar que el Banco incumplió sus deberes de información, planeación, lealtad, buena fe y colaboración. c. De manera subsidiaria –en segundo lugar-, se solicita declarar que el Banco incumplió sus deberes relativos a mantener el equilibrio financiero del contrato. 5 Folios 311-314 cuaderno principal. 6 Folios 314-319 cuaderno principal. d. Finalmente, a través del tercer grupo de pretensiones subsidiarias se persigu