CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00041-00(61279)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE – Acción de lesividad / AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR – Suspensión de los efectos del acto administrativo demandado / SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Incumplimiento La Procuraduría General de la Nación presentó demanda, en ejercicio de la acción de lesividad a través del medio de control de nulidad simple, contra la Resolución No. 1164 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Secretario General de esa entidad y con la que ordenó la apertura del proceso de licitación pública No. 7 de 2017. Como fundamento de su pretensión, el actor adujo que el acto administrativo objeto de controversia vulnera los artículos 24, numeral 5, literal b; 26, numeral 3, y 29 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 209 de la Constitución Política, por la no observancia de las normas en que debería fundarse, especialmente aquellas que establecen los principios de la función pública y la contratación estatal, como son la transparencia y la selección objetiva (…) La Procuraduría General de la Nación allegó pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar, dentro del término legal. La entidad reiteró los mismos argumentos expuestos en el escrito de demanda, con la pretensión de que el Despacho decretara la suspensión provisional del acto acusado (…) [E]n el sub lite la violación alegada no surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas ni tampoco del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, pues la demandante no allegó prueba,

siquiera sumaria, de las presuntas irregularidades ocurridas y la consecuente vulneración de los principios de la función pública y la contratación estatal. En consecuencia, como la Procuraduría General de la Nación no cumplió con la carga de la prueba que exigen los artículos 229 y 231 del CPACA, el Despacho no cuenta con suficientes elementos de juicio para realizar una valoración, sin tener que ejercer un esfuerzo analítico propio que implique prejuzgamiento, y, por ende, negará la solicitud de medida cautelar requerida. Sin embargo, este Despacho pone de presente al actor que el artículo 229 ibídem permite que en cualquier estado del proceso realice la solicitud bajo estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL EN ACCIONES DE NULIDAD SIMPLE Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos / MEDIDA CAUTELAR – Deber de sustentar solicitud El artículo 229 del CPACA explica la procedencia de las medidas cautelares (…) De esta disposición se extrae lo siguiente sobre la procedencia de las medidas cautelares: - Pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos. - Se requiere solicitud previa del demandante. - El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del

proceso. - La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. - El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional. A su vez, el artículo 231 del CPACA señala unos requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional en las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos (…) Respecto de la sustentación que debe realizar el actor del proceso para solicitar la medida cautelar se ha dicho que “la carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y sus características, ver autos del Consejo de Estado, Sección primera de 23 de febrero de 2016, exp. 11001-03-24-000-2015-00408-00 y de 3 de diciembre de 2012, exp. 11001-03-24-000-2012-00290-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

DEBER DE SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR –

Regulación normativa [C]abe precisar que de conformidad con el artículo 231 del CPACA no basta con que la parte demandante realice la solicitud de medida cautelar y afirme que los actos cuya nulidad solicita son contrarios a la ley, pues además es necesario que explique de forma concreta las razones fácticas y jurídicas por las que solicita la suspensión del acto administrativo, es decir, debe indicar las normas que considera vulneradas y el porqué de la alegada violación. Aunado a lo anterior, debe i) explicar la razón de la solicitud de cualquier otra medida cautelar, aportar los documentos, la información y justificaciones que permitan concluir que resultaría más gravoso, para el interés público, negar la medida cautelar que concederla; y ii) probar que, de no otorgarse la medida, se causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00041-00(61279)

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE Niega medida cautelar El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No.

1164 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)1, “por medio de la cual se ordena la apertura de la Licitación Pública No. 7 de 2017”.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Procuraduría General de la Nación presentó demanda, en ejercicio de la acción de lesividad a través del medio de control de nulidad simple, contra la Resolución No. 1164 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Secretario General de esa entidad y con la que ordenó la apertura del proceso de licitación pública

No. 7 de 20172. Como fundamento de su pretensión, el actor adujo que el acto administrativo objeto de controversia vulnera los artículos 24, numeral 5, literal b; 26, numeral 3, y 29 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 209 de la Constitución Política, por la no observancia de las normas en que debería fundarse, especialmente aquellas que establecen los principios de la función pública y la contratación estatal, como son la transparencia y la selección objetiva. 1.2. La solicitud de suspensión provisional La accionante, en el escrito de demanda, solicitó “suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado (…) toda vez que dicho acto administrativo precontractual, fue expedido con violación de los principios de la función pública y la contratación estatal, puntualmente los de transparencia y responsabilidad, lo cual finalmente conllevó a una seria afectación de la selección objetiva del contratista, en razón a que se permitió la participación de uno de los oferentes en la etapa

precontractual, concretamente en el proceso en que se determinaron las especificaciones técnicas de los elementos que iban a ser adquiridos por la entidad”. 1.3. El trámite procesal de la solicitud de suspensión provisional El Despacho corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la demandada, conforme lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, el diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018)3. La Procuraduría General de la Nación allegó pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar4, dentro del término legal. La entidad reiteró los mismos argumentos expuestos en el escrito de demanda, con la pretensión de que el Despacho decretara la suspensión provisional del acto acusado.

I. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa aplicable La normativa aplicable para el trámite y decisión del presente asunto es la prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en vista de que el escrito de demanda fue radicado el veintidós (22) de marzo de dos 1 Folio 18 del cuaderno de medida cautelar. 2 Folio 1-25 ibídem. 3 Folio 31 del cuaderno de medida cautelar. 4 Folios 33-36 ibídem. mil dieciocho (2018)5, esto es, con posterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012), fecha de entrada en vigencia de esa codificación6. 2.2. Procedencia de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA explica la procedencia de las medidas cautelares, así:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De esta disposición el Despacho extrae lo siguiente sobre la procedencia de las medidas cautelares:  Pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos7.  Se requiere solicitud previa del demandante.  El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.  La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.  El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, lo que obliga al juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional8. A su vez, el artículo 231 del CPACA fija unos requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional en las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos9, así: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se

pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 5 Folio 1 del C.ppal. 6 Artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicado n. º 11001-03-24-000-2015-00408-00. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012). Radicado n. º 11001-03-24-000-2012-00290-00. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicado n. º 11001-03-24-000-2012-00315-00.

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la

titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Subrayado fuera del texto).

Respecto de la sustentación que debe realizar el actor del proceso, para solicitar la medida cautelar, esta Corporación ha establecido que “la carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. 2.3. Caso concreto La Procuraduría General de la Nación argumentó la solicitud de la medida cautelar en la presunta violación de los principios de la función pública y la contratación estatal, puntualmente los de transparencia y responsabilidad, que conllevó a la afectación de la selección objetiva del contratista, pues la entidad contratante permitió la participación de uno de los oferentes en la etapa precontractual. De acuerdo con lo expuesto en la solicitud de medida cautelar, la referida situación, fue

puesta en conocimiento de los miembros de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, por parte del Coordinador del grupo de inmuebles, con el oficio G.I 0465 del veintisiete (27) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). En este oficio, extendido como respuesta a los requerimientos efectuados por la Secretaría General, de un informe destinado a conocer, de manera clara y detallada, el alcance de la participación del proponente AINECOL S.A.S. en la estructuración de los pliegos de condiciones del proceso de licitación pública, el citado coordinador señaló: “(…) reiteramos que las especificaciones técnicas de los equipos se elaboraron con base en las que se manejaron para el proceso celebrado por la entidad para la adquisición de aires acondicionados en el año 2014, no obstante, la empresa AINECOL en virtud del contrato de mantenimiento celebrado en la presente vigencia y las visitas realizadas a los diferentes inmuebles indicó la posible ubicación de las unidades condensadoras, manejadoras y sus componentes, que harían parte de la solución, como sus capacidades, basados en los sistemas de aire acondicionado que tienen las sedes actualmente (…)” No obstante, el Despacho, al revisar la totalidad del expediente, evidenció que la entidad demandante no allegó el oficio G.I 0465 del veintisiete (27) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), pues se limitó a allegar un CD que únicamente contiene los documentos relacionados con el proceso de la licitación pública, entre los que no obra el referido oficio. En ese sentido, cabe precisar que de conformidad con el artículo 231 del CPACA no

basta con que la parte demandante realice la solicitud de medida cautelar y afirme que los actos cuya nulidad solicita son contrarios a la ley, pues además es necesario que explique de forma concreta las razones fácticas y jurídicas por las que solicita la suspensión del acto administrativo, es decir, debe indicar las normas que considera vulneradas y el porqué de la alegada violación. Aunado a lo anterior, debe i) explicar la razón de la solicitud de cualquier otra medida cautelar, aportar los documentos, la información y justificaciones que permitan concluir que resultaría más gravoso, para el interés público, negar la medida cautelar que concederla; y ii) probar que, de no otorgarse la medida, se causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios. Así las cosas, en el sub lite la violación alegada no surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas ni tampoco del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, pues la demandante no allegó prueba, siquiera sumaria, de las presuntas irregularidades ocurridas y la consecuente vulneración de los principios de la función pública y la contratación estatal. En consecuencia, como la Procuraduría General de la Nación no cumplió con la carga de la prueba que exigen los artículos 229 y 231 del CPACA, el Despacho no cuenta con suficientes elementos de juicio para realizar una valoración, sin tener que ejercer un esfuerzo analítico propio que implique prejuzgamiento, y, por ende, negará la solicitud de medida cautelar requerida. Sin embargo, este Despacho pone de presente al actor

que el artículo 229 ibídem permite que en cualquier estado del proceso realice la solicitud bajo estudio. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE NEGAR la suspensión provisional de la Resolución No. 1164 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), “Por medio de la cual se ordena la apertura de la Licitación Pública No. 7 de 2017”. Notifíquese y cúmplase,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado