CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00053-00(61431)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Causales séptima, octava y novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Fallo en conciencia. Desconocimiento de precedente jurisprudencial / CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Disposiciones contradictorias / CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Fallo ultra petita / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO - Análisis del cargo en sede de recurso de anulación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Parcialmente fundado por encontrarse decisión que reconoce más allá de lo pedido Emdupar S.A. ESP interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral invocando las causales 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) el fallo en conciencia, el cual hizo consistir en que el laudo inobservó el marco jurídico del contrato y el acervo probatorio allegado al proceso y desconoció la regla jurisprudencial de la prevalencia del pliego de condiciones sobre el contrato; ii) el laudo fue contradictorio, toda vez que impuso la continuidad del contrato de colaboración empresarial, aunque por otra parte consideró que el mismo había sido incumplido y iii) el laudo constituyó un fallo ultra petita en la medida en que la condena arbitral impuesta en la resolutiva tercera obligó a Emdupar S.A. ESP a dar continuidad del contrato sobre lo cual no existió pretensión alguna en la

demanda. (…) El Ministerio Público solicitó la anulación del laudo arbitral con fundamento en las causales previstas en los artículos 7 y 9 de la Ley 1563 de 2012, es decir: i) el fallo en conciencia, por cuanto, en su criterio, se pasó por alto el contenido del pliego de condiciones y el precedente jurisprudencial de su prevalencia sobre el contrato y ii) el laudo se pronunció sin motivación para denegar las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda, referido a la falta de razonamiento sobre la denegación de la vulneración de los principios citados en dichas pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 / LEY 1563

DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

NUMERAL 9

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Intervención del Ministerio Público en procesos arbitrales / FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICOPara interponer recurso de anulación contra el laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Admisión del recurso presentado por delegado de la Procuraduría General de la Nación La Sala observa que fue acertada la decisión de admitir el recurso extraordinario de anulación presentado por el delegado de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que la potestad del Ministerio Público para interponer el citado recurso de anulación contra el laudo arbitral se apoya en los artículos 43 y 49 de la Ley 1563

de 2012, que contemplan la facultad para actuar en los procesos arbitrales, sin distinguir el tipo de actuación y, además, al regular las costas del recurso, la misma ley de arbitraje se refiere a que no se causan costas cuando el recurso ha sido interpuesto por el Ministerio Público, lo cual permite concluir que la ley le reconoce la competencia para interponerlo dentro del ejercicio de sus funciones. Dicha facultad, reconocida por la ley especial de arbitraje, se complementa con lo previsto en los artículos 45 y 46 de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso (C.G.P.), según el cual el Ministerio Público es un sujeto procesal especial con amplias facultades, entre ellas la de interponer recursos. (…) [S]e hace constar que el Ministerio Público presentó su recurso de anulación apoyándose en la condición de parte especial en el respectivo proceso y en la defensa del patrimonio público toda vez que, según expuso, la difícil situación económica de la empresa pública Emdupar S.A. ESP se veía agravada por el laudo arbitral que le impuso obligaciones que, a juicio del Ministerio Público, no eran procedentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 49 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 45 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 46

CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Fallo basado en

conciencia o equidad y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIA - Noción. Definición. Concepto / FALLO EN CONCIENCIA - Requisitos para acreditar la ocurrencia de la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Constituido para controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No ataca el laudo arbitral por errores in judicando / FALLO EN CONCIENCIA - No se configura cuando se pretende modificar la valoración de la ley aplicable o de las pruebas practicadas en el proceso / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓNNo constituye una segunda instancia La Sala pone de presente las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 173 de 2015, en la cual delimitó el alcance del recurso de anulación y la causal de fallo en conciencia. (…) La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado en conocimiento del recurso de anulación no puede realizar un juicio basado en los errores “in judicando”, por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley. (…) Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional, debe advertirse que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el

Tribunal de Arbitramento. Lo anterior, toda vez que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada en el fallo arbitral. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance del recurso de anulación y la causal de fallo en conciencia, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 10 de abril de 2015, Exp. SU-173, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7

CAUSAL SÉPTIMA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse proferido fallo en conciencia y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIACausal improcedente. El laudo se fundó en el ordenamiento vigente y los elementos probatorios del caso / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio / CONTRATO DE COLABORACIÓNPacto arbitral Descendiendo al laudo arbitral en el caso concreto, se observa que el árbitro sí se fundó en un análisis legal y probatorio específicamente aplicado al contrato de colaboración No. 074 y en los documentos allegados como pruebas. (…) Por lo expuesto, no resultó descontextualizado ni apartado de la ley el análisis del caso en estudio que se realizó en el punto 7 del laudo arbitral, en el cual se estudiaron los artículos 1602 , 1603 y 1546 del Código Civil y el artículo 870 del Código de

Comercio, concluyendo con el planteamiento del problema jurídico, que consistió, según el laudo arbitral, en determinar si la no entrega de los listados y el retraso en el pago de las cuentas de cobro tenía la virtualidad de generar un incumplimiento susceptible de ser indemnizado. (…) Por todo lo anterior, la Sala observa que no se configuró el fallo en conciencia y que no le corresponde entrar a sopesar o corregir el análisis de la ley aplicable al contrato sub júdice, la valoración de las pruebas o la liquidación de los perjuicios realizada por el Tribunal de Arbitramento, dado que, en relación con el laudo arbitral, no le compete actuar como juez de segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 870

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Concepto. Aplica a la jurisprudencia de los órganos de cierre / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Regla que es de obligatoria consideración para el juez que resuelve el caso / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Deber de analizar la ratio decidendi que motiva la decisión de la sentencia y su correspondencia con una situación fáctica y jurídica similar a la que se pretende resolver Para introducir este análisis es conveniente identificar el concepto del precedente jurisprudencial, el cual se puede tomar de la sentencia SU 068 de 2018 emanada de la Corte Constitucional, aunque en esa providencia se refirió al precedente

constitucional, pero, según la misma Corte, el concepto de precedente aplica a la jurisprudencia de los órganos de cierre. (…) La anterior acepción indica que el precedente jurisprudencial constituye una fuente que debe ser mencionada en la sentencia, es decir una regla que es de obligatoria consideración para el juez que resuelve el caso. (…) En este punto debe hacerse notar que el precedente jurisprudencial no se construye por la similitud semántica o la coincidencia de frases -como las que podrían establecerse a través de un motor de búsqueda en una base de datos simple de la jurisprudencia compilada-, toda vez que la identificación del precedente pasa por el juicio de valoración normativa. Es decir, en el análisis de los precedentes resulta imperativo identificar la ratio decidendi que motiva la decisión de la sentencia que se invoca como subregla de derecho; así mismo, es necesario evidenciar que la misma corresponde a una situación fáctica y jurídica similar a la que se pretende resolver. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de precedente jurisprudencial, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 25 de julio de 2012, Exp. C-588, MP. Mauricio González Cuervo; y de 21 de junio de 2018, Exp. SU-068, MP. Alberto Rojas Ríos PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Los jueces deben considerarlo pero pueden apartarse del mismo / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - El apartamiento razonado excluye la posibilidad de configurar el fallo en conciencia Por último, pero no menos importante en el razonamiento sobre el precedente jurisprudencial, debe tenerse en cuenta que en el sistema del derecho

administrativo colombiano el precedente del Consejo de Estado como órgano de cierre es de obligatoriedad relativa, puesto que los jueces deben considerarlo pero pueden apartarse del mismo si razonan adecuadamente sobre las diferencias fácticas y jurídicas con el caso concreto. (…) Así, por ejemplo, lo ha manifestado esta Subsección, al aceptar que el apartamiento razonado del precedente excluye la posibilidad de configurar el fallo en conciencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el apartamiento razonado del precedente en procesos arbitrales, consultar sentencia de 29 de octubre de 2018, Exp. 59166, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. FALLO EN CONCIENCIA - No existió la supuesta violación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado Al observar el caso concreto del litigio arbitral que ahora se examina, es fácil advertir que la ratio decidendi del supuesto precedente jurisprudencial invocado por las recurrentes llevaría precisamente a la conclusión de que no aplicaba al contrato de colaboración sometido a arbitramento en el sub lite, toda vez que la posible modificación o contradicción no era de tal naturaleza que alterara las condiciones bajo las cuales se habría aceptado la invitación a contratar. (…) Como consecuencia, no procede la causal de fallo en conciencia fundada en el apartamiento del supuesto precedente jurisprudencial. CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Laudo versa sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros / CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Fallo más allá de lo pedido, ultra

petita / CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Procede cuando se compruebe que resulta ser extra, ultra o citra petita / LAUDO ARBITRAL - Requisitos de la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / CONGRUENCIA DEL LAUDO - Comparación entre la decisión arbitral y lo pedido y probado Al observar el contenido de la causal 9, se precisa que se refiere a los eventos del fallo extra petita (el que resuelve sobre un asunto no sujeto a la decisión de los árbitros), ultra petita (el que resuelve más de lo pedido) y citra petita (el que deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento). (…) La referida causal se corresponde con la regla de la congruencia expuesta en el artículo 281 del C.G.P.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281

FALLO ULTRA PETITA - Se anula la orden de continuar con la ejecución del contrato de colaboración empresarial por cuanto no correspondió a ninguna pretensión presentada en la demanda [T]eniendo en cuenta que el laudo no se pronunció de manera específica sobre todas las pretensiones, sino que declaró el incumplimiento, de manera parcial, y, en relación con las otras pretensiones, acudió a una fórmula general de denegar “las demás” pretensiones. Por ello, la denegación de la pretensión quinta consistió en que no se accedió a la declaratoria de ineficacia de las cláusulas específicamente atacadas, lo cual no comprendió referencia alguna a otras

cláusulas del contrato. Así las cosas, se encuentra que en la decisión contenida en el punto tercero el fallo fue ultra petita, toda vez que se refirió a la ejecución del contrato y no solo a las cláusulas cuestionadas por ineficacia en las pretensiones de la demanda. (…) Finalmente, es útil advertir que no cabía en el laudo arbitral ordenar la ejecución sobre prestaciones posteriores del contrato, como consecuencia de hechos sobrevinientes, toda vez que no se presentó pretensión en tal sentido y, por el contrario, en los alegatos de conclusión la demandante mencionó que Emdupar S.A. E.S.P. había realizado una nueva adquisición de 50 mil medidores, por lo cual, a su juicio, procedía, entonces, la liquidación del contrato. Es evidente que la etapa de los alegatos no era la instancia idónea para someter al Tribunal de Arbitramento la liquidación del contrato, pero el contenido reseñado de los alegatos sí da lugar a corroborar que, al ordenar la continuidad del contrato, el árbitro tomó una decisión ultra petita, incluso respecto de los hechos modificativos o extintivos de la relación contractual que le fueron manifestados por la parte convocante. (…) Como consecuencia de lo expuesto, se declarará parcialmente fundado el recurso de anulación del laudo arbitral y se dispondrá la nulidad de la parte resolutiva contenida en el punto tercero del laudo arbitral. CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Contener el laudo disposiciones contradictorias / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS EN LAUDO ARBITRAL - Casos en que se presentan. Aclaración de

providencias Los límites de la causal 8 se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el Juez que la profirió, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285

NUMERAL 8

CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No se evidenciaron disposiciones contradictorias Puede advertirse que la decisión de ordenar la continuidad del contrato no fue oscura o confusa, razón por la cual no es pertinente imputarle la ocurrencia de la causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sin perjuicio de que constituyó una decisión no pedida, con lo cual se enmarcó en la causal 9.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Violación al debido proceso / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - Posibilidad de estudiar el cargo por el Consejo de Estado en sede del recurso de anulación en tanto esa circunstancia deje al descubierto un fallo en conciencia [E]l cargo por violación del debido proceso presentado por la convocada puede ser estudiado por el Consejo de Estado en sede del recurso de anulación, en tanto esa circunstancia puede indicar un supuesto fallo en conciencia, debido a que fue sustentado y objeto de contradicción dentro del respectivo recurso de anulación del laudo arbitral y, según la Corte Constitucional, la labor del juez de anulación al

verificar el respecto por el artículo 29 de la Constitución Política puede contribuir a enriquecer los escenarios de defensa de la supremacía constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - No se encontró vulnerado y no se descubre un supuesto fallo en conciencia [T]eniendo en cuenta la actuación que se ha relacionado, independientemente de que se comparta o no la valoración de la prueba pericial o los supuestos que adoptó el árbitro para liquidar el perjuicio, frente a lo que se alegó en el presente recurso como violación del debido proceso se tiene que concluir que el Tribunal de Arbitramento otorgó en debida forma el derecho a la contradicción sobre la respectiva prueba y que en el presente caso no se evidencia la configuración de un fallo en conciencia. (…) En conclusión, en este caso no se encontró vulnerado el derecho al debido proceso en lo que alegó la recurrente y no se descubre un supuesto fallo en conciencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00053-00(61431)

Actor: UNIÓN TEMPORAL MEDIDORES DEL CESAR 2015

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR

EMDUPAR S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: FALLO EN CONCIENCIA. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de

2012. No se configuran los presupuestos del fallo en conciencia cuando se pretende modificar la valoración de la ley aplicable o de las pruebas practicadas en el proceso. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL No existió la supuesta violación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ni la misma era idónea para configurar el fallo en conciencia / FALLO MÁS ALLÁ DE LO PEDIDO

(ULTRA PETITA) – anulación por la causal 9 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 – se anula la orden de continuar con la ejecución del contrato de colaboración empresarial por cuanto no correspondió a ninguna pretensión presentada en la demanda / DISPOSICIONES SEÑALADAS COMO CONTRADICTORIAS – análisis de la causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESOel cargo puede ser estudiado por el Consejo de Estado en sede del recurso de anulación, en tanto esa circunstancia deje al descubierto un fallo en conciencia, teniendo en cuenta además que el cargo fue sustentado y objeto de contradicción dentro del proceso y, según la Corte Constitucional, la labor del juez de anulación al verificar el respeto por la Constitución Política puede contribuir a enriquecer los escenarios de defensa de la supremacía constitucional. Decide la Sala los recursos de anulación interpuestos por la parte convocada y por el agente delegado de la Procuraduría General de la Nación, en representación del Ministerio Público1, contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento2,

dentro del trámite arbitral de la referencia el 22 de diciembre de 2017, en el cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: Declarar que la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar EMDUPAR S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Colaboración Empresarial No. 074 de noviembre 12 de 2015, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL MEDIDORES DEL CESAR 2015, cuyo objeto fue el ‘SUMINISTRO E INSTALACIÓN MASIVA DE MICROMEDIDORES A LOS USUARIOS DE LA EMPRESA DE SERVIDORES PÚBLICOS DE VALLEDUPAR EMDUPAR’, conforme a las consideraciones que han quedado expuestas. “SEGUNDO: Declarar que la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. ESP, vulneró los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima durante la ejecución del Contrato de Colaboración Empresarial No. 074 de noviembre 12 de 2015, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL MEDIDORES DEL CESAR 2015 al incurrir en los incumplimientos declarados. “TERCERO: Ordenar a la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar –EMDUPAR S.A. ESP, que continúe con la ejecución del Contrato de Colaboración Empresarial No. 074 de noviembre 12 de 2015, conforme al Estudio de Conveniencia y Oportunidad No. 11503092015 de septiembre 3 de 2015, los Términos de Referencia, el Manual Interno de Contratación e Interventoría de EMDUPAR S.A. ESP

1 Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativo, con sede en Valledupar – departamento del Cesar. 2 Integrado por un árbitro único ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Valledupar. y las normas legales y reglamentarias que les son aplicables. “CUARTO: Condenar, como consecuencia de las declaraciones que anteceden, a la Empresa de Servicio Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. ESP, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MEDIDORES DEL CESAR 2015, NIT 900.908.102-6, representada por FRANCISCO ANTONIO FORERO DUCUARA, la cantidad de $2.368’992.440,00 por concepto de indemnización del daño material causado al contratista colaborador, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, derivados de los incumplimientos contractuales señalados, conforme a las consideraciones que anteceden. “QUINTO: Condenar a la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A.ESP, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MEDIDORES DEL CESAR 2015, NIT 900.908.102-6, representada por FRANCISCO ANTONIO FORERO DUCUARA, el valor de las costas del proceso, integradas por los gastos comprobados y las agencias en derecho, cuya liquidación asciende a $225’938.207,00. “SEXTO: Ordenar a la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. ESP, que dé cumplimiento a las condenas impuestas conforme a lo establecido en el artículo 305 y concordantes del CGP y

el artículo 192, siguientes y concordantes del CPACA, advirtiendo que las cantidades líquidas de dinero de que trata este Laudo, devengarán intereses moratorios según lo dispuesto en dicha normatividad. “SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda. “OCTAVO: Ordenar que una vez en firme este Laudo, se entregue el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Valledupar, para los efectos previstos en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012”3.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El procedimiento arbitral Con fundamento en la cláusula décima octava del contrato de colaboración empresarial No. 074 de 12 de noviembre de 20154 se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda instaurada el 3 de marzo de 2017 por la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015, obrando como convocante, en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar S.A. Emdupar S.A. ESP5 en calidad de convocada. En la demanda se presentaron pretensiones declarativas de incumplimiento del contrato y las de condena correspondientes6. 1.1. La demanda En los hechos de la demanda arbitral se narró que, habiendo realizado los estudios de oportunidad y conveniencia, Emdupar S.A. ESP -empresa pública del orden territorialadvirtió la necesidad de contratar el suministro e instalación de micromedidores para atender al 100% de los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto prestado por Emdupar S.A ESP.

Teniendo en cuenta la necesidad de cambiar o instalar nuevos micromedidores y que, por otra parte, la regulación ordenaba la financiación a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, hasta por 36 meses7, Emdupar S.A. ESP formuló una invitación 3 Folios 946 y 947, cuaderno principal, recurso de anulación. 4 Clausula décima octava – “TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, Contrato 074 de 2015, folio 117 cuaderno 1. 5 En adelante de denominará Emdupar S.A. ESP. 6 El contenido de las pretensiones se transcribirá en el análisis de las causales de anulación. 7 Ley 142 de 1994. “Artículo 146. La Medición del Consumo, y el Precio en el Contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (…). // En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3. // Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres privada el 29 de octubre de 20158 como resultado de la cual celebró el contrato de colaboración empresarial No. 074 de 12 de noviembre de 2015 con la Unión Temporal de Medidores del Cesar 2015, con el fin de instalar y financiar los

referidos equipos de medición. La convocante narró que, considerando que la instalación sería masiva, el 18 de noviembre de 2015 celebró un contrato de suministro con Aquasoft9 para adquirir los micromedidores requeridos, con el fin de cumplir con el contrato de colaboración empresarial. Explicó que realizó la adquisición en esa forma, porque, en su criterio, según se desprendía del contrato No. 074, debía instalar todos los micromedidores en dos años para cumplir con la financiación de 36 meses, dentro del plazo total del contrato que era de 60 meses10; sin embargo, afirmó que después de un año de ejecución del contrato No. 074 la instalación “masiva” solo había alcanzado 976 micromedidores. Indicó que Emdupar S.A. ESP nunca cumplió con la obligación contractual de entregar los listados “georreferenciados” de los usuarios y/o suscriptores, ni tampoco realizó la gestión comercial requerida para el suministro e instalación de los micromedidores a sus usuarios, incumpliendo con lo acordado en el contrato No.074. Por otra parte, explicó que Emdupar S.A. ESP incumplió la obligación de transferirle los recaudos del suministro e instalación de los equipos de medición de acuerdo con lo que estaba pactado en el contrato y que, por el contrario, esa empresa, al parecer, desvió los dineros recaudados para otros fines. Agregó que en múltiples oportunidades solicitó el cumplimiento del contrato No. 074 y acudió ante la Personería Municipal de Valledupar para pedirle a Emdupar S.A. ESP que conformara el comité de cumplimiento que debía reunir para discutir

los temas relacionados con la correcta ejecución del contrato, no obstante lo cual años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley”. 8 Folio 52 a 68, cuaderno 1. Invitación privada 035 de 2015. 9 Folios 132 a 138, cuaderno 1. 10 Folio 11, cuaderno 1. el incumplimiento persistió y, a su vez, causó el incumplimiento de los compromisos económicos de la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015. La unión temporal solicitó la conciliación de las diferencias ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Valledupar, pero el gerente de Emdupar S.A. ESP no asistió a la diligencia, razón por la cual la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015 presentó la demanda en la cual solicitó la integración del Tribunal de Arbitramento. 1.2. Contestación de la demanda Emdupar S.A. ESP contestó la demanda el 23 de mayo de 201711 y presentó las siguientes excepciones: inexistencia de incumplimiento, abuso del derecho a la acción, mala fe y temeridad del actor, cobro de lo no debido, estimación irracional de la cuantía y excepción de “contrato cumplido”. En primer lugar, observó que el contrato solo llevaba 17 meses de ejecución y que Emdupar S.A. ESP contaba con el plazo total de 60 meses para instalar los 24.419 micromedidores a que se refirió el contrato. Explicó que la instalación de los

micromedidores a los usuarios dependía de un protocolo en el que interactuaban ambas partes. En segundo lugar, indicó que la unión temporal estaba pretendiendo el cobro de lo no debido y que, por su parte, Emdupar S.A. ESP se encontraba cumpliendo el contrato. 1.3. Auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia En el acta de 21 de abril de 2017 consta que el Tribunal de Arbitramento profirió el auto número 01, mediante el cual admitió la demanda arbitral12. Una vez notificada y contestada la demanda, después de agotada la audiencia de conciliación, el Tribunal de Arbitramento, en el acta No. 007 de 16 de agosto de 2017, a través del auto No. 007, se declaró competente para conocer y decidir las 11 Folios 213 a 225, cuaderno 1. 12 Folios 206 y 207, cuaderno 1. controversias sometidas al arbitramento y, además, decretó las pruebas correspondientes. 1.4. Comunicación a la Agencia Nacional de Defensa del Estado El 8 de marzo de 2017, mediante oficio radicado con el No.RN72512877500, se comunicó la iniciación del trámite arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado13. El 29 de marzo de 2017, mediante oficio radicado con el No.7352718500 se le comunicó la fecha de la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento. La referida agencia no intervino en el proceso arbitral. 1.5. Concepto de la Procuraduría General de la Nación El Procurador 47 Judicial II para asuntos de conciliación administrativa de

Valledupar, igualmente notificado y habiendo asistido a algunas audiencias dentro del trámite arbitral, emitió concepto el 22 de noviembre de 2017, en el cual consideró que debían denegarse las pretensiones de la demanda arbitral14.

2. El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 22 de diciembre de 2017, contra el cual se presentaron los recursos extraordinarios de anulación que ahora se desatan, el Tribunal de Arbitramento estudió el caso bajo estudio partiendo de los elementos que constituyen la responsabilidad co