CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00061-00(61463)

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / REGLAMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para conocer en única instancia de la presente demanda de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con lo señalado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 adoptado por la Sala Plena de esta Corporación FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 149 NUMERAL 1 / ACUERDO 80 DE 2019 – ARTÍCULO 13

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD / CONTROL DE LEGALIDAD / ACTO

ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Vale precisar que, aunque los numerales 3, 4, 5 y 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 enjuiciados bajo el sub lite, con posterioridad a la demanda fueron removidos del ordenamiento jurídico al entrar en vigencia el Decreto 399 del 13 de abril de 2021, cuyo artículo segundo modificó dicha disposición, ello no impide adelantar el examen de legalidad de que trata el medio de control de nulidad promovido, pues éste no está condicionado a la vigencia del acto, sino que se remonta a verificar sus elementos de origen en contraste con el ordenamiento

jurídico, en un examen de legalidad objetiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2

NUMERALES 3, 4, 5 Y 6 / DECRETO 399 DE 2021

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2007, exp. 11542, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991, exp. S-157, C.P.

Gustavo Arrieta Padilla y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00(52055), C.P. María Adriana Marín.

CONTROL DE LEGALIDAD / PRECIO / MEJOR OFERTA ECONÓMICA /

DOCUMENTO / PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / ENTIDAD PÚBLICA / CONCURSO DE MÉRITOS / CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS / LISTA EN EL CONCURSO

DE MÉRITOS CON PRECALIFICACIÓN / PUNTAJE DE CALIFICACIÓN EN

CONCURSO DE MÉRITOS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS/

CONSULTOR / MEJOR PROPUESTA / ENTIDAD ESTATAL / PRINCIPIOS DE

LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA /

PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

PRECONTRACTUAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN DEL GASTO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DE

LA ENTIDAD PÚBLICA / PRECIO / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS /

PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL EN MATERIA ECONÓMICA /

PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

[En relación con la ilegalidad del numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015] El actor cuestiona la legalidad de la disposición (…) pues de acuerdo con el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 en ningún caso el precio podrá ser factor de escogencia y, no obstante, tal prohibición, aduce que, al exigir la comparación entre la oferta económica y el valor estimado en los documentos previos, se termina involucrando el precio como factor de escogencia. Igualmente, señala que no se expresa qué sucede si la propuesta no está dentro del presupuesto, lo que, a su juicio, denota la ilegalidad de la norma en los apartes reprochados. (…) Más allá de los requisitos mínimos habilitantes que la entidad pública determine en orden a la habilitación de los proponentes, lo cierto es que en el concurso de méritos tanto en el sistema de concurso abierto como en el de las

listas de precalificación la selección debe hacerse al proponente que acredite las capacidades intelectuales, de experiencia, e idoneidad del equipo, de manera que la evaluación final que se haga, refleje la puntuación de tales criterios, estableciendo así la mejor propuesta entre todas las calificadas. (…) [E]s ostensible que la evaluación de las propuestas en manera alguna considera el precio como un factor que otorgue puntaje, ya sea como criterio directo o indirecto de selección, máxime si se tiene en cuenta que las propuestas económicas son desconocidas en la fase de evaluación en tanto son entregadas en sobre aparte, justamente por ser ajenas a los factores de escogencia del consultor (…) [E]l actor reprocha que luego de definir la mejor propuesta, la norma acusada impusiera cotejar la oferta económica frente al valor estimado en los estudios previos, pues de esa manera el precio se terminaba convirtiendo en factor de escogencia. Para la Sala este análisis no es de recibo, pues lo que ordenaba el numeral 3 demandado era que la entidad estatal, frente a la propuesta seleccionada, procediera a, [revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato]; mandato que no rebasó la prohibición de descartar el precio como factor de escogencia y, sí, por el contrario, es conforme con el ordenamiento jurídico. (…) A esta conclusión se arriba, al repasar con más detenimiento el procedimiento establecido para el concurso de méritos, el cual, no obstante, su especialidad, está sujeto a los principios que disciplinan la

contratación estatal, entre ellos el de transparencia, economía y responsabilidad, por cuya virtud se afianza, a su turno, el principio de planeación. Estos postulados, imponen que previo a la apertura de un proceso de selección, incluido el concurso de méritos, la entidad pública haya tenido que adelantar todos los análisis y estudios relacionados con el objeto a contratar, su conveniencia, necesidad, análisis de mercado, modalidad de selección a utilizar y recursos públicos disponibles, entre otros aspectos. Todos ellos, determinan las bases, en este caso, del concurso, y marcan el interés general que envuelve la contratación, del que es parte fundamental la determinación del presupuesto oficial como medida de concreción del gasto público (…) [P]or esta vía, se da cumplimiento al principio de planeación presupuestal que la ley impone a las autoridades, en función de determinar la existencia de recursos y la afectación preliminar del presupuesto público, ante la eventual materialización del compromiso.(…) En efecto (…) de las normas en materia de contratación estatal, [se] advierte una importante distinción entre dos elementos, pues uno es el precio como factor de escogencia en los casos en que es posible considerarlo para calificar la mejor propuesta y otro, corresponde a la regla presupuestal que determina el marco de disponibilidad y afectación de recursos públicos, requisito autónomo que debe ser atendido bajo cualquier modalidad de selección.(…) [En el caso concreto] [D]esde los documentos y estudios previos la entidad puso en conocimiento del público el valor del presupuesto oficial estimado para el contrato, de forma que los interesados saben desde el inicio el marco presupuestal en el que la entidad

recibirá propuestas.(…) Ello no obsta para que, una vez sea publicado el proyecto de pliegos se presenten a la entidad observaciones de cualquier tipo, incluidos aspectos relacionados con una inadecuada estimación presupuestal que revelen una eventual insuficiencia en los estudios de mercado o del sector adelantados, y puedan llevar a requerir una nueva consideración. (…) [S]ubraya la Sala la importancia y responsabilidad de las entidades estatales de llevar a cabo una adecuada estimación de sus presupuestos en la etapa de planeación, en la que deben considerar las particularidades del objeto a contratar de acuerdo con el sector al que éste pertenece, y se haga su debida valoración a precios de mercado pues, de esta manera, se realiza el interés general a través de la colaboración de particulares expertos en la materia (…) [L]a estimación del presupuesto oficial (…) responde a los principios de la contratación estatal, y atiende el marco legal en materia de presupuesto público y sus afectaciones; de manera que las entidades estaban obligadas, y aún lo están, a publicar en los documentos previos el presupuesto oficial estimado, con el propósito de que los interesados pudieran conocer todas las reglas, requerimientos y aspectos necesarios para formular sus manifestaciones de interés, en función de la regla presupuestal. Así, conforme al numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 (…) cuando la modalidad de selección fuera el concurso de méritos procedía la publicación del presupuesto oficial del procedimiento, más no de las variables utilizadas para efectuar su cálculo. A partir de allí se daba continuidad a las etapas siguientes.

(…) De esta forma, una vez presentadas las propuestas, éstas son objeto de verificación de los requisitos habilitantes en el caso del concurso abierto de méritos ya que cuando el concurso es con precalificación ya se ha surtido esta etapa en la fase de planeación. Luego se avanza a la etapa de calificación de ofertas, donde se evalúan todas ellas, asignando el puntaje que a cada una corresponda de conformidad con los criterios indicados en el respectivo pliego; esta fase concluye con la elaboración del informe final de evaluación a través del cual, después de surtir el periodo de contradicción, la entidad da a conocer la mejor propuesta.(…) En ese momento, habiendo sido objeto de calificación únicamente los factores señalados en la ley experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes corresponde a la entidad abrir la propuesta económica del mejor calificado, con el fin de efectuar su revisión y verificar que ésta no supere el presupuesto oficial, según lo consignado en los documentos y estudios previos. Lo anterior es concordante con el ordenamiento jurídico pues, en efecto, si antes no se podía considerar, ni siquiera abrir, la oferta económica, esta es la fase prevista para constatar su presentación y para verificar que no se vulnere el marco presupuestal disponible. (…) Para la Sala, la actividad de verificación que contenía el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 demandado, hace parte del adecuado ejercicio de la gestión pública contractual, pues allí (…) no solo se realizan los principios rectores de la contratación estatal y de la función administrativa, sino que, bajo el modelo de Estado Social de Derecho, que

establece la intervención del Estado en la economía fundado en la realización del interés general, es un imperativo la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal con el fin de alcanzar de manera progresiva los objetivos públicos de bienestar general, como lo prevé el marco constitucional en el artículo 334 superior, modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 3 de 2011. (…) En perspectiva inversa, ignorar la existencia de las reglas de presupuesto y simplemente adjudicar a la propuesta mejor calificada sin considerar la adecuación de la oferta con el presupuesto oficial, redundaría, sin duda, en una violación de los mandatos legales y constitucionales indicados, de modo que, mal haría la Administración en comprometerse contractualmente frente a una propuesta que, aunque sea la mejor en términos de factores de escogencia, desborde los límites presupuestales y rompa así el principio de sostenibilidad fiscal. (…) Concluye la Sala que, conforme a la estructura de esta modalidad de selección y la razonable secuencia de sus etapas habilitación y luego evaluación el adelantamiento de la actividad de verificación de la oferta frente al presupuesto oficial, no desconoce la prohibición legal contenida en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues no se trata de un factor de escogencia, como lo sugiere el demandante, sino que es expresión de la regla de presupuesto, aplicable conforme a la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico; razón por la cual el cargo de nulidad será negado.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 4 / LEY 80 DE

1993 – ARTÍCULO 25 NUMERALES 7.12 Y 13 / DECRETO 111 DE 1996 / LEY 38

DE 1989 / LEY 179 DE 1994 / LEY 225 DE 1995 – ARTÍCULO 71 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.1.2.1

NUMERAL 3 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.1.2.1 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2011 –

ARTÍCULO 1

SOLICITUD DE NULIDAD / NULIDAD / PRECIO / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / NEGOCIACIONES / CONCURSO DE MÉRITOS / LISTA EN EL CONCURSO DE MÉRITOS CON PRECALIFICACIÓN /

PUNTAJE DE CALIFICACIÓN EN CONCURSO DE MÉRITOS / PROPUESTA

DEL PROPONENTE / OFERTA / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA

ECONÓMICA / LICITACIÓN PÚBLICA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / CONTRATO DE

CONSULTORÍA / POTESTAD REGLAMENTARIA / EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / RAMA EJECUTIVA / PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

[Sobre la Ilegalidad de los numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto

1082 de 2015] (…) El reproche que formula el actor en ambos casos, se fundamenta, nuevamente, en la violación de la prohibición contenida en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 al involucrar el precio como principal factor de escogencia, pues señala que, habiéndose realizado una evaluación de los factores de escogencia no existe motivo alguno para llevar a las partes a una negociación y a la suscripción de un acuerdo sobre el precio, porque ya se ha seleccionado un ganador que es el proponente que ocupó el primer orden de elegibilidad, lo que implica, a su vez, la vulneración del numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (…) De conformidad con el marco normativo que disciplina el concurso de méritos (…) se tiene que, la evaluación final que se obtiene al calificar los factores de escogencia determina el orden de elegibilidad de los proponentes; de manera que, la entidad, junto con el concursante mejor calificado, proceden a dar apertura a la propuesta económica respectiva, para determinar su existencia y conformidad con los parámetros señalados por la entidad, en orden a constatar que la misma no supere el presupuesto oficial. (…) Esta secuencia de pasos (…) es consistente y no contraviene el ordenamiento jurídico en los aspectos reprochados por el actor. (…) A primera vista, el artículo 4 luce como una prolongación del numeral 3 (…) que se habría ocupado de detallar cuál era el alcance que debía tener la revisión o verificación de la propuesta económica entre la entidad y el oferente calificado en primer lugar, lo que llevaría ab initio a validar,

por la misma vía, la legalidad de esta disposición en los términos del numeral 3° ya analizado. Sin embargo, al efectuar el análisis que relaciona el contenido y la finalidad que se extrae de la norma, es posible advertir que las actividades de verificación que allí son determinadas sub numerales (i) al (iii) no son en sí mismas objetivo de la revisión, como debieran ser, sino que se vinculan directamente a una fase negocial, posterior a la constatación de que la oferta económica esté en el rango del presupuesto oficial. (…) La distinción que se indica es relevante pues, al verificar la existencia de la oferta económica y que ésta no supere el rango de la regla presupuestal, no habría mayor controversia en sede de legalidad (…) [E]llo es, en efecto, lo que la Administración debe constatar a partir de su deber de revisar integralmente la propuesta considerada, es decir, en cumplimiento de las reglas de la licitación que determinan, entre otros, los aspectos centrales que debe contener la propuesta económica; actividad que, además, encuentra respaldo en el literal b), del artículo 24 de Ley 80 de 1993 donde el legislador establece que la Administración debe definir reglas objetivas, justas, claras y completas, y correlativamente exige que los ofrecimientos sean de la misma índole.(…) Sin embargo, llama la atención que las actividades descritas en el numeral 4 se planteen como un escenario de negociación del precio que, de una parte, desemboca en una etapa no prevista por el legislador alterando el procedimiento de selección; y por otra, termina convirtiendo al precio en factor definitorio de la decisión, en la medida que depende de la voluntad de las partes

acordar un precio que se entienda conforme, cuando bastaba la constatación de que la oferta económica estuviera en el rango del presupuesto oficial para materializar la escogencia. (…) Así (…) el numeral 4 (…) revela el desconocimiento de los aspectos que fueron objeto del procedimiento de selección objetiva, comoquiera que desde los documentos previos y hasta los pliegos definitivos, el alcance del contrato de consultoría debe estar plenamente determinado, más allá de la naturaleza misma del concurso de méritos donde la creatividad y los créditos intelectuales y de experiencia, son definitorios. De allí la relevancia de una adecuada planeación contractual. (…) Por manera que, la subjetividad que agregó el reglamento al incorporar una fase de negociación respecto al alcance y el precio del contrato, expresada en los numerales 4 y 5 sub examen, es ajena a los factores de escogencia autorizados por la ley en el procedimiento del concurso de méritos, y contraría la prohibición contenida en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 al involucrar el precio, finalmente, como variable de negociación y escogencia, lo que hace evidente el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, que debe ser objeto de enmienda por vía de la nulidad. (…) La incorrección en que incurrió el ejecutivo condujo a una regresión en el tratamiento del concurso de méritos, puesto que el Decreto 1522 del 26 de mayo de 1983, reglamentario del Decreto Ley 222 de 1983, sí establecía una etapa de negociación con la propuesta técnica seleccionada (…) con el fin de

determinar el valor del contrato y, en caso de no llegarse a un acuerdo, se seguiría tal negociación sucesivamente, según el orden de elegibilidad con que se hubiesen calificado las demás propuestas. Vale aclarar que esta pauta, posteriormente, se limitó a la verificación de consistencia entre los elementos de la propuesta técnica y su correspondencia con la propuesta económica, por cuya virtud se podían hacer clarificaciones y ajustes necesarios con estos puntuales fines (…) En este estado de cosas, teniendo en cuenta que el artículo 4 como el 5 que se analizan, desarrollan una fase de negociación y acuerdos –por demás cargada de subjetividad, a la que se oponen las reglas de la selección objetiva– y siendo tal etapa carente de soporte en la ley que disciplina el concurso de méritos, ambas disposiciones deben ser retiradas del ordenamiento jurídico por desconocer la prohibición del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y por establecer un procedimiento distinto al fijado en la ley en oposición a lo previsto en el numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. (…) Interesa aclarar a la Sala que, el numeral 4 será objeto de sanción de nulidad de forma completa.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 2 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2. NUMERAL 4 Y 5 / LEY 80 DE 1993 -ARTÍCULO 25 NUMERAL 2 /

DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2. NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 LITERAL B / DECRETO 1522 DE 1983 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / DECRET0 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 71 / DECRETO 734 DE 2012 – ARTÍCULO 3.3.4.6

LICITACIÓN PÚBLICA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN /

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / POTESTAD REGLAMENTARIA /

EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / FACULTADES

DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

PRECONTRACTUAL / PLIEGO DE CONDICIONES / CONCURSO DE

MÉRITOS / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / PRINCIPIO DE

SELECCIÓN OBJETIVA / PLIEGO DE CONDICIONES / MEDIDAS

CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD / SUSTRACCIÓN DE MATERIA / REITERACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA

[Atinente a la ilegalidad del numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2.del Decreto 1082 de 2015] Sostiene el actor que esta disposición infringe el numeral 18 del artículo

25 de la Ley 80 de 1993, el cual, sólo autoriza la declaratoria de desierta de la licitación por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva; de manera que, existiendo otros proponentes en la lista de elegibles, el reglamento no puede cercenar la posibilidad de adjudicar el contrato al agotar el segundo orden de elegibilidad.(…) Sobre la potestad reglamentaria, de cuyo exceso se queja el actor, hay que señalar que ésta, entendida como la facultad conferida al Presidente de la República de expedir normas de origen administrativo con carácter general, tiene por finalidad posibilitar el efectivo cumplimiento de la ley, tal como lo establece el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Resulta entonces que los actos reglamentarios, como normas jurídicas en sentido formal y material, se encuentran subordinados al marco legal que desarrollan, de modo que la voluntad administrativa así expedida no puede más que garantizar la cumplida y estricta ejecución de la ley, en tanto esta última expresa la voluntad general objeto de representación popular, de cara a la supremacía normativa que impera en nuestro ordenamiento jurídico. (…) Es así como, la actividad reglamentaria carece de aptitud para derogar, modificar, subrogar, o limitar el alcance o sentido del precepto legal que desarrolla, de modo que los linderos constitucionales que definen esta potestad se sobrepasan cuando se contradice la ley o se intenta suplir la voluntad del legislador, pues esto se opone a su desarrollo; por tanto, no puede el Gobierno Nacional, sin incurrir en extralimitación, restringir o hacer parcial el mandato legal, pues le está vedado cercenar lo

expresamente establecido en la ley, o el efecto que de ella se desprenda. (…) Dicho lo anterior, la declaratoria de desierto de un proceso de selección se encuentra prevista en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual atribuye un carácter excepcional a esta figura dentro del itinerario precontractual, pues, como lo relata el texto normativo, tal evento únicamente procede ante la imposibilidad de efectuar una escogencia objetiva (…) Viene bien señalar que, esta forma de terminar el procedimiento de selección, obra como excepción al propósito de adjudicación en que las modalidades de escogencia se fundan, comoquiera que, en una secuencia lógica, el despliegue de la actividad de planeación –esto es, el análisis de la necesidad a suplir, los estudios del sector, la valoración de mercado, la determinación del presupuesto y su disponibilidad, las autorizaciones requeridas para adelantar la escogencia, la definición de los elementos y alcance del pretendido contrato, entre otros aspectos– son los eslabones de orden técnico, jurídico y financiero en la cadena de la gestión pública contractual, que apuntan a la celebración del contrato como instrumento de realización del interés general. La fidelidad de tales propósitos encuentra, precisamente, en el acto de adjudicación, la materialización del principio de selección objetiva y, por lo mismo, la declaratoria de desierta se erige en una excepción de ultima ratio autorizada por el legislador solo ante los eventos en que se hace imposible seguir el rumbo de la adjudicación –punto óptimo de culminación del procedimiento de escogencia, en orden a la selección objetiva (…)

Cierto como es, que las reglas de los pliegos de condiciones apuntan a la adjudicación del contrato, se torna forzoso que los criterios establecidos por la entidad se orienten a la escogencia objetiva del contratista y, por esta misma vía, a evitar la declaratoria de desierto del procedimiento; objetivo que encuentra respaldo en los literales d) y e) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que establece que las reglas de adjudicación deben ser posibles de cumplir. En otras palabras, los requerimientos precontractuales deben ser diseñados para adelantar procesos cuya información clara, suficiente y real posibilite su cumplimiento y, así, la satisfacción de la necesidad pública a ser atendida. Evidentemente, ningún sentido tendría que la Administración llenara de imposibles los pliegos y sus requerimientos, y para ello avanzara en una gestión ineficiente que se ocupara más de las formas de declaratoria de desierta que de los requisitos para llegar al propósito contractual. (…) La Sala destaca que la arquitectura de los presupuestos de selección – en función de su alcance y contenido– traza la línea que define la procedencia o no de la selección objetiva, esto es, la aplicación de la regla (adjudicación) o la configuración de la excepción (declaratoria de desierto del procedimiento). (…) [E]l numeral 6 acusado, al establecer una causal específica de declaratoria de desierta para el concurso de méritos, estableció una distinción que el legislador no hizo; de hecho, trajo al reglamento una posición que fue abandonada con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 que, como se acaba

de señalar, descartó como hilo de la construcción normativa la elaboración de causales puntuales de declaratoria de desierta y, en su lugar, señaló que la Administración quedaba atada a un único criterio, el de la selección objetiva, sin eventos particulares asociados; de esta forma, se previno que se abrieran compuertas de interpretación a propósito de la definición de causales que, a la postre, podían conducir a cercenar la finalidad de la adjudicación. (…) Este contexto revela que la norma acusada desbordó los límites fijados en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, lo cual sería criterio de razón suficiente para declarar la nulidad del mencionado precepto, de cara a la contravención del reglamento frente a la norma que le sirve de base. No obstante, la Sala no puede dejar de advertir que la norma reprochada, además, es enteramente contraria a las finalidades inherentes al procedimiento de selección de contratistas pues, el escueto límite fijado para la escogencia del mejor proponente en el concurso de méritos, en función exclusiva del orden de elegibilidad, que agota la posibilidad de realizar la función pública precontractual en el segundo lugar de escogencia, nada dice en relación con los principios de transparencia, economía y selección objetiva, y sí, por el contrario, se antoja caprichosa y desprovista de contenido legal. (…) A propósito de lo anterior, y siendo como es que la Administración debe establecer reglas objetivas, justas, claras y completas al confeccionar las reglas de participación y escogencia, serán tales requisitos los que definen la procedencia o

no de la selección objetiva del concursante. De modo que, si conforme a tales requerimientos, la lista y el orden de elegibilidad queda conformada por más de dos proponentes que cumplen con tales condicionamientos, se impone la adjudicación en dicho orden, y no la declaratoria de desierta pues, esta última consecuencia, haría incongruente la hipótesis legal en que se autoriza excepcionalmente tal declaratoria (núm. 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993), con el efecto que desata el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, al clausurar como desierto un proceso de selección, aun cuando sus partícipes cumplen los requisitos que la misma Administración dispuso, según los rangos máximos y mínimos definidos en los pliegos. De esta manera, la Sala ratifica las consideraciones bajo las cuales fue decretada la medida cautelar de suspensión del numeral que ahora se analiza (…) Concluye la Sala, entonces, que le asiste razón al actor respecto de la infracción de la norma legal invocada, de manera que, por las razones expuestas, se declarará la nulidad del numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 y, por sustracción de materia, la Sala se releva de avanzar frente a la segunda norma en que se fundó el cargo de nulidad (art. 5, numeral 4 de la ley 1150 de 2007) por carecer de materialidad sobre la cual fallar.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE

1993 / Decreto 1082 de 2015 - artículo 2.2.1.2.1.3.2 NUMERAL 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 18 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 LITERAL D Y E / LEY 1150

DE 2007 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Con relación al tema, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 23 de noviembre de 2020, exp. 11001-03-26-000-2016-00015-00 (56165) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 25000-23-26-000-1999-01852-02(33126), C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24059, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1082 DE 2015 (25 de mayo)

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2

NUMERALES 4, 5 Y 6 (Decreta nulidad) / DECRETO 1082 DE 2015 (25 de mayo)

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2

NUMERAL 3 (Niega la solicitud de nulidad)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-