CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00095-00(61887)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA

DEL CONSEJO DE ESTADO

[S]e confirma la jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el numeral 7º y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos extraordinarios de anulación de laudos arbitrales originados en contratos celebrados por entidades públicas, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 46

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / LAUDO ARBITRAL / ADICIÓN AL LAUDO ARBITRAL / CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / PODER DEL JUEZ / LIMITACIÓN DEL JUEZ / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características (…) La Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado sobre la naturaleza, características y particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de

anulación contra laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia adicional dentro del proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. Ello significa que no le es dable al juez examinar si el Tribunal de Arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales se arribó. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos eventos previstos en la ley, particularmente, lo que tiene que ver con la prosperidad de la causal fundada en no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez en sede de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado y los argumentos deben encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez interpretar o deducir

causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso. v) El recurso extraordinario de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la leyartículo 41 de la Ley 1563 de 2012-.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA Causal 7: Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. (…) [E]s de advertir que el fallo en conciencia se presenta cuando la sentencia proferida hace caso omiso del régimen jurídico que gobierna el convenio, del marco contractual y de las pruebas aportadas. Lo que no ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala, por cuanto el Tribunal de Arbitramento resolvió con fundamento en el

ordenamiento, se apoyó en el acervo probatorio y fundamentó su decisión en las disposiciones legales y en los términos contractuales. Es de anotar, además, que resolver en derecho no comporta prescindir de los valores y principios, en no pocos casos necesarios para proferir una decisión justa. La Sección ha precisado que la causal de anulación en comento no comporta la posibilidad de confrontar las argumentaciones del Tribunal de Arbitramento, esto es, no se trata de abrir nuevamente el debate que no está previsto en sede de anulación. (…) Cabe advertir que la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en la interpretación de la ley. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto ver sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, posición reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN(E)

Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00095-00(61887)

Actor: AGUAS DE LA MOJANA S.A.

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS DE SAN MARCOS ESAM E.S.P. Y EL

MUNICIPIO DE SAN MARCOS (SUCRE)

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: Recurso extraordinario de anulación. Naturaleza y características generales. Alcance de la causal 7ª de la Ley 1563 de 2012.

La Sala decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P., contra el laudo arbitral proferido el 19 de febrero de 2018 por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre la sociedad en mención –en adelante la parte convocante– y la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P.1 y el Municipio de San Marcos –en adelante la parte convocada– y en el que se dispuso declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación cobrada, se negaron las súplicas de la demanda y se condenó en costas a la recurrente. SÍNTESIS DEL CASO El 30 de julio de 2002, la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. y la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. suscribieron el contrato de operación con inversión nº. 012, cuyo objeto consistió en “regular las obligaciones, derechos y actividades de la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P., en su calidad de contratante y del operador para la gestión, financiación, operación, rehabilitación, diseño, construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo,

la oferta aceptada por el contratante y los pliegos de condiciones de la Convocatoria Pública n.º 001 de 2002”. El plazo del contrato se acordó en quince (15) años, contados a partir de la suscripción del acta de entrega de la operación y de los bienes que el contratante transfiera a la contratista, lo que ocurrió el 1º de septiembre de 2002. La parte convocante solicitó i) condenar a la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. y solidariamente al Municipio de San Marcos a pagar a su favor la suma de $4.263.208.005, de conformidad con las facturas emitidas a los usuarios del servicio y las cuentas de cobro presentadas al ente territorial, por concepto de los subsidios pertenecientes a los beneficiarios de los estratos 1 y 2 de los años 2002 a 2006, con sus respectivos intereses e indexación y ii) condenar en costas a la parte convocada.

I. ANTECEDENTES

1. El proceso arbitral 1.1. El pacto arbitral 1 Mediante Acuerdo Municipal n.º 001 de 3 de febrero de 1997 se transformó el Instituto Municipal de Servicios Públicos de San Marcos-Sucre en una Empresa Oficial (Industrial y Comercial del Estado, con autonomía administrativa, descentralizada, con personería jurídica y patrimonio propio, que en adelante se denominaría Empresa de Servicios de San Marcos E.S.P., con la sigla ESAM E.S.P. (fls. 13-18 c. 1).

En lo relativo a la solución de controversias, en la cláusula 81 del contrato las partes pactaron lo siguiente:

Las partes contratantes podrán someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las controversias generadas en la ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de este contrato, que no fueren resueltas directamente por las mismas, con sujeción a lo dispuesto en este contrato. Dicho Tribunal se conformará por ciudadanos colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Sincelejo (Sucre). Si las partes no se pusieren de acuerdo en dicha designación, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la solicitud respectiva, los árbitros serán designados por la Cámara de Comercio de Sincelejo (Sucre). La sede del Tribunal estará en la ciudad de Sincelejo y su funcionamiento se sujetará a lo previsto en la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 y las normas que los complementen, adicionen o modifiquen. El arbitramento será en derecho. (..). 1.2. La demanda y su reforma El 13 de septiembre de 2016, la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. presentó solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y mediante actas de 12 de diciembre de 2016 y 12 de enero de 2017 fueron designados los tres árbitros que conocerían y desatarían la litis (fls. 1 cuaderno 1 y 391 cuaderno 4). El 2 de febrero de 2017, el Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Sincelejo (Sucre) (fls. 391-394 cuaderno 4).

El 7 del mismo mes y año, la parte convocante adicionó la demanda, en el sentido de poner en conocimiento el nombre actual de su representante legal y aclarar que el valor de las pretensiones superaban la mayor cuantía. Para el efecto, elaboró un cuadro calculando el valor facturado y los intereses moratorios causados entre los meses de octubre de 2002 a julio de 2006 (fls. 403-406 cuaderno 4). Mediante auto de 15 de febrero de 2017, los árbitros citaron al representante legal del Municipio de San Marcos, para que manifestara su decisión de adherirse o no al pacto arbitral contenido en la cláusula 81 del contrato de operación con inversión n.º 012 de 2002. Mediante escrito de 27 del mismo mes y año, el alcalde de dicha localidad comunicó su intención de adherirse a la cláusula compromisoria (fls. 416-418 y 439 cuaderno 4). Con auto de 3 de marzo del año en mención la demanda y su adición fueron admitidas (fls. 445-446 cuaderno 4). El 19 de febrero de 2018, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral que definió la controversia, el cual es objeto del presente recurso extraordinario de anulación. 1.2.1. Pretensiones La parte convocante solicitó que se concedieran las siguientes pretensiones: Condenar a la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P., por obligación contractual y al Municipio de San Marcos (Sucre), por solidaridad contractual y obligación constitucional y legal, a pagar a la Empresa AGUAS

DE LA MOJANA S.A. E.S.P. la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL CINCO PESOS ($4.263.208.005,00) conforme al cuadro de proyección de la deuda adjunto elaborado con base en las facturas emitidas a los usuarios y las cuentas de cobro presentadas al Municipio de San Marcos (Sucre) por concepto de los subsidios pertenecientes a los beneficiarios de los Estratos 1 y 2 que corresponden a los años 2002 a 2006 con sus respectivos intereses e indexación hasta agosto de 2016. Suma que deberá actualizarse al momento de su pago. Condénese en costas a la parte demandada y al pago de los árbitros y peritos que se designaren en caso de oposición. Reconocer personería jurídica al suscrito abogado Jaime Monterrosa (..), para actuar como apoderado judicial de la Empresa Aguas de La Mojana S.A. E.S.P., en los términos y fines del poder otorgado por su representante legal (fl. 4 cuaderno 1). En el juramento estimatorio, la convocante estimó el valor del capital en la suma de $775.891.289, la indexación en $523.600.848 y los intereses moratorios en $2.963.715.868. Por tanto, el valor de las pretensiones se cuantificó en una suma superior a los $4.000.000.000. 1.2.2. Síntesis de los hechos Como fundamento de sus pretensiones, la parte convocante expuso, en síntesis, los siguientes hechos: La EMPRESA DE SERVICIOS DE SAN MARCOS ESAM E.S.P. celebró con

el MUNICIPIO DE SAN MARCOS SUCRE el Convenio Interadministrativo No. 002 cuyo objeto es: "... Garantizar la eficiencia y eficacia en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio de San Marcos, Sucre, para lo cual el Municipio se compromete apoyar financieramente a la Empresa de Servicios Públicos en el proceso de modernización, transfiriendo al encargo de fiducia el monto de los aportes en pesos constantes desde el año 2001...". Mediante Licitación Pública Número 001 de 2002, la EMPRESA DE SERVICIOS DE SAN MARCOS ESAM E.S.P. adelantó el proceso de selección del operador privado de los servicios de acueducto y alcantarillado del Municipio de San Marcos (Sucre), resultando elegida la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MOJANA, que debió constituirse en AGUAS DE

LA MOJANA S.A. E.S.P.

La empresa AGUAS DE LA MOJANA S.A. E.S.P. suscribió con la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. el contrato de operación con inversión número 012 de 2002, cuyo objeto es “regular las obligaciones, derechos y actividades de la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P., en su calidad de CONTRATANTES y del OPERADOR para la gestión, financiación, operación, rehabilitación, diseño, construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios púbIicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta

aceptada por el contratante y los pliegos de condiciones de la convocatoria pública número 001 de 2002”. Según la CLÁUSULA 5 del Contrato de Operación con Inversión Numero 012 de 2002, el plazo de ejecución del mismo es de quince (15) años, que se cuentan a partir del 1º de septiembre de 2002; fecha en la cual se suscribió el acta de inicio de operación. Es decir, el contrato está vigente hasta el 30 de agosto de 2017. Conforme al literal d) de la CLÁUSULA 11 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002 el CONTRATANTE asumió la obligación de "Respetarle al OPERADOR la Facturación Máxima Mensual pactada en el Contrato. Si por decisión de las autoridades nacionales o locales se desconociere esta obligación se dará aplicación a lo previsto en el CAPÍTULO XIV. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO a fin de restablecer el equilibrio económico del contrato". Conforme al literal g) de la CLÁUSULA 11 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002, el CONTRATANTE asumió la obligación de "Ceder los Contratos de Servicios Públicos (Contratos de Condiciones Uniformes), que se encuentren vigentes en la fecha de inicio de ejecución de este contrato." Por esta razón y por consideraciones de orden técnico (No se tenían reportes de costos para establecer la tarifa aplicable y social fue la decisión de seguir aplicando la tarifa que venía aplicando ESAM E.S.P. (ver oficio G.G.0134 del 16 de junio de 2005). El contrato de condiciones uniformes que ha venido aplicando AGUAS DE

LA MOJANA S.A. E.S.P. para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Municipio de San Marcos (Sucre) contempla como obligación de la empresa, en el numeral 25 de la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA, "Cobrar las contribuciones de solidaridad y otorgar los subsidios de acuerdo a la Ley." Con base en dicha cláusula se facturó los servicios a los usuarios de los estratos 1 y 2 que mediante esta demanda se cobran. Conforme al literal k) de la CLÁUSULA 11 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002, el CONTRATANTE asumió la obligación de "realizar todas las diligencias indispensables para la consecución de los recursos presupuestales destinados a sufragar los subsidios de los usuarios que tengan derecho a ello de acuerdo con la solicitud que presente el OPERADOR, debidamente justificados". De acuerdo con el literal t) de la CLÁUSULA 9 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002, el OPERADOR asumió la obligación de "Facturar, cobrar y recaudar las tarifas y contribuciones de solidaridad, según lo previsto en las disposiciones legales y en el Contrato de Servicios Públicos (Contrato de Condiciones Uniformes) celebrado con sus suscriptores o usuarios". La CLÁUSULA 23 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002 establece que la "Factura Máxima Mensual es el precio máximo mensual que el operador podrá cobrar a los usuarios residenciales por concepto de prestación de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado por un consumo básico de 20 metros cúbicos por mes por usuario residencial. Se entiende

que la Facturación Máxima Mensual incorpora todos los costos asociados a la prestación de los Servicios para cada usuario, de conformidad con la aplicación de las fórmulas tarifarias y las metodologías de costos y tarifas establecidas por la CRA para un consumo básico de 20 metros cúbicos/mes - usuario residencial, aplicando los subsidios y sobre precios que prevé la ley e incorporando los recursos de la Nación aportados bajo condición". Como respuesta a varias solicitudes que elevamos tanto a la ESAM ESP como a los diferentes Alcaldes de turno, mediante Acuerdo No. 019 del 17 de agosto de 2004 del Concejo Municipal de San Marcos (Sucre), se creó el FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DEL INGRESO y se establecieron los porcentajes de los subsidios en un máximo del 50% para el estrato 1 y un máximo de un 40% para el estrato 2; y la empresa facturó con 40% para el estrato 1 y un 30% para el Estrato 2 (ver cuentas de cobro). Con base en la CLÁUSULA 23 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002, en la obligación de facturar las contribuciones y subsidio a los usuarios y en la obligación de respetarle al OPERADOR la Facturación Máxima Mensual pactada en el contrato, la empresa AGUAS DE LA MOJANA S.A. E.S.P. facturó y presentó las respectivas cuentas de cobro al Municipio de San Macos (Sucre) por los subsidios desde septiembre de 2002 hasta agosto de 2006, según el cuadro adjunto que se elaboró con base en las facturas emitidas a los usuarios, las cuentas de cobro

presentadas al Municipio de San Marcos (Sucre) y teniendo en cuenta el Contrato de Condiciones Uniformes celebrado con los usuarios, conforme lo estipula el Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002. La empresa AGUAS DE LA MOJANA S.A. E.S.P. ha reiterado mediante varios escritos tanto a la ESAM E.S.P. como a diferentes alcaldes del Municipio de San Marcos Sucre, la solicitud de arreglo directo para el pago de los subsidios antes mencionados (Ver oficio del 16 de mayo de 2005, G.G.134 del 16 de junio de 2005, G.G.111 del 14 de agosto de 2006, G.G.064 del 21 de abril de 2008 y G.G.047 del 23 de mayo de 2013 que se adjuntan a la demanda); pero hasta la fecha no se ha efectuado el pago de los mismos; agotándose de esa manera la etapa de negociación directa prevista en la CLÁUSULA 79 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002. En virtud de haber agotado la etapa de negociación directa, la Empresa AGUAS DE LA MOJANA S.A. E.S.P. acude a la CLÁUSULA 81 del Contrato de Operación con Inversión No. 012 de 2002, que estipula la CLÁUSULA COMPROMISORIA para someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las controversias generadas en la ejecución de dicho contrato. Conforme a la Sentencia C-086 de 1998 de la Corte Constitucional, M.P. Jorge Arango Mejía y la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub Sección C, del 24 de enero de 2011, con radicación: 25000-23-24-0002004-00917-01 (AP), Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero, los subsidios tienen carácter de impuestos (Son bienes fiscales) y, por lo tanto, son

IMPRESCRIPTIBLES.

Con el no pago de los subsidios que se cobran mediante esta demanda, la empresa ha venido sufriendo un DESEQUILIBRIO ECONÓMICO que ha soportado con gran esfuerzo; situación que la coloca en posición desventajosa frente al principio antes mencionado, y que se requiere con urgencia esta compensación para no incurrir en sobre costos, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pueda generarse por la ocurrencia de este hecho y que afecten la economía del contrato, creando así una mayor onerosidad en el cumplimiento del mismo, o que tenga que considerarse la aplicación de un ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA por parte del Municipio de San Marcos (Sucre) (fls. 2-4 cuaderno 1). 1.3. La contestación de la demanda 1.3.1. En oportunidad, el Municipio de San Marcos contestó la demanda y su reforma, al tiempo que propuso excepciones. El ente territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones, defendió la legalidad de su actuación y se atuvo a lo demostrado en el proceso. Dio cuenta de la existencia del contrato, su plazo y el pacto arbitral. Así mismo, puso de presente que, si bien no suscribió el acuerdo, acogía la cláusula compromisoria en virtud del Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2002, suscrito con la ESAM ES.P., marco sobre el cual se firmó el contrato de operación de que trata el sub lite, en cuanto al

pago de los subsidios a los beneficiarios de los estratos 1 y 2. Al tiempo, señaló que la contratista no presentó la facturación debidamente soportada, tampoco las fórmulas tarifarias vigentes para la fecha del cobro pretendido, ni relacionó el número de usuarios con los valores de consumo, tal y como lo ordena la normatividad sobre la materia (fls. 460-464 cuaderno 4). 1.3.1.1. Excepciones Con fundamento en los argumentos de defensa, el municipio propuso las excepciones que denominó i) “inexistencia de la obligación cobrada”, en la medida en que la contratista no cumplió con los requisitos necesarios para tramitar los pagos y ii) “prescripción”, pues no adelantó el cobro en el término que establece la ley, pues las obligaciones datan del año 2002 (fls. 460-464 cuaderno 4). 1.3.2. La Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. reiteró lo manifestado por el Municipio de San Marcos, en el sentido de señalar que las cuentas de cobro no fueron debidamente presentadas por el operador. Esto, en la medida en que omitió presentar el censo o catastro consistente en una lista detallada de usuarios identificados con un código interno, nombre completo, identificación, dirección y estrato al que pertenecían, para que, con fundamento en ello, “la entidad pudiera incorporar en su proyecto de presupuesto de la siguiente anualidad los recursos necesarios para sufragar los subsidios de conformidad con la ley”. De esta forma, a su parecer, el operador incumplió la obligación establecida en los artículos 5º del Decreto 565 de 1996, 2º de la Ley 632 de 2000 y el Decreto 1013 del 4 de abril de

2005. Así mismo, alegó que la contratista estaba obligada a demostrar que aplicó los porcentajes de que dan cuenta las facturas en los máximos permitidos.

También alegó que no se configuró el desequilibrio económico del contrato, pues la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. “aplicó en sus facturas la tarifa plena, es decir, todo el costo del servicio era asumido por los usuarios, por tanto siendo así tampoco era procedente el reconocimiento de subsidios a la convocante, pues ello generaría un enriquecimiento sin causa a favor de la convocante y en detrimento de la entidad pública territorial”. Anotó, por último, que el operador no elevó peticiones de desequilibrio. 1.3.2.1. Excepciones En el escrito de contestación, la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. propuso las excepciones de i) caducidad, por cuanto la contratista no solicitó el restablecimiento del equilibrio económico, dentro de los 45 días calendario siguientes al acaecimiento del hecho generador del supuesto desequilibrio, de conformidad con lo previsto en la cláusula cuadragésima del contrato; ii) cobro de lo no debido, pues no presentó el estudio técnico tarifario o censo de usuarios, necesario para que la entidad territorial hiciera la reserva presupuestal necesaria para adelantar el trámite del pago y iii) enriquecimiento sin causa, toda vez que el contratista, además de cobrar la tarifa plena al usuario, pretende por esta vía el pago de los subsidios con cargo al ente territorial (fls. 471-475 cuaderno 4). 1.4. Oposición a las excepciones La sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. se opuso a la prosperidad de las

excepciones propuestas por el Municipio de San Marcos y la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. En relación con la excepción de inexistencia de la obligación, la convocante alegó que cumplió con los requisitos de ley para tramitar las cuentas de cobro y que una vez presentadas ninguna de las entidades convocadas objetaron. Puso de presente que la contratante ESAM E.S.P. se comprometió a respetar al operador la facturación máxima mensual pactada en la cláusula 23 del contrato, la cual incluye los subsidios y sobreprecios que prevé la ley, luego, en su sentir, existe la obligación de pagar los subsidios facturados, previa asignación presupuestal a la que estaban obligados los convocados. Sostuvo, además, que la administración municipal implementó el Fondo de Solidaridad y Redistribución y una vez creado “viene pagando los subsidios facturados por Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. sin ninguna objeción”. Por tanto, a su parecer “no se entiende como los entes demandados pagan los subsidios desde 2006 hasta la fecha y no los van a pagar desde 2002 hasta 2006”. En cuanto a la excepción de prescripción, la convocante alegó que el reconocimiento y pago de los subsidios son imprescriptibles, tal y como lo ha definido la jurisprudencia. En lo atinente a la caducidad de la acción, adujo que el contrato estaba vigente y que acató el procedimiento contractual convenido para presentar las cuentas de cobro mensualmente, sin que se haya acordado que el operador debía presentar una relación de los usuarios con la discriminación de los subsidios a cobrar.

Y, en relación con el enriquecimiento sin causa, la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. sostuvo que en las facturas discriminó el valor del consumo, previo descuento del subsidio facturado, por lo que la excepción no es de recibo y, por el contrario, ésta se predica del municipio, en la medida en que no pagó los subsidios a los que estaba obligado reconocer (fls. 608-611 cuaderno 5). 1.5. Intervención del Ministerio Público El representante del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda arbitral, en la medida en que la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. no demostró claridad en la facturación presentada. Si bien discriminó el consumo del valor del subsidio, el cual debía deducirse del capital, en el total a pagar dicha operación no se vio reflejada. Adujo que, por el contrario, se evidenció “una suma mayor que no se precisa si es la sumatoria de los meses de deuda o contiene adición de algunos recargos o si el beneficio fue aplicado, con lo que se generan dudas acerca del efectivo favorecimiento del auxilio en favor de los consumidores”. Por último, sostuvo que en el evento de que se accediera a las súplicas, debería tenerse en cuenta que “la liquidación de la obligación cobrada por la empresa Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. está mal realizada, puesto que juntar (sic) una actualización de capital de la deuda con el pago de intereses de mora simultáneamente no es posible, ya que en este último elemento se halla incorporado un factor de corrección monetaria que tiene la misma finalidad de la indexación del capital, con lo que se estaría presentando un doble cobro de la

obligación” (fls. 2024-2034 cuaderno 13).

2. El laudo impugnado 2.1. El 19 de febrero de 2018, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Sincelejo profirió el laudo arbitral que definió la controversia de que trata el sub lite.

Se transcribe la parte resolutiva: Primero.- Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación cobrada. Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, denegar las súplicas de la demanda. Tercero.- Condénese en costas a la parte demandante, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 de la Ley 1437 y 365 de la Ley 1564, fijando en la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000.oo) las agencias en derecho para cada uno de los entes públicos absueltos (fls. 2161-2162 cuaderno ppal.).

3. Recurso de anulación 3.1. El 14 de marzo de 2018, la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. presentó en oportunidad recurso extraordinario de anulación, invocando la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relativa al fallo en conciencia o en equidad.

La recurrente sostuvo, en síntesis, que al Tribunal de Arbitramento no le correspondía realizar cálculos matemáticos y sacar deducciones sin contar con una experticia que así lo evidenciara. Afirmó que la decisión, además, se soportó en el análisis de una inspección judicial que no contaba con soporte contable de la

empres