CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00109-00(61809)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INSUFICIENCIA PROBATORIA / IMPROCEDENCIA DEL FALLO EXTRA PETITA / INEXISTENCIA DEL FALLO CITRA PETITA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que se refiere a la expedición de un Laudo con contradicciones, errores aritméticos o errores por omisión, cambio o alteración de palabras, y por la causal 9 de la misma norma, en la medida en que el Laudo haya recaído sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros o no haya decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. […]. En su recurso de anulación, el Consorcio invocó ligeramente la causal 8 de la Ley 1563 de 2012 […]. En concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, que establece que “la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador” , se concluye que la recurrente no cumplió con su carga argumentativa relativa a la debida fundamentación de la causal. Así las cosas, se

colige que el Consorcio incumplió con el requisito de procedibilidad exigido por la causal invocada y no la sustentó debidamente, por lo cual la Sala considera que resulta infundada la causal de anulación interpuesta. […]. La causal de anulación referida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. […] [L]a norma se refiere a laudos extra petita, en los cuales el Tribunal resolvió sobre asuntos no sujetos a su decisión, ultra petita, cuando concedió más de lo pedido y citra petita, cuando no resolvió sobre una cuestión sometida al arbitraje. […]. En virtud de los argumentos expuestos, se colige que el Laudo recurrido no es extra petita, pues se reitera que el Tribunal estaba en la obligación de analizar las circunstancias que rodearon la celebración de la Modificación, así como el contenido de la misma y sus efectos. Se niega, igualmente, el carácter citra petita de la decisión, pues al declarar subsanadas las controversias entre las partes mediante la suscripción de la Modificación, el Tribunal se pronunció sobre el incumplimiento del Contrato por parte de la EAAB, tal como se lo exigió la convocante. En conclusión, se comprueba la simetría y congruencia del Laudo entre lo decidido y lo solicitado por las partes, a través de sus pretensiones y excepciones. Así, no halla la Sala que el Tribunal haya excedido el marco de referencia fijado por los extremos procesales, vulnerando el principio de congruencia. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal de anulación interpuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8 / LEY 1563

DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9

APLICACIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual si este recurso no prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que el recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. De conformidad con la norma precitada y el artículo 366 del Código General del Proceso, por Secretaría se deberá hacer la liquidación de las costas, que incluirá las agencias en derecho por un valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esa decisión. Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención del apoderado de la convocada, quien se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales, ni se observan otros gastos. […]. La liquidación se llevó a cabo de conformidad con el numeral 1.12.2.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003, que fijó las agencias en derecho por los recursos de anulación de laudos arbitrales presentados ante la jurisdicción ordinaria en hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se hace uso de esta norma en virtud del artículo 5 del mismo Acuerdo, que permite

aplicar por analogía dicha tarifa a asuntos similares y no contemplados en el Acuerdo, como es el caso de los recursos de anulación de laudos arbitrales promovidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 366

NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha referido al carácter excepcional, extraordinario y restrictivo del recurso de anulación contra un laudo arbitral. Lo anterior, bajo el entendido de que este recurso no puede, bajo circunstancia alguna, convertirse en la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instancia. La finalidad esencial del recurso de anulación consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, por lo cual el juez está instituido para analizar los vicios procedimentales (errores in procedendo) del laudo, más no la decisión de fondo (errores in iudicando) del mismo. De hecho, según el inciso final del artículo 42 del Estatuto Arbitral, relativo al trámite del recurso de anulación, la autoridad competente para conocer de este recurso no está facultada para pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni para calificar o modificar “los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00109-00(61809)

Actor: CONSORCIO BARRIOS UNIDOS FASE 1

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

E. S. P. EAAB

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Procedencia del recurso de anulación – Causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – laudo extra y citra petita Síntesis del caso: Mediante Laudo Arbitral de 24 de abril de 2018, el Tribunal negó la totalidad de las pretensiones del Consorcio Barrios Unidos Fase 1 en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P. El Consorcio interpuso recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral, invocando las causales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral de 24 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral, compuesto por los árbitros Andrés Pérez Velasco, Pedro José Bautista Moller y Álvaro

Salcedo Flórez, integrado para dirimir las controversias surgidas entre el Consorcio Barrios Unidos Fase 1, como parte convocante, y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P., como parte convocada. El referido Laudo resolvió negar todas las pretensiones presentadas por la parte convocante.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones– 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda arbitral y su trámite – 1.2. La cláusula compromisoria, el Laudo Arbitral y su firmeza – 1.3. El recurso extraordinario de anulación y su trámite 1.1. La demanda arbitral y su trámite

1. El 4 de agosto de 2016, el Consorcio Barrios Unidos Fase 1 (en adelante, el Consorcio) presentó demanda arbitral1 ante la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante la cual convocó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P. (en adelante, la EAAB) al trámite arbitral fundado en la cláusula compromisaria contenida en el Contrato de Obra

No. 1-01-31300-055 de 2011 (en adelante, el Contrato). 1 Folios 2-44. Cuaderno Principal No. 1.

2. Se trascriben a continuación las pretensiones de la demanda: "PRIMERA. Declarar a la entidad Convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ responsable administrativamente por el incumplimiento del

contrato de obra civil, lo cual generó afectación al equilibrio económico y financiero del mismo y con ello graves perjuicios materiales y morales subjetivos y objetivos, actuales y futuros, junto con sus rendimientos financieros al CONSORCIO BARRIOS UNIDOS FASE I - Contratista - en la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31300-055 de 2011. SEGUNDA. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ a pagar a favor del contratista CONSORCIO BARRIOS UNIDOS FASE I, por concepto de Mayor Permanencia en Obra, correspondiente al inicio tardío de los trabajos generada por causas no imputables a él y que corresponden a la negligencia del contratante en la elaboración y entrega de los diseños y planos de construcción de las obras, necesarios para adelantar la ejecución del proyecto objeto del contrato de obra No. 1-01-31300-055 de 2011, acaecida en el periodo comprendido desde el tres (03) de noviembre de dos mil once (2011), fecha de emisión de las garantías con las cuales el CONSORCIO BARRIOS UNIDOS FASE I perfecciona el contrato de obra No. 1-01-31300-055 de 2011, y hasta el dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013), fecha en la cual finalmente la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ suscribe el Acta de Inicio del contrato, es decir, por más de UN (01) AÑO y CUATRO (4) MESES, más del ciento sesenta y cinco por ciento

(165%) del plazo inicial del contrato, pactado en DIEZ (10) MESES, la cual arroja un valor total de DOSCIENTOS

CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y

CINCO MIL QUINIENTOS SEIS PESOS MCTE ($251.485.506).

TERCERA: Declarar y disponer que la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ pague las condenas económicas reajustadas o actualizadas, desde la fecha de su causación para cada rubro y hasta la fecha de promulgación del acuerdo y/o laudo correspondiente, valor que equivale a la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE. ($44.123.758), calculados hasta el mes de marzo de 2016.

CUARTA: Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ a pagar al contratista CONSORCIO BARRIOS UNIDOS FASE I, el valor de los intereses moratorios de las cifras precedentes, liquidados a la tasa máxima de interés moratorio trimestral indicada por la Superintendencia Financiera, vigente en el momento de causación del costo o gasto y desde esa fecha y hasta la fecha efectiva de pago por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ, valor que equivale a la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO

MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS

TREINTA Y CUATRO PESOS MCTE. ($335.471.534), calculados

hasta el mes de abril de 2016.

QUINTA: Condenar la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ a pagar en favor del contratista CONSORCIO BARRIOS UNIDOS FASE I, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (SMMV), con ocasión del padecimiento, sufrimiento moral, trastorno emocional por el incumplimiento

del contrato de obra No. 1-01-31300-055 de 2011, ocasionado por parte del contratante EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ, materializados en la gravísima negligencia en la correcta elaboración y entrega de los estudios y planos necesarios para la ejecución del proyecto y que finalmente llevaron al desequilibrio económico y financiero ya referenciado.

SEXTA: Dados los evidentes incumplimientos de la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ que dan origen a los perjuicios sufridos por el CONSORCIO BARRIOS UNIDOS FASE I y su negativa a solucionar de forma directa estas controversias, que se condene en costas a la

EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE

BOGOTÁ".

3. En la demanda arbitral, la parte convocante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 1) La EAAB abrió el proceso de licitación pública No. ICSC-0457-2011 para la "Construcción de las redes locales de alcantarillado pluvial en

el barrio Río Negro de la localidad de Barrios Unidos Fase I Bogotá"2. 2) El Consorcio presentó propuesta para el mencionado proceso de selección. 3) Surtido el proceso de evaluación, la propuesta del Consorcio fue admitida. 4) La EAAB adjudicó el Contrato al Consorcio. 5) Posteriormente, la EAAB y el Consorcio celebraron el Contrato3. 2 Folios 6-91. Cuaderno de Pruebas No. 1. 3 Folios 93-94. Cuaderno de Pruebas No. 1. 6) Una vez suscrito el Contrato, el 3 de noviembre de 2011, el Consorcio constituyó la póliza de Seguro de Cumplimiento con los amparos de cumplimiento, buen manejo del anticipo, salarios y prestaciones sociales y estabilidad de la obra a favor de la EAAB4. 7) En la misma fecha, el Consorcio constituyó la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual5. 8) De conformidad con lo estipulado en el Contrato, una vez perfeccionado el mismo, cumplidos los requisitos para su ejecución y aprobado el programa de inversión del anticipo por el Interventor, la EAAB entregó al Consorcio el valor del anticipo. 9) Los datos del Contrato establecían que su plazo sería de 10 meses, que se contarían desde la fecha de suscripción del Acta de Inicio. 10) Sólo hasta el 18 de marzo de 2013, 1 año y 4 meses después de suscrito el Contrato, se firmó el Acta de Inicio6. Ello, pues la EAAB “no cumplió con su obligación contractual de entrega de diseños y

planos a la suscripción del contrato y efectiva y debidamente lo hizo de forma tardía solo hasta la fecha de suscripción del acta de inicio aquí indicada”.

1. El 10 de septiembre de 2013, se suscribió la Modificación No. 1 al Contrato (en adelante, la Modificación)7, con el objeto de cambiar así las cantidades de obra: (1)Suprimir obra por $1.497.692.284 incluido AIU; (2)Adicionar obra por $447.764.654 incluido AIU; (3)Incluir obra extra por $1.049.927.630 incluido AIU.

4 Folio 103. Cuaderno de Pruebas No. 1. 5 Folio 104. Cuaderno de Pruebas No. 1. 6 Folios 101-102. Cuaderno de Pruebas No. 1. 7 Folio 100. Cuaderno de Pruebas No. 1. 12) Según la cláusula décimo octava del Contrato, la EAAB debía entregar, previamente a la suscripción del Acta de Inicio, varios documentos, tales como las "especificaciones de construcción y planos", entre otros. Éstos eran indispensables para el inicio y la ejecución de la obra. 13) No obstante haberse establecido dicha obligación y a pesar de los múltiples requerimientos del Consorcio, los diseños y planos sólo se entregaron 1 año y 4 meses después de lo pactado. 14) El 25 de enero de 2012, el Consorcio entregó a la EAAB la documentación solicitada por la Contratante para surtir la firma del Acta de Inicio, la cual no se llevó a cabo por responsabilidad de la

EAAB. 15) El 27 de enero de 2012, el Interventor del Contrato envió un oficio a la EAAB, solicitando el nombramiento de un nuevo supervisor para el Contrato de Interventoría y manifestando el retraso considerable para su inicio, frente al cual la EAAB había guardado silencio. Igualmente, solicitó la revisión de planos y diseños, documentos indispensables que no habían sido entregados al Contratista. 16) El 24 de febrero de 2012, el Consorcio manifestó a la EAAB que, a pesar de haber sido solicitado reiteradamente, no se había nombrado oficialmente al nuevo supervisor, no se había hecho entrega de los diseños, no se tenía información sobre la apertura de la fiducia, no se había hecho llegar el manual de imagen corporativa, ni se había legalizado el anticipo. 17) El 27 de febrero de 2012, se suscribió el Acta de Reunión de Gestión de Interventoría, en la que se le recordó al Contratista iniciar con la labor social en campo. A esa fecha, continuaba sin poderse iniciarse la ejecución del contrato por causas imputables a la EAAB. 18) El 22 de junio de 2012, se suscribió el Acta de Reunión de Gestión de Interventoría, en dicha reunión el supervisor informó que, debido al plazo de 2 meses requerido por el diseñador para realizar ajustes, era necesario esperar el mencionado tiempo antes de proceder a la firma del Acta de Inicio y la posterior ejecución del proyecto. 19) El 4 de octubre de 2012, el Interventor remitió al Contratista un CD con los diseños finales que contemplaban los ajustes y soluciones de los

problemas evidenciados al inicio del Contrato. Sin embargo, dichas soluciones, una vez verificadas por el Consorcio, resultaron no ser definitivas, pues la entrega de diseños no se efectuó de manera oficial al Consorcio y persistían errores que no fueron corregidos en el mencionado documento. 20) El inicio tardío de las obras hizo incurrir al Consorcio en significativos costos y gastos. 21) En la etapa de inicio tardío, la ejecución del Contrato hizo que el Consorcio usara recursos de personal, instalaciones y logística de sus integrantes, en especial, de la sociedad Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. Sucursal Colombia. 22) El 17 de enero de 2014, mediante Acta de Terminación suscrita entre el Interventor y el Consorcio8, se dejó constancia de la realización de las obras, quedando únicamente pendientes aquellas relacionadas con la readecuación de espacio público, que el Contratista se comprometió a subsanar en un plazo no mayor a 3 meses. 23) El 5 mayo de 2014, el Consorcio y la Interventoría suscribieron el Acta de Entrega y Recibo Final del Contrato, en la cual dejaron constancia del recibido de la obra objeto del Contrato a satisfacción por parte de la Interventoría, luego de que el Consorcio había cumplido con las obras de readecuación del espacio público. 24) El 22 de septiembre de 2014, se proyectó el Acta de Liquidación del Contrato, que debía firmarse en tal fecha, pero no fue posible por la negativa de suscribirla de la EAAB ante las salvedades consignadas en 8 Folios 108-109. Cuaderno de Pruebas No. 1.

el Acta por parte del Consorcio, relacionadas con la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato. 25) El 3 de agosto de 2015, el Consorcio y el Interventor suscribieron el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato9. En dicha Acta, el Contratista dejó constancia de las salvedades encaminadas al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato, roto, según el Consorcio, por causas imputables a la EAAB. Tales causas se originaron, a juicio del Contratista, en la falta al deber de planeación de la entidad cuando omitió entregar a tiempo al Consorcio los estudios, planos y especificaciones necesarios para ejecutar las obras. Dicha situación ocasionó graves perjuicios al Consorcio, consistentes en mayores costos y gastos en los que tuvo que incurrir, cuanto menos desde el 3 de noviembre de 2011, fecha de emisión de las garantías, hasta el 18 de marzo de 2013, fecha en la que la EAAB suscribió el Acta de Inicio del Contrato.

4. El 14 de octubre de 2016, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral llamado a dirimir las diferencias surgidas entre las partes.

Durante la misma, se declaró legalmente instalado el Tribunal. Adicionalmente, se inadmitió la demanda en la medida en que, en contravención a los artículos 84 y 85 del Código General del Proceso, en las pruebas aportadas con la demanda, no se había incluido la copia del Documento de Modificación Consorcial suscrito entre la Constructora Valderrama Ltda. y Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. Sucursal

Colombia, por medio del cual se modificó el Acuerdo Consorcial en el sentido de designar un nuevo vocero10.

5. El 19 de octubre de 2016, el Consorcio subsanó la demanda, aportando

copia del Otrosí No. 1 del Acuerdo de Conformación Consorcial11.

6. Mediante Auto No. 3 de 15 de noviembre de 2016, el Tribunal decidió admitir la demanda12.

9 Folios 110-113. Cuaderno de Pruebas No. 1. 10 Folios 129-132. Cuaderno Principal No. 1. 11 Folio 143. Cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 146-150. Cuaderno Principal No. 1.

7. El 31 de enero de 2017, la EAAB contestó la demanda13 y propuso excepciones de mérito frente a cada una de las pretensiones, las cuales omitió titular. Se resumen a continuación: 1) Respecto de la primera y la segunda pretensión: "la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores, (excepto por vicios en el consentimiento) toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos o sea ‘venire contra factum proprium non valet’ que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas”. 2) Respecto de la segunda y la tercera pretensión: si el Contratista dispuso de equipos, “asumió obligaciones laborales o de prestación de

servicios antes de la ejecución del contrato, las indicadas obligaciones no puede trasladarlas a la entidad contratante porqué pagó sin contraprestación, con culpa inexcusable”. 3) Respecto de la tercera, la quinta y la sexta pretensión: “los ‘evidentes incumplimientos por parte de la EAB’ no existieron, prueba de ello quedó escrita en la salvedad del acta de liquidación”. 4) Respecto de la cuarta pretensión: “con el mismo argumento exceptivo por el cual me opongo a las pretensiones principales, me opongo a las actualizaciones de las sumas que resulten de las mismas”. 5) Respecto de la quinta pretensión: “el demandante no prueba ni siquiera sumariamente los perjuicios morales que reclama como indemnización…la aplicación de perjuicios morales en relaciones contractuales tiene una índole excepcional”. 13 Folios 168-198. Cuaderno Principal No. 1.

8. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, el 21 de junio de 201714, el Tribunal declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación.

9. Mediante los Autos No. 14 y 15 de 9 de agosto de 2017, el Tribunal ordenó la práctica de pruebas15.

10. El 11 de octubre de 2017, ROBAYO ROBAYO AUDITORES ASOCIADOS S.A.S. rindió el informe pericial contable16 decretado por el Tribunal por solicitud de la parte convocante.

11. El 30 de noviembre de 2017, ROBAYO ROBAYO AUDITORES ASOCIADOS S.A.S. rindió el informe pericial contable17 decretado por el Tribunal por

solicitud de la parte convocada.

12. Mediante Auto No. 31 de 17 de enero de 2018, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria.

13. Una vez practicadas todas las pruebas, el 6 de febrero de 2018, el Consorcio y la EAAB18 presentaron sus alegatos de conclusión.

14. En sus alegatos de conclusión, el Consorcio19 reiteró el incumplimiento de la EAAB en la entrega de los planos y diseños necesarios para la ejecución del Contrato, hecho probado a partir de los testimonios y pruebas documentales incluidas en el expediente. Adujo, también, que habían quedado probados los costos y gastos asumidos por el Consorcio por concepto de mayor permanencia en obra. En virtud de lo anterior, solicitó que se condenara consecuencialmente a la EAAB. Por último, el Consorcio rechazó las excepciones propuestas por la entidad.

15. En sus alegatos de conclusión, la EAAB estableció que de las pruebas recaudadas en el proceso había quedado acreditado el incumplimiento grave del Contrato por parte del Consorcio y el cumplimiento en cabeza

14 Folios 269-273. Cuaderno Principal No. 1. 15 Folios 292-302. Cuaderno Principal No. 1. 16 Folios 611-637. Cuaderno de Pruebas No. 2. 17 Folios 141-167. Cuaderno de Pruebas No. 3. 18 Folios 63-75. Cuaderno Principal No. 2. 19 Folios 46-62. Cuaderno Principal No. 2. de la entidad. De no declararse el cumplimiento de la EAAB, a su juicio, debería aplicarse el artículo 1609 del Código Civil, relativo a la excepción

de contrato no cumplido. Finalmente, estableció que no había sido probado el presunto desequilibrio económico.

16. El 6 de febrero de 2018, el Ministerio Público presentó concepto20 de fondo y solicitó al Tribunal Arbitral negar las pretensiones de la demanda.

Ello, con base en los siguientes argumentos: 1) Con el fin de solucionar los retrasos presentados al inicio de la ejecución del Contrato, causados por los cambios en los diseños del proyecto, las partes de mutuo acuerdo suscribieron la Modificación al Contrato. Ésta obedeció a la necesidad de introducir cambios en las obligaciones de las partes con el propósito de garantizar la ejecución del proyecto contratado, como puede apreciarse en las consideraciones que motivan la Solicitud de Modificación del Contrato de Obra. 2) La reclamación del Consorcio fue extemporánea, pues desde el 18 de marzo de 2013, fecha de suscripción del Acta de Inicio, el Contratista tenía pleno conocimiento de los efectos económicos de la demora en el inicio del Contrato y, aun así, celebró la Modificación sin salvedad alguna. Además, en la Modificación se dejó constancia de que ésta no generaba sobrecostos para las partes; 3) La reclamación extemporánea del Consorcio materializó una vulneración al principio de buena fe contractual; 4) Las reclamaciones eran improcedentes en la medida en que el Consorcio no había dejado salvedades expresas en el Acta de Liquidación; 5) No existía prueba alguna que demostrara el padecimiento de perjuicios morales en cabeza de la convocante. 20 Folios 76-93. Cuaderno Principal No. 2.

1.2. La cláusula compromisoria, el Laudo Arbitral y su firmeza

17. El 24 de abril de 2018, el Tribunal Arbitral compuesto por los árbitros Andrés Pérez Velasco, Pedro José Bautista Moller y Álvaro Salcedo Flórez, dictó el Laudo en derecho21 que puso fin a la controversia entre las partes.

18. Mediante la cláusula vigésima del Contrato, las partes pactaron sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de sus diferencias y estipularon que las controversias relativas al Contrato serían sometidas a un tribunal arbitral. Se trascribe la mencionada cláusula: "VIGÉSIMA.- COMPROMISORIA: Las controversias y divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro"22.

19. El Tribunal aclaró que la naturaleza jurídica de la parte convocante es privada y la convocada, si bien es de naturaleza pública, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, su actividad contractual se rige por el derecho privado. En virtud de lo anterior, el Tribunal aplicó el derecho privado, atendiendo, adicionalmente, a los principios propios de la función administrativa, de acuerdo con el artículo 209 superior y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

20. En lo relativo a la primera pretensión de la demanda, atinente al “incumplimiento del contrato de obra civil, lo cual generó afectación al equilibrio económico y financiero del mismo”, el Laudo se refirió a dos puntos a fin de desestimarla: por una parte, a la distinción entre el desequilibrio económico del contrato y la mayor permanencia en obra y, por otra parte, a la Modificación del 10 de septiembre de 2013 y a la extemporaneidad de la reclamación del Consorcio. 21 Folios 97-157. Cuaderno del Consejo de Estado.

22 Folios 93-94. Cuaderno de Pruebas No. 1.

21. En primer lugar, el Tribunal analizó la forma en la que la jurisprudencia y la doctrina han estudiado el desequilibrio económico en el marco de los contratos gobernados por el derecho privado y determinó que, en tales supuestos es menester acudir al artículo 868 del Código de Comercio, relativo a la teoría de la imprevisión23. El Laudo concluyó que en el caso concreto no procedía la revisión por imprevisión, pues, de conformidad con la Corte Suprema de Justicia24, ésta “es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota la aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada”.

22. En segundo lugar, el Tribunal hizo referencia a la celebración de la Modificación del Contrato y adujo que las modificaciones en los diseños, que se materializaron en cambios de las cantidades de obra, habían sido

estudiadas y analizadas previamente por la Interventoría y el Contratista. Además, en dicha Modificación, el Consorcio no puso de presente un posible desequilibrio financiero del contrato; por el contrario, manifestó expresamente en el documento que esta "no genera(ba) sobrecostos para las partes contratantes".

23. En este aparte, el Laudo reprochó que el Contratista no hubiese relacionado en los hechos de su demanda la celebración del Subcontrato

de Obra No.1 de 201225 a todo costo, suscrito el 27 de noviembre de 2012, con la sociedad Oinco Ltda, “más aún cuando dicha subcontratación, de acuerdo con su objeto comprende la totalidad de actividades previstas en el alcance del Contrato” celebrado entre la EAAB y el Consorcio. Adicionalmente, destacó el Tribunal que el Subcontrato tuvo lugar antes del Acta de Inicio del Contrato y no estaba previamente autorizado por la 23 “Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente one