CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00113-00(62003)A-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD /

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO / CONTRATO DE APOYO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Contratos de que trata el artículo 355 La parte actora solicitó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1, de los literales “a” y “c” y del inciso quinto del artículo 2, del inciso segundo del artículo 3, del inciso final del artículo 4, así como del artículo 5 del Decreto 92 de 2017, “por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355 / DECRETO 92

DE 2017 - ARTÍCULO 1 INCISO SEGUNDO / DECRETO 92 DE 2017ARTÍCULO 2 LITERAL A / DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 2 LITERAL C / DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 2 INCISO QUINTO / DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 3 INCISO SEGUNDO / DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 4

INCISO FINAL / DECRETO 92 DE 2017 - ARTICULO 5

ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ORDEN NACIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL MAGISTRADO

SUSTANCIADOR DE LAS ALTAS CORTES DE LA RAMA JUDICIAL /

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

AUTO INTERLOCUTORIO DE PONENTE / COMPETENCIA DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) –Ley 1437 de 2011– establece en el numeral 1 del artículo 149 que, cuando se pretende la nulidad simple respecto de actos administrativos del orden nacional, la competencia es de esta corporación, en única instancia. (…) De igual manera, es competente este despacho para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional, en atención a que, si bien se trata de la adopción de una medida cautelar de suspensión provisional (lo cual, en principio, compete a la Sala de Decisión, conforme a los artículos 125 y 143, numeral 2, del C.P.A.C.A.), el sub lite es un proceso de nulidad adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en la parte final del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice (…) que, si las decisiones de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo 243 del referido Código deben adoptarse en procesos de única instancia, ello es tarea que corresponde al ponente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 143 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243

FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NATURALEZA DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / DEFINICIÓN DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / CARÁCTER DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / EFECTOS DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, como medida cautelar, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos – subjetivos y/o colectivos– que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRESUPUESTOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan los siguientes requisitos: i) que la violación surja del “… análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud …” y ii) en el evento que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, que se pruebe, al menos sumariamente, la existencia de éstos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Diferencias con lo contemplado en el Código Contencioso Administrativo / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011 / LEY 1437 DE 2011 / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [S]egún la jurisprudencia del Consejo de Estado y bajo el régimen anterior (es decir, el del Código Contencioso Administrativo), la suspensión provisional operaba si la medida se solicitaba antes de que se decidiera la admisión de la demanda y, en todo caso, si se demostraba que era manifiesta la violación de las disposiciones jurídicas invocadas por el actor como violadas; en otros términos, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo estaba condicionada a que la vulneración del ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, palmaria o prima facie –a primera vista–, conclusión a la que se podía llegar mediante una simple y elemental comparación de textos entre el acto

administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas. (…) No obstante, la ley 1437 de 2011 suprime esta última exigencia y dispone que el juez analice la transgresión i) con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o ii) con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (sin que ello implique prejuzgamiento); así, pues, consagra la posibilidad de que el juez suspenda los efectos del acto administrativo cuestionado, acudiendo para ello tanto a la confrontación normativa como al análisis de las pruebas allegadas con la solicitud. NOTA DE RELATORÍA: Sobre criterios de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de efectos de acto administrativo, consultar providencia de 11 de julio de 2013, Exp. 2013-00021-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1437 DE

2011 CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD PRIVADA SIN ÁNIMO DE LUCROFinalidad. Fundamento constitucional / CONTRATO DE APOYO - Tiene como propósito impulsar programas y actividades de interés público / CONTRATO DE APOYO - No es contrato conmutativo / INTERÉS PÚBLICO / ACTIVIDAD DE INTERÉS GENERAL / ACTIVIDAD DE FOMENTO POR EL ESTADO /

CONVENIO DE COOPERACIÓN / CONVENIO CON EL ESTADO

[L]as entidades territoriales pueden celebrar los contratos a que alude el artículo 355 superior con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el único propósito de impulsar programas y actividades de interés público. (…)

Los contratos de que trata el (…) artículo 355 de la C.P., según lo dispuso el constituyente, se estructuran bajo la idea de que lo que se busca realmente es una suerte de alianza de fuerzas –públicas y privadas– para logar como propósito común impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, sin una contraprestación directa a la entidad pública contratante [pero, en todo caso, sujetos a la prestación de un beneficio común o social]. Bajo esta modalidad el sector público puede aportar el dinero (en todo o en parte) y la entidad privada sin ánimo de lucro la experiencia (personal, instalaciones, apoyo logístico, entre otros) o viceversa, según sea el caso. (…) No se trata, entonces, de un contrato conmutativo (en el cual se advierte un intercambio de prestaciones), sino de un convenio –en el sentido amplio de la palabra– cuyo objeto es la colaboración para el cumplimiento de los cometidos estatales, todo lo cual se permite al coincidir el objeto social del privado –que actúa sin ánimo de lucro– con la actividad o programa que el Estado quiere impulsar. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el marco en el que es posible la contratación con las entidades sin ánimo de lucro con miras a llevar a cabo la actividad de fomento, consultar concepto de 23 de febrero de 2006, Exp. 1710, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355

DESTINACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS / ASIGNACIÓN DE RECURSOS O

BIENES PÚBLICOS A PARTICULARES - Prohibición constitucional / ASIGNACIÓN DE RECURSOS O BIENES PÚBLICOS A PARTICULARESExcepciones a la prohibición constitucional / AUXILIOS O DONACIONES DISCRECIONALES - Prohibición como regla general / AUXILIOS O DONACIONES - Son legítimos sólo si son resultado del cumplimiento de un deber constitucional [E]n nuestro ordenamiento jurídico están proscritos los actos gratuitos o de mera liberalidad por parte del Estado en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado (auxilios parlamentarios o donaciones); sin embargo, ello no significa que la actividad de impulso o de fomento de las entidades sin ánimo de lucro (para los precisos fines previstos en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política) esté igualmente prohibida, pues, por el contrario, se permite la celebración de contratos para tal fin y ella se sujeta al cumplimiento de las condiciones especiales determinadas por la misma Constitución. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición constitucional de asignación de recluiros o bienes públicos a título gratuito en favor de particulares, consultar concepto de 24 de marzo de 2005, Exp. 1626, C.P. Gloria Duque Hernández; y sentencia de la Corte Constitucional, de 21 de mayo de 2008, Exp. C-507, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355 INCISO SEGUNDO CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRONormatividad / CONTRATO DE APOYO / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / CONVENIO DE COOPERACIÓN / CONVENIO

CON EL ESTADO / RESERVA CONSTITUCIONAL

[L]os contratos de apoyo se encuentran, por tanto, sustraídos del ámbito de aplicación y del alcance del Estatuto General de la Contratación Pública, ya que tal contratación cuenta con un régimen jurídico especial, autorizado desde la misma Constitución Política y desarrollado a través de decretos dictados en virtud de la potestad con que cuenta el Gobierno Nacional para expedir reglamentos autónomos o constitucionales, los cuales surgen a partir del ejercicio de atribuciones permanentes o propias que permiten desarrollar la Constitución en determinados asuntos sin subordinación a una ley específica. Desarrollan, por tanto, disposiciones puntuales y precisas de la Constitución Política y constituyen una reserva o facultad propia constitucional que se sustrae de la cláusula general de competencia del Congreso de la República. CONTRATO DE APOYO - Reglamentación compete al Gobierno Nacional / INTEGRACIÓN DEL GOBIERNO / TITULARIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / INDELEGABILIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA - En el caso de los reglamentos autónomos o

constitucionales / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE

LUCRO / ALCANCE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / REGLAMENTO

AUTÓNOMO / REGLAMENTO CONSTITUCIONAL

[L]os contratos previstos en el artículo 355 de la C.P. se deben ejecutar según el reglamento, cuya expedición compete de manera directa, exclusiva y excluyente al Gobierno Nacional, sobre cuya conformación el artículo 115 de la misma

Constitución, (…) en el sentido constitucionalmente restringido del término, el Gobierno Nacional está conformado, para cada asunto en particular, por el Presidente de la República, los ministros del ramo correspondiente y/o los directores de departamentos administrativos. (…) Entonces, si el artículo 355 de la Constitución Política dispone que al Gobierno Nacional le corresponde reglamentar la contratación con las entidades sin ánimo de lucro, es evidente que, al ejercicio de tal potestad, no puede concurrir ninguna otra autoridad administrativa que no haga parte del Gobierno Nacional, así dependa de él en otros asuntos. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el carácter indelegable de la potestad reglamentaria del gobierno nacional, en el caso de los denominados reglamentos autónomos o constitucionales, consultar providencia de 1 de abril de 2009, Exp. 36476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 115 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL - Primer cargo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA - Al delegarse en otra autoridad administrativa sin autorización legal expresa /

AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA / COLOMBIA COMPRA

EFICIENTE

[D]ebe el despacho suspender provisionalmente el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 92 de 2017, así como el inciso segundo del artículo 3 del mismo

decreto, pues claramente el Presidente de la República excedió sus facultades, en tanto delegó en otra autoridad administrativa –que no hace parte del Gobierno Nacional– el ejercicio de las funciones (…) sin que exista autorización para ello.

FUENTE FORMAL: DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 1 INCISO SEGUNDO / DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 3 INCISO SEGUNDO

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL - Primer cargo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DESBORDAMIENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - Limitación del objeto de las contrataciones / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - No debe corresponder directamente al contenido de planes de desarrollo y objetos específicos [P]ara el despacho es claro que el literal “a” del artículo 2 del decreto demandado puede ser violatorio del artículo 355 de la Constitución Política, pues, en primer lugar, exige que los contratos con las entidades sin ánimo de lucro correspondan directamente a los programas y actividades previstos en los planes de desarrollo y, en segundo lugar, limita el objeto de tales contrataciones a unos objetos específicos, (…) a pesar de que la norma reglamentada en modo alguno establece tal condicionamiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 2 LITERAL A

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL - Primer cargo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DESBORDAMIENTO DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - Improcedencia del condicionamiento de inexistencia de oferta en el mercado / ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - No participa en el mercado de bienes y servicios / PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA En lo atinente al literal “c” del artículo 2 demandado, el despacho también lo considera violatorio de la norma constitucional, (…) pues condiciona la posibilidad de celebrar los contratos con las entidades sin ánimo de lucro a la inexistencia de oferta en el mercado (…) y, además, condiciona tal contratación a que, de existir oferta, la contratación con las entidades privadas sin ánimo de lucro “… represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo…”, eventos en los cuales –dice aquel literal–, se debe aplicar el Estatuto General de la Contratación Pública. (…) Por la misma razón y dada la unidad de materia, también se suspenderán los [efectos] del inciso quinto del mismo artículo 2 demandado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 2 LITERAL C / DECRETO 92 DE 2017 - ARTÍCULO 2 INCISO QUINTO

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL - Segundo cargo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DESBORDAMIENTO DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO

DE LUCRO / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA - No es dable privilegiar la contratación de personas que desarrollan determinado tipo de actividad / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [E]l despacho no encuentra motivo alguno para que se prescinda del proceso de selección cuando se identifique que el programa o actividad de interés público es ofrecido por más de una persona –natural o jurídica– simple y llanamente porque el objeto del proceso de contratación corresponda a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica. Esta razón, por tanto, es suficiente para concluir que el Gobierno Nacional le otorgó un tratamiento privilegiado a quienes desarrollen tales actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica) lo cual resulta claramente violatorio de la igualdad que debe gobernar este tipo de procedimientos contractuales.(…) Bajo este panorama, se concluye que la norma impugnada efectivamente desconoce el artículo 13 de la Constitución Política [y por integración normativa el artículo 209 de la misma codificación], pues la función administrativa en todos los eventos se debe desarrollar con fundamento en el principio de igualdad, lo cual no se observa garantizado con disposiciones como la que acá se acusa, [inciso final del artículo 4 del decreto acusado].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / DECRETO 92 DE 2017ARTÍCULO 4 INCISO FINAL DECRETO AUTÓNOMO - Jerarquía normativa / REGLAMENTO

CONSTITUCIONAL - Naturaleza / CONCEPTO DE REGLAMENTO

CONSTITUCIONAL

[E]sta corporación considera que los decretos autónomos o constitucionales son disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto que se caracterizan por constituir un desarrollo directo de la Constitución y, en el sistema de fuentes del derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley, pero de allí no puede afirmarse que su contenido sea materialmente legislativo; por tanto, en principio, no pueden “… invadir la órbita de competencia correspondiente al legislador” y, por lo mismo, no pueden modificar, derogar o adicionar la ley. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los reglamentos constitucionales autónomos, consultar providencia de 14 de agosto de 2008, Exp. 16230, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Tercer cargo. Deberá resolverse con la sentencia / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Necesidad de realizar un estudio exhaustivo de los alcances del acto enjuiciado / NORMATIVIDAD DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓNCompetencia del legislador / ALCANCE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL Para el demandante el artículo 5 del decreto acusado vulnera los artículos 4 y 150 (numerales 1, 2 y 25) de la Constitución Política, pues el Gobierno Nacional invadió las competencias exclusivas del legislador, en tanto modificó el artículo 96

de la Ley 489 de 1998, en lo atinente a la regulación de los convenios de asociación. También indicó que se vulneran los artículos 1, 2 y 333 de la Constitución Política. (…) [E]s necesario, realizar un verdadero estudio de la naturaleza y el alcance del acto enjuiciado para, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo argüidos se encuentran demostrados o no. (…) Bajo este escenario y en lo atinente a este cargo no se advierte inconstitucionalidad alguna –al menos por ahora–, razón por la cual será en la sentencia donde se estudiará la infracción alegada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 333 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 333 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 333

NUMERAL 25 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 96 / DECRETO 92 DE 2017ARTÍCULO 5

NORMA DEMANDADA: DECRETO 92 DE 2017 (23 de enero) PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - ARTÍCULO 1 INCISO SEGUNDO (SUSPENDIDA) / DECRETO 92 DE 2017 (23 de enero) PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - ARTÍCULO 2

LITERAL A (SUSPENDIDA) / DECRETO 92 DE 2017 (23 de enero) PRESIDENTE

DE LA REPÚBLICA - ARTÍCULO 2 LITERAL C (SUSPENDIDA) / DECRETO 92

DE 2017 (23 de enero) PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - ARTÍCULO 2 INCISO QUINTO (SUSPENDIDA) / DECRETO 92 DE 2017 (23 de enero) PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - ARTÍCULO 3 INCISO SEGUNDO (SUSPENDIDA) / DECRETO 92 DE 2017 (23 de enero) PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAARTÍCULO 4 INCISO FINAL (SUSPENDIDA) / DECRETO 92 DE 2017 (23 de

enero) PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - ARTICULO 5 (NO SUSPENDIDA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00113-00(62003)

Actor: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y OTROS

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Se decide la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte demandante dentro del presente asunto.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1, de los literales “a” y “c” y del inciso quinto del artículo 2, del inciso segundo del

artículo 3, del inciso final del artículo 4, así como del artículo 5 del Decreto 92 de 2017, “por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política” (fls. 1 a 92, c. 2). El fundamento de la solicitud será expuesto más adelante.

2. Oposición del demandado Para la parte demandada no hay lugar a decretar la suspensión provisional pedida, pues, en su criterio, el decreto demandado respeta los límites de la potestad reglamentaria y su eventual suspensión requiere de “… un análisis normativo contextualizado de fondo más propio de la fase de juzgamiento” (fl. 120, c. 2); en este sentido, concluyó, el análisis de la legalidad del acto demandado se debe realizar al momento de dictar sentencia y no en esta oportunidad (fls. 110 a 120, c. 2).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) –Ley 1437 de 2011– establece en el numeral 1 del artículo 149 que, cuando se pretende la nulidad simple respecto de actos administrativos del orden nacional, la competencia es de esta corporación, en única instancia: “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: “1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por

las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden ...”. De igual manera, es competente este despacho para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional, en atención a que, si bien se trata de la adopción de una medida cautelar de suspensión provisional (lo cual, en principio, compete a la Sala de Decisión, conforme a los artículos 125 y 143, numeral 2, del C.P.A.C.A.), el sub lite es un proceso de nulidad adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en la parte final del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice: “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia” (se resalta). Quiere decir esta norma que, si las decisiones de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo 243 del referido Código deben adoptarse en procesos de única instancia, ello es tarea que corresponde al ponente.

2. Análisis del despacho 2.1 Suspensión provisional La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política1, como medida cautelar, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza

ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos – subjetivos y/o colectivos– que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad. 1 Esta norma establece: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial". Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan los siguientes requisitos: i) que la violación surja del “… análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud …” y ii) en el evento que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, que se pruebe, al menos sumariamente, la existencia de éstos2. Conviene destacar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y bajo el régimen anterior (es decir, el del Código Contencioso Administrativo), la suspensión provisional operaba si la medida se solicitaba antes de que se decidiera la admisión de la demanda y, en todo caso, si se demostraba que era manifiesta la violación de las disposiciones jurídicas invocadas por el actor como

violadas; en otros términos, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo estaba condicionada a que la vulneración del ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, palmaria o prima facie –a primera vista–, conclusión a la que se podía llegar mediante una simple y elemental comparación de textos entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas. No obstante, la ley 1437 de 2011 suprime esta última exigencia y dispone que el juez analice la transgresión i) con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o ii) con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (sin que ello implique prejuzgamiento)3; así, pues, consagra la posibilidad de que el juez suspenda los efectos del acto administrativo cuestionado, acudiendo para ello tanto a la confrontación normativa como al análisis de las pruebas allegadas con la solicitud. Sobre el particular, en sentencia del 11 de julio de 2013, esta corporación afirmó (se transcribe literal): “… lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en 2 ? Dicha norma dice: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos

sumariamente la existencia de los mismos” (se resalta). 3 Artículo 229 del CPACA. la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos aportados con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y 2°)… estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. “Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del C. de P.A. y de lo C.A., en cuanto ordena que ‘la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’”4 (negritas y subrayas del texto). Por lo demás, es importante destacar que, a diferencia de lo previsto en el código anterior, la suspensión provisional puede pedirse antes de que sea notificado “… el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso” (se resalta, art. 229 del CPACA). 2.2 Acto acusado y cargos de ilegalidad El decreto demandado dice (se subrayan los apartes cuya suspensión se solicita y

se transcribe conforme obra): “DECRETO 92 DE 2017 “(Enero 23) “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBICA DE COLOMBIA “En ejercicio de la facultad constitucional que le confiere el artículo 355 de la Constitución Política … DECRETA: “Artículo 1. Objeto. El objeto del presente decreto