CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00172-00 (62535)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALInfundado SÍNTESIS DEL CASO: Mediante Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, el Tribunal declaró la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión Temporal del Sur Occidente 2. La Unión Temporal interpuso recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral, invocando la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, aduciendo que el Tribunal había incurrido en un error in procedendo al haber declarado de oficio la caducidad y haber contravenido las normas procesales sobre la materia.

PROBLEMA JURÍDICO: En consideración a la causal invocada y argumentada por la recurrente, en virtud de la cual esta Sala avocó conocimiento del recurso, se deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la medida en que el Laudo haya declarado indebidamente la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión

Temporal.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA PARA

CONOCER DEL RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / APLICACIÓN DE NORMA ESPECIAL DE COMPETENCIA El presente asunto es de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el numeral 7 del artículo 149 del CPACA establece que el Consejo de Estado conocerá en única instancia “del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública”. El artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma especial en

materia de arbitraje, otorga competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149.9 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 46

NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓNPronunciamiento jurisprudencial / FINALIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO El Consejo de Estado se ha referido al carácter excepcional, extraordinario y restrictivo del recurso de anulación contra un Laudo Arbitral. Lo anterior, bajo el entendido de que este recurso no puede, bajo circunstancia alguna, convertirse en la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instancia, pues el juez de anulación no es el superior funcional del Tribunal Arbitral. (…) La finalidad esencial del recurso de anulación consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, por lo cual el juez está instituido para analizar los vicios procedimentales del laudo, más no la decisión de fondo del mismo. Además, el recurso tiene un carácter restrictivo, en virtud del cual este únicamente procede cuando se invoque y sustente una o varias de las causales incluidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; tales causales son taxativas. (…) el recurso de anulación está gobernado por el principio dispositivo, según el cual el juez no

podrá pronunciarse sobre aspectos no incluidos en la formulación y sustentación de la causal en el respectivo recurso y no podrá ahondar sobre causales no invocadas por la recurrente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del recurso extraordinario arbitral, consultar, Sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. 5326

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

EVENTOS EN LOS QUE PUEDE INVOCARSE LA CAUSAL DE ANULACIÓN

NUMERAL 2

La Sala sostiene que la causal 2 de anulación también puede invocarse cuando la convocante considere que ha habido una indebida declaración de caducidad de la acción mediante el laudo arbitral recurrido. (…) cuando se invoque la referida causal, no le será exigible al recurrente el requisito de procedibilidad contenido el numeral 10 del artículo 41 del Estatuto Arbitral, relativo a la obligación de haber interpuesto recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Infundado El Tribunal se adhirió a una de las tesis acogidas por el Consejo de Estado para contar el término de caducidad y concluyó que la acción había sido interpuesta fuera del término legal en virtud de dicha fórmula. De dicha idea se colige que el juez arbitral actuó conforme a derecho y, por lo tanto, no realizó un conteo indebido de la caducidad. En virtud de lo anterior, se declarará infundada la causal de anulación interpuesta.

CONDENA EN COSTAS / CONDENA AGENCIAS EN DERECHO /

LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si este recurso no prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que la anulación haya sido presentada por el Ministerio Público. (…) Al ser esta sentencia la decisión de un recurso extraordinario de anulación interpuesto contra un laudo arbitral, en materia de la liquidación de las costas, le es aplicable el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, que establece que, en la sentencia que resuelva el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”. Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia. En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esa decisión. Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención del apoderado de la convocada, quien se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso

con actuaciones adicionales, ni se observan otros gastos. La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”. Dicho Acuerdo resulta aplicable al caso concreto en la medida en que según su artículo 7, este rige respecto de los procesos iniciados a partir del 5 de agosto de 2016 y la demanda arbitral se interpuso el 11 de agosto de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00172-00 (62535)

Actor: UNIÓN TEMPORAL DEL SUR OCCIDENTE 2

Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Caducidad de la acción Síntesis del caso: Mediante Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, el Tribunal

declaró la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión Temporal del Sur Occidente 2. La Unión Temporal interpuso recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral, invocando la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, aduciendo que el Tribunal había incurrido en un error in procedendo al haber declarado de oficio la caducidad y haber contravenido las normas procesales sobre la materia. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral1, integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Unión Temporal del Sur Occidente 2, como parte convocante, y la Fiduciaria la Previsora S.A., como parte convocada. El referido 1 Compuesto por los árbitros Jaime Cabrera Bedoya, Jaime Córdoba Triviño y José Roberto Herrera Vergara. Laudo declaró, de oficio, la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión Temporal del Sur Occidente 2.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones– 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda arbitral y su trámite – 1.2. La cláusula compromisoria y el Laudo Arbitral – 1.3. El recurso extraordinario de anulación y su trámite 1.1. La demanda arbitral y su trámite

1. El 11 de agosto de 2016, la Unión Temporal del Sur Occidente 2, conformada por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia. Ltda. – Cosmitet Ltda y Profesionales de la Salud S.A. – Proinsalud

S.A. (la Unión Temporal) presentó demanda arbitral2 ante la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante la cual convocó a la Fiduciaria la Previsora S.A. (Fiduprevisora) al trámite arbitral fundado en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Prestación de Servicios Medico - Asistenciales No. 1122-08-08.

2. En la demanda arbitral, la parte convocante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, que tenía dentro de sus objetivos el de garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales. De conformidad con el artículo 3 de la referida Ley, los recursos del Fondo debían ser manejados por una fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviera más del 90% del capital. La celebración del contrato de fiducia mercantil podría ser delegada en el Ministro de

Educación Nacional. 2 Folios 1-47. Cuaderno Principal No. 1. 4. 2) En virtud de lo anterior, el 21 de junio de 1990, la Nación - Ministerio de Educación Nacional (Ministerio de Educación), en calidad de Fideicomitente, y la Fiduprevisora (sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público) suscribieron un Contrato de Fiducia

Mercantil para la administración de los recursos que integran el FOMAG. 5. 3) En desarrollo del referido Contrato de Fiducia, el Consejo Directivo del FOMAG aprobó el pliego de condiciones y las condiciones generales para la contratación de servicios médicos asistenciales, que se llevaría a cabo mediante la Convocatoria Pública - Selección Abreviada No. 1 de 2008. 6. 4) La Unión Temporal presentó oferta dentro del referido proceso de selección. 7. 5) Una vez efectuada la evaluación de las propuestas y la adjudicación del Contrato, el 1 de noviembre de 2008, la Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG, y la Unión Temporal celebraron el Contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-08-08 (el Contrato) cuyo objeto era: "garantizar la prestación de servicios medico asistenciales a los docentes activos, y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a sus beneficiarios, zonificados en la Región No. 05 que incluye los departamentos de Cauca, Valle y Nariño de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras, y técnicas definidas en el pliego de condiciones, en la propuesta presentada por el CONTRATISTA y en la presente minuta, que hace parte integral del presente contrato". 8. 6) El Contrato fue objeto de los siguientes Otrosíes: (1)Otrosí No. 1 de 29 de octubre de 2010: prorrogó el Contrato hasta el 30 de abril de 2011 y adicionó su valor, entre otros. (2)Otrosí No. 2 de 29 de noviembre de 2010: modificó la forma de

pago. (3)Otrosí No. 3 de 29 de abril de 2011: prorrogó el Contrato hasta el 31 de octubre de 2011 y adicionó su valor, entre otros. (4)Otrosí No. 4 de 31 de diciembre de 2011: prorrogó el Contrato hasta el 30 de abril de 2012 y adicionó su valor, entre otros. 9. 7) Transcurrido un año después de la terminación del Contrato, el contratista acudió a las mesas de concertación con el fin de lograr la liquidación bilateral del Contrato. Sin embargo, no se llegó a un acuerdo sobre los términos de la liquidación. 10. 8) Dentro del trámite legal para la liquidación contractual, la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de presidenta del Consejo Directivo del FOMAG, expidió la Resolución 6835 de 13 de mayo de 2014, mediante la cual liquidó unilateralmente el Contrato. 11. 9) La Unión Temporal interpuso recurso de reposición contra la Resolución 6835 de 13 de mayo de 2014, el cual fue resuelto mediante la Resolución 12331 de 30 de julio de 2014, confirmando en su integridad la Resolución objeto de recurso. 12. 10) La referida Resolución 12331 fue notificada personalmente al apoderado de la Unión Temporal Sur Occidente 2, el 11 de agosto de 2014, tal como se hizo constar en el mismo acto administrativo.

13. El 5 de diciembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia de instalación3 del Tribunal Arbitral llamado a dirimir las diferencias surgidas entre las partes. En

dicha oportunidad se profirieron dos autos:

14. Mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado.

15. Mediante Auto No. 2, el Tribunal inadmitió la demanda, exigiendo a la demandante, entre otros, precisar si estaba demandando al Ministerio de

3 Folios 173-177. Cuaderno Principal No. 1. Educación y replantear la pretensión sexta relativa a intereses, de manera que no se confundiera con las peticiones de intereses de la pretensión quinta.

16. El 13 de diciembre de 2016, la Unión Temporal subsanó la demanda4, aclaró que las partes convocadas eran la Fiduprevisora y el Ministerio de Educación y modificó así sus pretensiones (se trascribe): "PRIMERA: Que se declare que la Unión Temporal del SUROCCIDENTE 2 cumplió con todas las obligaciones contenidas en el Contrato de Prestación de Servicios Medico - Asistenciales No. 1122-08-08, en las condiciones que fueron acordadas.

SEGUNDA: Que se declare que FIDUPREVISORA S.A. incumplió el Contrato No. 1122-08-08 por las razones expuestas en la demanda.

TERCERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 6835 del 13 de mayo de 2014 y 12331 del 30 de julio de 2014 expedidas por la Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Medico - Asistenciales No. 1122-0808 y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente,

de conformidad con las razones expuesta en la presente demanda.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene la liquidación arbitral del contrato de Prestación de Servicios

Médico - Asistenciales No. 1122-008-008.

QUINTA: Que las convocadas sean condenadas a reconocer y pagar a la parte convocante, las siguientes pretensiones económicas, estimadas bajo juramento estimatorio, tal como lo ordena el artículo 206 del Código General del Proceso, así: a) Los servicios prestados durante el mes de abril de 2012 y no pagados por la entidad, los cuales ascienden a la suma estimada en $27.204.268.786,oo.

4 Folios 189-219. Cuaderno Principal No. 1. b) Los intereses bancarios y moratorios derivados del no pago de los servicios prestados durante el mes de abril de 2012, las cual (sic) aplicándole el interés de mora autorizado por la Superfinanciera asciende a la suma de $52.852.387.768. c) Los intereses bancarios y moratorios causados por el NO pago oportuno de los servicios prestados, de conformidad con las facturas recibidas y no objetadas por la convocada, a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia financiera, los cuales ascienden a la suma de $3.363.301.192,04. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se reconozca y pague la indexación a que hubiere lugar sobre la suma que se fije como indemnización, liquidadas desde el momento mismo de los hechos generadores del daño, hasta el momento real y efectivo

del pago de la respectiva obligación. PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se reconozca y pague el doble del interés legal civil, a que hubiere lugar sobre las sumas que se fijen como indemnización, liquidadas desde el momento mismo de los hechos generadores del daño, hasta el momento real y efectivo del pago de la respectiva obligación.

SEXTA: Que se ordene a las Entidades estatales demandadas dar cumplimiento al laudo que ponga fin a este proceso, acorde con lo ordenado en los artículos 192, 193, 194 y 195 de la ley 1437 de 2011.

SÉPTIMA: Que se condene a las Entidades estatales convocadas, en caso de interponer recurso de anulación contra eventual laudo favorable a la UNION TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2, que pague intereses de mora desde el día siguiente al término establecido en el artículo 40 de la

Ley 1563.

OCTAVA: Que se condene en costas y agencias en derecho a las convocadas”.

17. Mediante Auto No. 3 de 19 de enero de 2017, el Tribunal admitió la demanda5.

18. El Ministerio de Educación presentó recurso de reposición6, aduciendo la falta de pacto arbitral que lo vinculara al proceso.

19. Mediante Auto No. 4 de 27 de marzo de 2017, el Tribunal decidió negar el recurso7 y estableció que se referiría a la vinculación de la parte no signataria del pacto arbitral en la primera audiencia de trámite.

20. El 20 de abril de 2017, la Fiduprevisora contestó la demanda8 y propuso las

siguientes excepciones de mérito: 1) "Ausencia de capacidad del Tribunal Arbitral para conocer del objeto del litigio; 2) Carencia de legitimación en la causa del demandante; 3) Carencia de Legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria La Previsora S.A.; 4) Debida competencia del Ministerio de Educación para emitir las resoluciones que decidieron sobre la liquidación unilateral del contrato"; 5) Violación del privilegio de la decisión propia; 6) Legalidad debida de las Resoluciones que liquidaron el contrato y resolvieron el recurso de reposición; 7) Del conocimiento calificado y la calidad profesional del demandante en contratos de prestación de servicios de salud y su mala fe contractual en la ejecución del contrato". 5 Folios 220-223. Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 225-226. Cuaderno Principal No. 1. 7 Folios 246-249. Cuaderno Principal No. 1. 8 Folios 266-315. Cuaderno Principal No. 1.

21. El 27 de abril de 20179, el Ministerio de Educación contestó la demanda10 y propuso las siguientes excepciones de mérito: 1) “Falta de legitimación en la causa por pasiva; 2) Naturaleza jurídica del FOMAG y límites constitucionales, legales y jurisprudenciales del Ministerio de Educación Nacional; 3) Elementos generales relativos al funcionamiento del régimen exceptuado de salud del magisterio; 4) Legalidad de las Resoluciones No. 6835 de 2014 y 12331 de 2014; 5) Obligación de construir y actualizar las bases de datos de titulares y beneficiario del FOMAG, con base en las cuales se paga la cápita;

1. Sobre el valor del Contrato No. 1122-08-08 –Indeterminado pero determinable-; 7) Improcedencia del cobro de intereses moratorios derivados de facturas en el marco de la ejecución de los contratos para la prestación del servicio de salud a los miembros del magisterio; 8) Improcedencia de plantear controversias ejecutivas al tribunal de arbitramento”.

22. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, el 13 de septiembre de 201711, el Tribunal declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación.

23. El 2 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite12, en la cual el Tribunal decidió desvincular al Ministerio de Educación del proceso por considerar que no se configuraba la arbitrabilidad subjetiva en relación con la entidad.

9 Folios 316-404. Cuaderno Principal No. 1. 10 Folios 266-315. Cuaderno Principal No. 1. 11 Folios 530-535. Cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 530-535. Cuaderno Principal No. 1.

24. El 9 de noviembre de 2017, mediante Auto No. 1913, el Tribunal decidió sobre las pruebas solicitadas por las partes.

25. Mediante Auto No. 37 de 3 de abril de 2018, el Tribunal declaró agotada la etapa probatoria y programó la audiencia para presentar los alegatos de conclusión el 2 de mayo de 2018.

26. En sus alegatos de conclusión14, la Unión Temporal reiteró su cumplimiento del Contrato, el incumplimiento por parte de la Fiduprevisora y la nulidad de los

actos administrativos de liquidación unilateral.

27. En sus alegatos de conclusión15, la Fiduprevisora puso de presente que el Contrato se regía por las normas del derecho público y que los recursos del Contrato eran de naturaleza pública. Además, expuso nuevamente cada una de las excepciones propuestas en su contestación de la demanda.

28. Por último, el Ministerio Público rindió concepto16 sobre el proceso y solicitó la negación de las pretensiones de la demanda. El Ministerio estableció que “para el momento en que se radicó la demanda arbitral, la acción se encontraba caducada, y así ha de declararse en el laudo”. 1.2.La cláusula compromisoria y el Laudo Arbitral

29. Mediante la cláusula vigésima tercera del Contrato, las partes pactaron sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de sus diferencias y estipularon que las controversias relativas al Contrato serían sometidas a un Tribunal Arbitral. Se trascribe la mencionada cláusula: "CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA - SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS — Las partes convienen que en el evento que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los

13 Folios 34-44. Cuaderno Principal No. 2. 14 Folios 149-160. Cuaderno Principal No. 2. 15 Folios 161-226. Cuaderno Principal No. 2. 16 Folios 227-239. Cuaderno Principal No. 2. treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que

cualquiera de las partes envíe a la otra. Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho. En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: - En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A. - El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. En caso de no ser posible, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de Ia Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. - El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará, en la ciudad de Bogotá D.C. - El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida

reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por éste con Motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordene el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que hayan pactado entre ellos. - Los pagos que se deben realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la Presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo ‘Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio’.

PARÁGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente”.

30. El 10 de julio de 2018, el Tribunal Arbitral, compuesto por los árbitros Jaime Cabrera Bedoya, Jaime Córdoba Triviño y José Roberto Herrera Vergara, dictó el Laudo en derecho17 que puso fin a la controversia entre las partes.

31. Atendiendo al concepto presentado por el Ministerio Público, el Tribunal estudió la caducidad de la acción contractual desde los puntos de vista doctrinal, legal y jurisprudencial, deteniéndose a analizar la caducidad en el marco de contratos estatales en los que se ha dispuesto su liquidación unilateral.

32. Respecto al tipo de contrato celebrado, el Laudo indicó que debía tenerse en cuenta que la fiducia mercantil y la conformación de un patrimonio autónomo son

mecanismos jurídicos de administración de los recursos del FOMAG, fondo adscrito a la Nación. De ahí que, desde el punto de vista material, la Nación fue parte del Contrato. En consecuencia, en aplicación del criterio orgánico, el Contrato bajo estudio es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993.

33. Para efectos de determinar la caducidad de la acción, el Tribunal estudió la cláusula decimoséptima del Contrato, que establecía que la liquidación debía hacerse de común acuerdo, dentro de los 6 meses siguientes a su terminación, así: 17 Folios 245-298. Cuaderno del Consejo de Estado. "LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. El contrato, por ser de tracto sucesivo, deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto, terminado el mismo por cualquier causa, se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación. (...) En caso de que no se efectúe la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007".

34. A juicio del Tribunal, cabía tener en cuenta las siguientes circunstancias para el estudio de la caducidad y sus normas aplicables: 1) “El Contrato terminó el 30 de abril de 2012; 2) El plazo adicional de seis meses para la liquidación de común acuerdo terminó el 1 de noviembre de 2012; 3) El plazo subsiguiente de dos meses para la liquidación unilateral venció el 2 de enero de 2013”.

35. En relación con el régimen jurídico aplicable en materia de caducidad, el Tribunal estableció que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 era la norma aplicable al caso, ya que esta ley entró a regir el 2 de julio de 2012, cuando aún no corría el término de caducidad de la acción contractual.

36. Así, el Tribunal consideró aplicables los artículos 164 del CPACA (inciso 2, literal j, numeral v) y 11 de la Ley 1150 de 2007, los cuales conviene citar:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (...) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se

contará así: (...) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; (...)”. “ARTÍCULO 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará

de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

37. El Laudo hizo un análisis alrededor de la línea jurisprudencial sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales, citó varias sentencias recientes del Consejo de Estado18 y laudos arbitrales al respecto, y estableció que: “En los últimos tiempos ha sido reiterada la jurisprudencia de

la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al precisar que, si la administración no procede a efectuar la liquidación unilateral del contrato estatal dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerla de común acuerdo, el término de caducidad habrá empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá en dicho término, una liquidación posterior”.

38. Así las cosas, concluyó el Tribuna