CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00179-00 (62596)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA /

CONTRATO ESTATAL

[L] a Sala es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido el 24 de julio de 2018, conforme a lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma que otorga a la Sección Tercera del Consejo de Estado la competencia para conocer del recurso de anulación contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 7 / LEY 1563

DE 2012 – ARTÍCULO 46

CAUSALES DE LAUDO ARBITRAL / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CAUSAL NOVENA El cargo, en síntesis, se refiere a que en el laudo no se analizó en debida forma la excepción de indebida acumulación de pretensiones y, por el contrario, los árbitros interpretaron la demanda por fuera de su competencia delimitada por las pretensiones de la demanda, con lo cual se “abrió la posibilidad, por fuera de sus funciones para condenar como incumplimiento unas pretensiones encaminadas al restablecimiento económico del contrato”, lo que desconoció la diferencia entre restablecimiento del equilibrio económico del contrato e incumplimiento.

CAUSALES DE LAUDO ARBITRAL / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES – No acreditada / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – No acreditada / CAUSAL NOVENA – Infundada / CONTRATO DE INTERVENTORÍA La Sala encuentra que está causal no tiene vocación de prosperidad, pues en las pretensiones de la demanda principal se solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato de interventoría por parte del IDU y que, como consecuencia de ello, se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato y se condenara a pagar unas sumas de dinero, pero en el laudo se negaron esas pretensiones, por lo cual, en este especifico aspecto, no se puede entender que los árbitros se hayan pronunciado por fuera de la competencia que les concedía el líbelo introductorio. (…) Cosa diferente es que el recurrente no comparta la conclusión de los árbitros, pero no por ello se puede desconocer que el tribunal sí tenía competencia para decidir esas pretensiones. (…) En conclusión, el laudo arbitral se limitó a estudiar lo pretendido por el convocante y lo discutido por la convocada, lo que, a la postre, se reflejó en la parte resolutiva de esa providencia.

ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO

[L]a conducta del recurrente, consistente en que en el proceso de reparación directa, alegó la falta de competencia por la existencia de la cláusula compromisoria, al considerar que se trataba de prestaciones ejecutadas en vigencia del contrato y ahora, en el recurso de anulación, cambió su argumentación, para indicar que se trata de prestaciones sin contrato, desconoce la denominada teoría

de los actos propios o “venire contra factum propium”, que rechaza aquellas actuaciones que contravienen o contradicen una manifestación de voluntad expresada anteriormente por una persona y que implican la asunción de una posición contradictoria en relación con esa anterior declaración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la teoría del respeto por el acto propio, consultar sentencia del 26 de julio del 2011; Exp. 17661; C.P. Enrique Gil Botero y del 12 de noviembre de 2014; Exp. 27578; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Se impondrá condena en costas al recurrente vencido, tal como lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. (…) De otra parte, por concepto de agencias en derecho se condena a la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, monto que se determina por la complejidad del proceso y por cuanto la defensa del consorcio Intercol (convocante) fue juiciosa, contestó con argumentos serios el recurso interpuesto contra el laudo arbitral y atendió oportunamente esa etapa procesal; además, se tienen en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del C.P.AC.A., el artículo 366 (numeral 4) del C.G.P y las tarifas establecidas por el artículo quinto (numeral 9) del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 26 de

abril de 2018; Exp. 58120; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, 27 de septiembre de 2018; Exp. 61538, C.P. María Adriana Marín; de 29 de noviembre de 2018; Exp. 61687, 10 de diciembre de 2018; Exp. 61486; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366

NUMERAL 4 / ACUERDO 10554 DE 2016 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00179-00 (62596)

Actor: INVESTIGACION Y CONTROL DE CALIDAD S.A.

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO

TRANSMILENIO S.A.

Referencia: Recurso Extraordinario de Anulación Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto el 17 de septiembre de 20181, por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU (parte convocada), contra el laudo arbitral del 24 de julio de ese mismo año, proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del

contrato de interventoría 174 celebrado entre el IDU y el consorcio Intercol (parte convocante). En el laudo se tomaron las siguientes decisiones (se transcribe tal como obra a folios 195 a 197 c. Consejo de Estado): “PRIMERO.- Declarar probadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, las excepciones de mérito propuestas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A. denominadas ‘INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD’, ‘PAGO’, ‘FALTA DE CAUSA PARA PEDIR’ y ‘BUENA FE’, excepciones que fueron formuladas respecto de la demanda inicial reformada y de la demanda acumulada. “SEGUNDO.- Denegar las demás excepciones propuestas por la Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A. tanto respecto de la demanda inicial reformada como de la demanda arbitral acumulada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO.- Por razones que aparecen plasmadas en la parte motiva del laudo, declarar probada la excepción de mérito formulada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU respecto de la demanda inicial reformada, titulada ‘INEXISTENCIA DE LA

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE

INTERVENTORÍA NO. 174 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU’. “CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, denegar las pretensiones de la demandada inicial en su versión reformada.

“QUINTO.- Declarar no probadas las excepciones de mérito formuladas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU respecto de las pretensiones incorporadas en la demanda arbitral acumulada. “SEXTO.- Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU incumplió el Contrato de Interventoría No. 174 de 2007, celebrado con los miembros del CONSORCIO INTERCOL, por no haber pagado el valor de las actividades de interventoría desarrolladas entre los meses de febrero y agosto de 2002. 1 Fls. 216 a 222, c. Consejo de Estado. “SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a pagar a favor del CONSORCIO INTERCOL y de las sociedades INVESTIGACIÓN Y

CONTROL DE CALIDAD S.A. – INCONSA, VÍAS Y AMBIENTE

LTDA., OBRAS Y PROYECTOS RP S.A.S. y GESTIÓN DE

PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI S.A.S la suma de QUINIENTOS SESENTA MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL SETENTA Y SIETE PESOS ($560.309.077), por concepto de las actividades de interventoría desarrolladas entre los meses de febrero a agosto de 2012, suma que deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguiente a este laudo arbitral. “OCTAVO.- Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a pagar a favor del CONSORCIO INTERCOL y de

las sociedades INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CALIDAD S.A.

– INCONSA, VÍAS Y AMBIENTE LTDA., OBRAS Y PROYECTOS

RP S.A.S. y GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI

S.A.S la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($64.158.835,oo), por concepto de los intereses de mora causados sobre la suma indicada en el numeral anterior, liquidados desde el 18 de enero de 2017 (fecha de notificación del auto admisorio de la demanda acumulada) y hasta la fecha de este laudo. Esta suma que deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguientes a este laudo arbitral. “NOVENO.- La suma señalada en el numeral séptimo de esta parte resolutiva, causará los intereses de mora pactados en la Cláusula 22 del Contrato de Interventoría No. 174 de 2007 desde la ejecutoria de este Laudo Arbitral y hasta la fecha en que se produzca su pago. “DÉCIMO.- Declarar judicialmente liquidado el Contrato de Interventoría No. 174 de 2007 en la forma indicada en la parte motiva de este Laudo Arbitral. “DÉCIMO PRIMERO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda arbitral acumulada, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. “DÉCIMO SEGUNDO.- Sin condena en costas. “DÉCIMO TERCERO.- Ordenar la expedición de copia auténtica de este Laudo Arbitral con destino a las partes tanto Convocante como Convocada, a la señora Delegada del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La

copia expedida con destino a la Convocante deberá ir con las constancias de ley. “DÉCIMO CUARTO.- Ordenar que por Secretaría se informe sobre la expedición de este Laudo Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que tome atenta nota en los registros correspondientes”.

I. ANTECEDENTES. 1.- El pacto arbitral.- En la cláusula 21 (numeral 21.3) del contrato 174 del 28 de diciembre de 2007, las partes convinieron el siguiente pacto arbitral (transcripción literal)2: “21.3 Arbitramento “Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionaran a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. “En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el domicilio será la Ciudad de Bogotá. “El laudo arbitral será definitivo y vinculante para la Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que Incumpliere. “La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismos

no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 2.- La demanda arbitral.- 2.1.- Mediante escrito presentado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de septiembre de 2014, reformado el 6 de mayo de 20163, el consorcio Intercol solicitó, por conducto de apoderado, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, para efectos de resolver las controversias que se presentaron con el IDU, en desarrollo del contrato de interventoría 174 de 2007. En la demanda arbitral, el convocante solicitó lo siguiente (se transcribe tal como obra en los folios 273 a 276 del cuaderno principal 2): 2 Fls. 16 vto. y 17, c. pruebas 1. 3 Fls. 219 a 285, c. ppal. 2. “III. PRETENSIONES. “DECLARATIVAS “PRIMERA: DECLÁRASE que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y/o TRANSMILENIO S.A en su calidad de pagador, incumplió las obligaciones del Contrato N° 174 de 2007, especialmente las consagradas en las cláusulas 4 y 8.1 del Contrato N° 174 de 2007, debido a las situaciones puestas de presente en los hechos de la demanda, entre las que encontramos: “- La demora en la entrega, por parte del IDU, de los estudios y diseños necesarios para ejecutar el contrato N° 137 de 2007, objeto de la interventoría del CONSORCIO INTERCOL.

“- La suscripción del Otrosí N° 2 al Contrato de Obra N° 137 de 2007 de fecha 16 de octubre de 2008, objeto de la interventoría de CONSORCIO INTERCOL, mediante el cual se modificó la cláusula 4 referente al ALCANCE Y DESARROLLO DEL CONTRATO, y estableció que la entrega de los pronunciamientos sobre los estudios y diseños por parte del contratista al Interventor, se podía efectuar dentro de los tres primeros meses de ejecución de la Etapa de Construcción y ya no un mes antes de la finalización de la etapa de preconstrucción como estaba inicialmente previsto. “- A pesar de que la Cláusula 4 del Contrato de Obra fue modificada permitiendo la revisión y entrega de estudios y diseños por parte del Contratista durante los tres primeros meses de la Etapa de Construcción, el Contrato de Interventoría N° 174 de 2007, que era accesoria al principal conforme con la Cláusula 14 de este último, no fue modificado en el mismo sentido en que se modificó el Contrato de Obra. “- No obstante lo anterior, el CONSORCIO INTERCOL tuvo que revisar y certificar las revisiones, sobre los pronunciamientos efectuados por parte del Contratista de Obra a los diseños entregados por el IDU durante los 3 primeros meses de la etapa de construcción, actividades que de conformidad con los términos y condiciones contractuales del Contrato de Obra N° 137 de 2007 y Contrato de Interventoría N° 174 de 2007, debían llevarse a cabo durante los cuatro meses siguientes a la firma del Acta de inicio del

Contrato de Obra N° IDU 137 de 2007, con lo que se desconoció los términos y condiciones pactadas en el contrato de interventoría. “- Adicionalmente, en el parágrafo de la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 2 permitió que, en cuanto a las actualizaciones de estudios y diseños, vencido el plazo de los tres meses en la etapa de construcción para la entrega de los productos finales correspondientes a los estudios y diseños del proyecto, esto es, a partir del día 19 de enero de 2.009, el contratista de obra, durante la etapa de construcción, en conjunto con el IDU y la interventoría, revisaran las actualizaciones de los estudios y diseños. “- Sumado a lo anterior, el IDU permitió, a través del Otrosí No. 6 suscrito al contrato de obra No. 137 d 2007, y con ocasión de la cesión de dicho contrato, que el contratista cesionario continuara revisando los diseños del contrato durante la ejecución de la etapa de construcción, lo que generó que CONSORCIO INTERCOL tuviera que, conforme a sus obligaciones contractuales, continuar realizando labor de interventoría sobre las revisiones correspondientes, hasta el mes de agosto de 2011, lo que generó una mayor dedicación por parte de la interventoría en actividades propias de la etapa de preconstrucción, en la etapa de construcción que no le fue reconocida a la interventoría. “- Debido a la cesión del contrato de obra, una vez se había agotado el plazo contractual para ejecutarlo, por medio del Otrosí N°. 6 se estableció un plan de contingencia a fin de terminar el proyecto en

16,5 meses, a partir de la fecha de suscripción del Otrosí No. 6, esto es 4 de marzo de 2010 y que sugería la ampliación del plazo del contrato de obra en 11,5 meses. Así mismo el citado Otrosí, establecía entre otras medidas, establecer una etapa de transición de tres meses, a fin de revisar los estudios y diseños del proyecto y trabajar horas extras diurnas y nocturnas, que le fueron reconocidas como tal al contratista de la obra, a través del Factor Multiplicador de Contingencia por Costos de Mano de Obra F2. “- Posterior al plazo de transición establecido de tres meses, se continuó revisando los estudios y diseños del proyecto por parte del contratista de la obra. “- Sin embargo, el contrato de interventoría no se modificó en igual sentido, pero el CONSORCIO INTERCOL, con el fin de dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales incurrió en costos relativos una mayor dedicación en revisión de los estudios y diseños durante este tiempo adicional y la labor de interventoría en horas extra diurnas y nocturnas, -sin que estas le fueran reconocidas-, de las obras ejecutadas por el contratista de obra en jornadas extras pactadas en el Otrosí No. 6. “SEGUNDA: DECLÁRASE que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y/o TRANSMILENIO S.A. en su calidad de pagador, adoptaron decisiones, en calidad de contratistas, del contrato No. 137 de 2007, tales como la suscripción de los otrosíes No. 2, 5 y 6, la tolerancia a los incumplimientos del contratista de

obra, y las demás situaciones puestas de presente en los hechos de la demanda, que ocasionaron el desequilibrio económico del contrato No. 174 de 2007. “TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores situaciones expuestas, se DECLARE el ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO DEL CONTRATO DE INTERVENTORIA por el incumplimiento de las obligaciones del IDU y/o TRANSMILENIO S.A. “DE CONDENA “CUARTA: Que se CONDENE al IDU y/o TRANSMILENIO S.A. a RECONOCER Y A PAGAR a favor del CONSORCIO INTERCOL las siguientes sumas, debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo: “3.1. La suma CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($53.869.429) a precios de 2007, por la mayor dedicación por ejecución de actividades propias de la etapa de preconstruccion en la etapa de construcción por 3 meses (octubre de 2008 a enero de 2009). “3.2. La suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL VEINTIOCHO PESOS ($341.173.028), a precios de 2007, por la mayor dedicación en la ejecución de actividades propias de la etapa de preconstrucción en la etapa posterior al vencimiento del plazo otorgado para ello durante 11 meses y medio (enero de 2009 a agosto de 2010) “3.3. La suma de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES

CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS

($222.049.300), a precios de 2007, por la mayor dedicación en la ejecución de actividades de revisión posterior a la cesión del contrato de obra por 11,5 meses (agosto de 2010 a diciembre de 2011). “3.4. La suma de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DOCE, DOSCIENTOS DOS PESOS ($2.777.912.202), a precios de 2007, por las horas extras diurnas y nocturnas durante 22 meses. “QUINTA: Que se CONDENE al IDU y/o TRANSMILENIO S.A. a RECONOCER Y PAGAR a favor del CONSORCIO INTERCOL frente a la sumas de dinero por concepto del anterior numeral tercero, intereses pactados en la cláusula 22 del contrato No. 174 de 2007, a una tasa equivalente al DTF + 2 puntos, o la tasa que resulte probada en el proceso, a partir de la fecha en que la entidad estuvo obligada a reconocer y pagar las sumas reclamadas en la presente demanda, esto es, mes vencido a aquel en que se empleó a cada uno de los especialistas, por fuera de los previsto en el contrato de interventoría, y al que se causaron las horas extras pagadas, o la fecha en que resulte probado. “SEXTA: Que se ORDENE al IDU y/o TRANSMILENIO S.A. a devolver a CONSORCIO INTERCOL la Rete-garantía que actualmente se encuentra en poder de las demandadas. “SÉPTIMA: Que se ORDENE liquidar el contrato de interventoría N°. 174 de 2007, en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de

2007. “OCTAVA: Que se condene al IDU y/o TRANSMILENIO S.A. a las costas del proceso. 2.2.- Los hechos narrados en la demanda arbitral se sintetizan de la siguiente manera: 2.2.1.- El 20 de septiembre de 2001, el IDU y Transmilenio S.A. celebraron un convenio interadministrativo, en virtud del cual los pagos derivados de los contratos que suscribiera el IDU para la construcción y las actividades necesarias para la adecuación de las vías del sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento, serían asumidos por Transmilenio S.A. 2.2.2.- El 28 de diciembre de 2007 se suscribió el contrato 174 entre el IDU y el Consorcio Intercol cuyo objeto era la “interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social para las obras de construcción y todas las actividades

necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán), al sistema Transmilenio en el tramo 3 comprendido entre transversal 76 y la carrera 42B y el tramo 4 comprendido entre la carrera 42B y carrera 19, del grupo 4 de la Licitación Pública número IDU-LP-DG-O22-2007, en Bogotá D.C. de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia, en especial las consignadas en el Capítulo 4, para el Grupo 4 Tramo Tres y Cuatro, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.2 de los Términos de

Referencia”4. Transmilenio suscribió el contrato en calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del contratista, previa solicitud escrita y expresa del IDU. El plazo fue de 27 meses, divido en tres etapas: i) preconstrucción, ii) construcción y iii) recibo de obra; sin embargo, se indicó que el plazo real de ejecución sería el que transcurriera entre la firma del acta de inicio de obras de preconstrucción y la firma del acta de terminación de obras de construcción objeto del contrato 137 de 2007. El valor del contrato fue de $12.773’222.190, pactado por el sistema de precio global con ajuste, pagaderos el 2% en la etapa de preconstrucción, el 95% en la etapa de construcción y el 3% una vez se recibieran las obras 4 Fl. 221, c. ppal. 2 2.2.3.- El contrato fue objeto de varias adiciones, razón por la cual el término se prorrogó por 16.5 meses; en consecuencia, el plazo del contrato venció el 28 de enero de 2012. 2.2.4.- Finalizada la etapa que tanto en el contrato 137 como en el de interventoría denominaron “de construcción”, el IDU exigió al Consorcio Intercol que recibiera unas obras correspondientes a la etapa de construcción, lo cual escapaba al objeto del contrato de interventoría 174, ya que, de conformidad con lo pactado en el contrato de obra, las obras pendientes al finalizar la etapa de construcción hacían parte de la interventoría de la etapa de mantenimiento. 2.2.5.- A pesar de lo anterior, la interventoría continuó ejerciendo labores hasta el

31 de agosto de 2012, en razón de las órdenes, instrucciones y requerimiento del IDU, so pena de imposición de multas y sanciones si no se acataban. 2.2.6.- Por los hechos cumplidos acaecidos entre enero y agosto de 2012 se presentó demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2.7.- Por las diversas modificaciones introducidas al contrato de obra, la interventoría tuvo que mantener durante dos años y diez meses adicionales (octubre de 2008 hasta agosto de 2011) a lo inicialmente pactado a los especialistas del consorcio Intercol, para la revisión de estudios y diseños; asimismo, se vio obligada a asumir los mayores costos ocasionados por el pago de horas extras diurnas y nocturnas, ya que se implementaron para el contrato de obra tres jornadas de trabajo, de tal manera que los frentes estuvieran activos durante las 24 horas del día, los siete días de la semana, lo cual implicó el acompañamiento permanente de la interventoría, lo que lo hizo incurrir en jornadas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, entre el 10 de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, y ello le generó un desequilibrio económico. 2.2.8.- Mediante el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013 se declaró, de oficio la nulidad absoluta del contrato de obra 137 de 2007 por objeto ilícito. 3.- Integración del Tribunal.- La instalación del tribunal se cumplió el 24 de febrero de 2015 y, una vez integrado, se fijó su sede y se inadmitió la demanda arbitral5, la cual una vez subsanada, fue

admitida el 19 de marzo de 20156, mediante providencia en la cual se ordenó correr traslado de ella a las convocadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. 4.- La oposición.- 4.1.- El IDU solicitó negar la totalidad de las pretensiones, pues, en su opinión, en los términos de referencia se establecieron las obligaciones a cargo de la interventoría, las cuales debían ser cumplidas por el contratista, quien aceptó las condiciones que se pactaron. Agregó que la plantilla de personal exigida por el IDU a la interventoría era mínima, por lo cual, si este último requería personal adicional o con una dedicación superior, esos costos no eran objeto de reconocimiento, sino que estaban por cuenta del contratista, en consecuencia los costos de personal se entendían incluidos dentro de la propuesta económica del consorcio Intercol. Adujo que, con ocasión de la cesión del contrato de obra 137, se suscribió la adición 2 al contrato de interventoría 174 por valor de $5.928’996.711 y se prorrogó el plazo en 11 meses. Esta adición incluía las labores de interventoría que fueran necesarias para atender el plan de contingencia. Indicó que el IDU cumplió el contrato y que, con posterioridad a la suscripción de la adición 2, el contratista no manifestó ninguna inconformidad, ni presentó ninguna reclamación económica. Precisó que el contratista asumió el riesgo financiero, comoquiera que la contratación se hizo a precio global fijo sin fórmula de reajuste, ni de actualización. Dijo que el convocante no probó los pagos realizados por concepto de parafiscales,

ni de horas extras. 5 Fl. 228, c. ppal. 1 6 Fl. 357, c. ppal. 1 Puso de presente que el contrato de obra 174 fue declarado nulo mediante el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, que como lo accesorio sigue la suerte de lo principal y el contrato de interventoría era accesorio al de obra, el de interventoría también debía declararse nulo. Propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato de interventoría 174 de 2007 e inexistencia de incumplimiento por parte del IDU, ii) cobro de lo no debido, iii) incumplimiento de la interventoría, iv) asunción de riesgos por parte del consorcio Intercol, v) nulidad absoluta del contrato 174 de 2007 y vi) ineptitud sustantiva de la demanda. 4.2.- Por su parte, Transmilenio S.A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y coadyuvó la contestación presentada por el IDU. Propuso, además las siguientes excepciones: i) falta de jurisdicción, falta de competencia y nulidad del contrato de interventoría, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) pleito pendiente, iv) inexistencia de solidaridad entre el IDU y Transmilenio S.A., v) pago, vi) falta de causa para pedir, vii) buena fe, viii) coadyuvancia y ix) la genérica. 5.- La demanda acumulada.- El 30 de noviembre de 2016 se ordenó acumular a este proceso la demanda

presentada el 30 de septiembre de 2016 por Investigación y Control de Calidad S.A. – Incosa Sucursal Colombia, Obras y Proyectos RP SAS, Vías y Ambiente Ltda. – Viambiente Ltda. y Gestión de Proyectos de Ingeniería GPI SAS, miembros del consorcio Intercol, se dispuso la admisión de la misma, se ordenó correr traslado de ella a las convocadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público7. En la demanda que se acumuló se solicitó lo siguiente (transcripción literal): “4.1. DECLARESE que CONSORCIO INTERCOL ofertó y pactó contractualmente con el IDU y TMSA el pago mensual de su labor de interventoría bajo el concepto de un precio global directamente proporcional al plazo de ejecución inicialmente pactado en 27 meses, para el contrato No. 174 de 2007. 7 Fls. 584 a 587, c. ppal. 2. “4.2. En virtud de lo anterior DECLARESE que al efectuarse prórrogas al plazo del contrato No. 174 de 2007 se hicieron adiciones que contemplaban los pagos mensuales del tiempo prorrogado, según lo pactado en la cláusula 10 del contrato de interventoría. “4.3. DECLARESE que el último pago efectuado por el IDU y/o TRANSMILENIO S.A. a CONSORCIO INTERCOL como contraprestación pactada en el contrato de interventoría No. 174 de 2007, tuvo lugar el 20 de abril de 2012, en concepto de pago de la factura N°. 39 correspondiente a los trabajos ejecutados entre el 16

de noviembre de 2011 y el 5 de diciembre de 2011. “4.4. DECLÁRESE que el CONSORCIO INTERCOL ejecutó la actividades de interventoría, en virtud del contrato No. 174 de 2007, entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2012, en cumplimiento de las órdenes impartidas por el IDU, sin que la entidad contratante definiera cómo procedería al pago de los meses de interventoría que faltaban por ejecutar, desde el mes de enero de 2012, hasta la fecha de suscripción del Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción del contrato de obra, esto es, sin que se suscribiera una adición al contrato. “4.5. DECLARESE que el IDU y/o TRANSMILENIO S.A. estaban obligados a pagar a la interventoría CONSORCIO INTERCOL la contraprestación económica de los ocho (8) meses de ejecución del contrato de interventoría No. 174 de 2007, entre el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2012. “4.6. En subsidio de las anteriores pretensiones, DECLÁRESE que el IDU ordenó la ejecución de actividades por parte de CONSORCIO INTERCOL incumpliendo la obligación de pagar a la interventoría la contraprestación de ocho (8) meses de ejecución del contrato No. 174 de 2007, (entre el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2012), de conformidad con lo previsto en su cláusula 10, ocasionando con dicho incumplimiento, y en perjuicio de CONSORCIO INTERCOL, el desequilibrio económico del contrato

No. 174 de 2007. “4.7. en subsidio de la pretensión 4.6., DECLARESE que el IDU y/o TRANSMILENIO S.A incumplió el compromiso, adoptado durante la Etapa de Arreglo