CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00187-00(62702)-2019
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2018-00187-00(62702)-2019
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2019
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Infundado / LAUDOS ARBITRALES – Contrato de concesión portuaria suscrito entre Ocensa y la ANI / LAUDOS ARBITRALES – Causales 7 y 8
Síntesis del caso: El 6 de diciembre de 1996, la Superintendencia General de Puertos y Ocensa suscribieron el contrato de concesión portuaria n.° 016 para la construcción y operación de las instalaciones costa afuera de un nuevo terminal petrolero en Coveñas destinado al cargue de crudo de exportación, el que se destinó originalmente al servicio privado. Mediante otrosí n.° 1, sin fecha, la Superintendencia General de Puertos cedió su posición contractual al Instituto Nacional de Concesiones, INCO. Por medio del otrosí n.° 2 del 24 de octubre de 2011 se modificaron varias cláusulas del contrato, para lo que aquí interesa las cláusulas 2ª y 3ª del modificatorio impusieron a Ocensa el pago de una nueva contraprestación, en lo que respecta la primera, y un reajuste a esa obligación cuando entrara en vigencia del Conpes n.° 3744 de 2013, en cuanto a la otra. La Sala decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad Oleoducto Central S.A., en contra del laudo del 26 de julio de 2018 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la mencionada y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), en calidad de convocada y cesionaria del contrato de concesión portuaria.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Para conocer de la anulación de laudos arbitrales en los que interviene una autoridad pública El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, en tanto el laudo arbitral impugnado fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de concesión portuaria n.° 016 del 6 de diciembre de 1996, en el que una de las partes, inicialmente la Superintendencia General de Puertos y después el INCO, que fue reemplazado por la ANI, es una entidad pública.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 4165 DE 2011 – ARTÍCULO 1
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Régimen legal / LAUDOS ARBITRALES – En derecho, en equidad o técnico / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – No es una instancia adicional / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Causales taxativas / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Procedencia / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Efectos de la anulación Según la referida ley [Ley 1563 de 2012, artículo 119], el laudo arbitral, esto es la de sentencia que profiere el Tribunal, puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, en los tribunales en que intervenga una entidad pública o un
particular que desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho (artículo 1) y deberá ser institucional, es esto, administrado por un centro de arbitraje (artículo 2). (…) Ahora, las causales de anulación para los arbitrajes nacionales quedaron reguladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en nueve numerales. Por su parte, el artículo 43 ejusdem, frente a los efectos de las causales, dispone que cuando prospere cualquiera de las señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, se corregirá o adicionará. Además, cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas, pero la prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla. (…) Igualmente, cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. NOTA DE
RELATORÍA: Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, consultar el régimen aplicable a los contratos estatales, consultar sentencias de 8 de junio de 2006, Exp. 29476 y Exp. 32398, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 119 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 1 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 2 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 42 INCISO FINAL / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 / LEY 1563
DE 2012 – ARTÍCULO 43
1 LAUDOS ARBITRALES – Criterios jurisprudenciales antes de la expedición de la ley de arbitramento [V]ale recordar cuáles eran esos criterios: (a) que el fallo no se apoyara en el derecho positivo y vigente, (b) que el fallo se dictara exclusivamente en equidad, (c) la imposibilidad de juzgar la interpretación de los árbitros, (d) que el fallo no considerara las pruebas y (e) que el fallo no constituyera una vía de hecho, o defectos de la motivación o equivocación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios definidos por la jurisprudencia antes de la expedición de la Ley 1563 de 2012, consultar sentencia de 8 de agosto de 2012; Exp. 43089 C.P. Enrique Gil Botero y de 26 de abril de 2017, Exp. 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
LAUDOS ARBITRALES – Causal séptima / LAUDO PROFERIDO EN DERECHO – Improcedencia en el trámite de anulación del laudo arbitral / FALLO EN CONCIENCIA Y VÍA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO – Diferencias / FALLO EN CONCIENCIA – Falta absoluta o apariencia de sus fundamentos jurídicos / FALLO EN CONCIENCIA Y VÍA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO – Facultades de los jueces de tutela y de anulación [E]n la actualidad es preciso que el laudo tenga respaldo jurídico o en derecho, entendido este en la proporción y dimensión de las mismas facultades que ostenta el juez contencioso administrativo en sus juicios, sin que en sede del recurso de anulación del laudo arbitral pueda calificarse la vigencia de esas fuentes, so pena de revisar el fondo del asunto, prohibición expresa en la Ley 1563 de 2012. 62. Por lo tanto, para que el laudo sea considerado en derecho deberá fundamentarse en las fuentes de derecho o, en sentido negativo, será fallo en conciencia y no en derecho, el que no se fundamente en fuente alguna de derecho; sin embargo, precisa aquí reiterar la posición de la jurisprudencia en relación con las fuentes del derecho, en tanto la mínima referencia que se haga de ellas permite predicar un arbitraje en derecho, siempre que ese mínimo esté conectado con el sentido de la decisión, hasta el punto que no pueda calificarse como absolutamente descontextualizada o con el simple propósito de dar apariencia de ser una decisión en derecho. (…) En efecto, una de las causales de la vía de hecho se
produce cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado por su absoluta inadvertencia, al tiempo que se predica que la decisión es en conciencia cuando prescinde por completo de la referencia a una fuente de derecho, lo cual deberá ser evidente, hasta el punto que es improcedente juzgar el fondo del asunto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la configuración de una vía de hecho por defecto sustantivo y el fallo en conciencia, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 23 de febrero de 2012, Exp. T3.186.532. FALLO EN CONCIENCIA – Falta absoluta o apariencia de sus fundamentos jurídicos / FALLO EN CONCIENCIA Y VÍA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO – Facultades de los jueces de tutela y de anulación / FALLO EN EQUIDAD – Prohibición constitucional y legal En ese escenario, los jueces, el de tutela y el de anulación, tienen límites y dentro de ellos deben resolver. De suerte que el juez de anulación no puede aseverar que el fallo en conciencia sea una vía de hecho, porque sus limitantes se lo impiden, mientras que el juez de tutela sí podrá concluir que además de un fallo en conciencia hay una vía de hecho, dadas sus amplias facultades. Igualmente, puede ocurrir que en sede de anulación el recurrente sostenga la existencia de una vía de hecho que suponga revisar el fondo del asunto. En este hipotético, la vía procesal no será el recurso de anulación, dadas las limitantes del juez, sino la
acción de tutela. (…) En suma, este criterio tiene plena vigencia, en el entendido que se prohíbe a los árbitros fallar exclusivamente en equidad. Igualmente, vale advertir que un laudo dictado en estos términos constituye una vía de hecho, por cuanto se impone la regla de que todo fallo en conciencia es una vía de hecho, aunque no a la inversa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de que los jueces profieran fallos en equidad, se puede examinar la sentencia de la Corte Constitucional C284 de 13 de mayo de 2015; Exp. D-10455.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 6 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 NUMERAL 7
FALLO EN CONCIENCIA – Por falta de valoración probatoria / LAUDO ARBITRAL SIN FUNDAMENTOS PROBATORIOS – No implica la revisión del asunto [S]i en la decisión arbitral no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros. 77. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio.
FALLO EN CONCONCIENCIA Y NO EN DERECHO – Imposibilidad de juzgar la interpretación arbitral / FALLO EN CONCIENCIA Y NO EN DERECHO – Imposibilidad de juzgar el laudo como errado o deficiente / FALLO EN CONCIENCIA – Es el carente de motivación / FALLO EN CONCIECIA Y NO EN DERECHO – Cargo infundado Esta es una limitación que se erigió jurisprudencialmente antes de la Ley 1563 de 2012 y que se acogió expresamente por esta última normatividad en el inciso final del artículo 42. En consecuencia, esta restricción tiene plena vigencia y, por consiguiente, al recurrente ni al juez le es procedente atacar o pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo. (…) Con relación a la vía de hecho, es preciso reiterar que esta exige un análisis de fondo del asunto, mientras que el fallo en conciencia se limita a constatar lo evidente, sin adentrarse en los análisis que impone la vía de hecho. En consecuencia, toda vez que la prohibición de pronunciarse sobre el fondo del asunto se mantiene en el ordenamiento legal actual, fuerza concluir que este es un criterio vigente en aras de limitar el ejercicio de los recurrentes y el pronunciamiento del juez del recurso de anulación. (…) En lo que tiene que ver con la motivación, es claro que la inexistencia de motivos en estricto sentido sí constituye un laudo en conciencia, en tanto así se ha sostenido de manera
pacífica al señalar que la falta de motivos de derecho o probatorios o, incluso, la apariencia de esos fundamentos (bien porque se citan normas o pruebas para dar la apariencia de una decisión en derecho, en tanto buscan desviar el fundamento subjetivo de la decisión), corresponden a una decisión subjetiva de los jueces. (…) Conforme a lo expuesto, para la Sala no está probado que se haya fallado en equidad o en conciencia, en tanto además de que existe el fundamento jurídico y probatorio en el laudo, se tiene que las discrepancias del recurso extraordinario rayan con la revisión del fondo del asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 INCISO FINAL LAUDOS ARBITRALES – Causal octava / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS O ERRORES – Deben influir en la decisión y haber sido alegadas en la oportunidad correspondiente / CAUSAL 8 – Cargo infundado.
Se pretende modificar la decisión arbitral [E]sta causal se configura por disposiciones contradictorias y errores aritméticos y gramaticales (omisión, cambio o alteración de palabras), contenidos en la parte resolutiva o que influyan en ella, siempre que se hubieran alegado en oportunidad ante el Tribunal. (…) [A]l revisar el fondo se advierte ab initio que no se trata de una contradicción en estricto sentido, sino más una solicitud de modificación de lo decidido. (…) De suerte que la motivación contenida en el laudo resulta consecuente con la decisión de denegar la prosperidad de las pretensiones y excepciones de Ocensa. Ahora, calificar ese entendimiento es una tarea que no
corresponde a la Sala en esta sede. Lo cierto es que no existe contradicción entre lo expuesto en la parte considerativa y lo resuelto en ella, más bien lo que se pretende es que se revise lo expuesto por el Tribunal en sus considerandos para cambiar lo resuelto, lo que desborda la competencia de la Sala. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración de esta causal, puede consultarse la sentencia de sentencia del 25 de julio de 2016; Exp. 55477, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONDENA EN COSTAS – Se condena en 5 smlmv por la improsperidad de los cargos / CONDENA EN COSTAS – Por analogía y resultar más acorde, se aplica la regla de anulación de la jurisdicción civil Sobre la base de las consideraciones antes expuestas y merced a que los cargos formulados no prosperaron, se impone condenar en costas, en los términos del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. Para el efecto, frente a las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 6° establece las distintas tarifas, particularmente, en su numeral 1.12.2.3. regula la correspondiente al recurso de anulación de laudos arbitrales en la jurisdicción civil, fijándola en un monto de “Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 43 / ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1.12.2.3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00187-00(62702)
Actor: OLEODUCTO CENTRAL S.A., OCENSA Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral La Sala decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad Oleoducto Central S.A., en adelante Ocensa, en contra del laudo del 26 de julio de 2018 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la mencionada y la Agencia Nacional de Infraestructura, en lo que sigue ANI, en calidad de convocada y cesionaria del contrato de concesión portuaria n.° 16 del 6 de diciembre de 1996. La decisión cuestionada resolvió (fls. 589 a 592, c. ppal del recurso de anulación): Primero. Declarar probadas las siguientes excepciones de mérito propuestas por la ANI frente a la demanda reformada: “7.1
INEXISTENCIA DE CONSTREÑIMIENTO, PRESIÓN O DE VICIO EN
EL CONSENTIMIENTO ALGUNO EJERCIDO POR EL INCO –HOY
ANIPARA LOGRAR LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ N.° 02 DE 2011
POR PARTE DE LA CONVOCANTE”; “7.3 INCUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES QUE EMERGEN DEL CONTRATO POR PARTE DE
OCENSA, PACTA SUNT SERVANDA, EL CONTRATO ES LEY PARA
LAS PARTES Y POR TANTO OCENSA DEBE CUMPLIR LO
DISPUESTO EN EL OTROSÍ N.° 2 AL CONTRATO DE CONCESIÓN
PORTUARIA; “7.4 CONTRATO NO CUMPLIDO”; “7.6
INTERPRETACIÓN ERRADA DEL CONTRATO Y DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO”; 7.7. INEXISTENCIA DE LOS
ELEMENTOS QUE PERMITEN CONFIGURAR LA TEORÍA DEL
ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “7.9 INEXISTENCIA DE OBJETO ILÍCITO EN EL CLAUSULADO DEL OTROSÍ N.° 2 DE 2011 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 016 DE
1996”; “7.11.a. OCENSA NO HA PAGADO LA CONTRAPRESTACIÓN
PORTUARIA EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL OTROSÍ
N.° 2 DE 2011”; “7.11.b. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA
ANI POR HACER EXIGIBLE A OCENSA LO PACTADO EN EL
OTROSÍ N.° 2, EN CUENTO AL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA SE REFIERE”; “7.12 INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ANI DE RECONOCER Y PAGAR SUMAS DE DINERO
A FAVOR DE OCENSA”.
Segundo. Negar las demás excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.
Tercero. Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda principal reformada, tanto las principales como subsidiarias, formuladas por
OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA-.
Cuarto. Negar la totalidad de las excepciones de mérito propuestas por OCENSA frente a la demanda de reconvención reformada. Quinto. Negar las pretensiones primera principal, segunda principales, tercera principal, primera subsidiaria de la tercera principal, cuarta y quinta de la demanda de reconvención reformada, así como la pretensión primera subsidiaria a la tercera principal de la demanda de reconvención reformada, planteadas por la AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA-ANI.
Sexto. Declarar que, de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del otrosí n.° 2 de 2011 del contrato de concesión n.° 016 de 1996, la metodología aplicable para el cálculo de la contraprestación que debe pagar concesionario (sic) OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSA, es la establecida en el documento CONPES 3744 de 2013 y el Decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma, de conformidad con lo establecido en las consideraciones del laudo, con lo cual prospera la pretensión primera subsidiaria de la primera principal formulada por la ANI en la demanda de reconvención reformada. Séptimo. Declarar que el concesionario OLEODUCTO CENTRAL S.A.- OCENSA incumplió parcialmente el contrato de concesión n.° 016 de 1996, como quiera que no ha pagado la totalidad de la contraprestación
portuaria a que está obligado, de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula tercera del otrosí n.° 2 de 2011, del contrato de concesión n.° 016 de 1996, en el documento CONPES 3744 de 2013 y el Decreto 1099 de 2013 que lo adoptó como norma, con lo cual prospera la pretensión primera subsidiaria de la segunda principal formulada por la ANI en la demanda de reconvención reformada. Octavo. Abstenerse de imponer a OCENSA y a la ANI la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva del laudo. Noveno. Condenar, a título de costas (gastos del proceso y agencias en derecho) a OLEODUCTO CENTRAL S.A. –OCENSAa pagar a la
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANIla suma de MIL
DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS
CUARENTA Y DOS MIL VEINTICUATRO PESOS ($1.264.742.024).
Décimo. Ordenar, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANIel reconocimiento y pago a OLEODUCTO CENTRAL S.A.-OCENSA de la suma de MIL SETECIENTOS OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($1.780.332.460) correspondiente a la parte de los honorarios y gastos que aquella hubo de pagar, menos el valor o los valores que haya abonado a dicha suma, más los intereses de mora a la tasa más alta
autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que se cancela la totalidad de las sumas debidas. Décimo primero. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, y al Ministerio Público con las constancias de ley. Décimo segundo. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. Décimo tercero. En firme este laudo se causará el saldo de los honorarios de los árbitros y del Secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El Presidente procederá a pagar a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente. Décimo cuarto. Disponer que, en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
I. ANTECEDENTES 1.1. El contrato
1. El 6 de diciembre de 1996, la Superintendencia General de Puertos y Ocensa suscribieron el contrato de concesión portuaria n.° 016 para la construcción y operación de las instalaciones costa afuera de un nuevo terminal petrolero en Coveñas destinado al cargue de crudo de exportación, el que se destinó originalmente al servicio privado (fls. 77 y 78, c. pruebas 1, cláusula primera).
2. Mediante otrosí n.° 1, sin fecha, la Superintendencia General de Puertos cedió su posición contractual al Instituto Nacional de Concesiones, INCO (fls. 230 a 232, c. pruebas 1).
3. Por medio del otrosí n.° 2 del 24 de octubre de 2011 se modificaron varias cláusulas del contrato, para lo que aquí interesa las cláusulas 2ª y 3ª del modificatorio impusieron a Ocensa el pago de una nueva contraprestación, en lo que respecta la primera, y un reajuste a esa obligación cuando entrara en vigencia del Conpes n.° 3744 de 2013, en cuanto a la otra (fls. 292 a 303, c. pruebas 1). 1.2. El pacto arbitral
4. En la cláusula décima octava del contrato en estudio se pactó que “[s]alvo la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, así como, de las cláusulas excepcionales que contengan los principios previstos en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que se susceptible de transacción y que no pueda arreglarse directamente entre las partes, o que no sea sometida a arbitramento técnico según lo establecido más adelante en esta misma cláusula, será dirimida bajo las reglas de arbitramento vigentes en Colombia al momento en que se solicita el mismo, por una de las dos partes” (fl. 98, c. pruebas 1). En la misma estipulación se fijaron las reglas para la aplicación de dicho acuerdo (fls. 99 y 100, c. pruebas n.° 1).
1.3. La demanda arbitral
5. El 22 de diciembre de 2015 (fl. 1, c. ppal 1), Ocensa presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas dentro del contrato de concesión portuaria n.° 16 del 6 de diciembre de 1996 (fls. 1 a 64, c. ppal 1).
6. El 23 de noviembre de 2016, la demanda fue reformada e integrada en un solo texto y cuyas declaraciones y condenas se resumen así (fls. 41 a 52, c. ppal 2)1: 1 La reforma de la demanda fue admitida mediante del 24 de noviembre de 2016 (fls. 85 y 86, c. ppal 2). 6.1. Pretensiones principales 6.1.1. Que se declare que Ocensa no debe a la ANI por concepto de la contraprestación portuaria contenida en el contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996 y sus otrosíes. 6.1.2. Que se declare que la ANI incumplió el contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996 al recalcular y cobrar la contraprestación portuaria a cargo de Ocensa, con base en la metodología establecida en el Conpes n.° 3744 del 15 de abril de 2013. 6.1.3. Como consecuencia de la prosperidad parcial o total de la anterior pretensión, se declare el incumplimiento contractual de la ANI y la generación de
la inestabilidad e inseguridad de Ocensa, la cual no estaba obligada a soportar. 6.1.4. Que por la prosperidad parcial o total de las anteriores pretensiones, se declare el rompimiento del equilibrio contractual a favor de Ocensa y en contra de la ANI. 6.1.5. Que la ANI está en la obligación de restablecer la ecuación económica surgida al momento de la firma del contrato de concesión a favor de Ocensa. 6.1.6. Que para restablecer la ecuación económica, la ANI debe indemnizar a Ocensa “un monto equivalente a la diferencia entre los ingresos proyectados del concesionario al momento de la firma del contrato de concesión portuaria n.° 016 de 6 de diciembre de 1996 y aquellos efectivamente percibidos a diciembre de 2016” (fl. 42, c. ppal 2). 6.1.7. Que se declare y condene a la ANI a pagarle a Ocensa por concepto de desequilibrio económico no menos de USD$43.318.048 del año 1996 o lo que se pruebe. 6.2. Primer grupo de pretensiones subsidiarias 6.2.1. Que Ocensa no debe ningún monto por la contraprestación portuaria de que trata el contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996. 6.2.2. Que tampoco se cumplen los requisitos para incrementar la contraprestación portuaria dentro de la referida concesión. 6.2.3. Que entre el 24 de octubre de 2001 y hasta la fecha de la presentación de la demanda no se produjo ninguna modificación. 6.2.3.1. Como subsidiaria se propuso que de conformidad con el artículo 17 de la
Ley 1 de 1991 y las resoluciones n.° 596 y 873 de 2004, entre las fecha señaladas no hubo incremento de la contraprestación portuaria. 6.2.4. Que Ocensa no estaba obligada a pagarle a la ANI la suma de USD$2.885.334 por la suscripción del otrosí n.° 2 al contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996. 6.2.4.1. Como primera subsidiaria, la parte actora pidió que se declare que Ocensa pagó indebidamente la suma de USD$2.885.334 por la contraprestación portuaria del pluricitado contrato de concesión. 6.2.4.2. Como segunda subsidiaria, solicitó que se declare que el pago de la suma de USD$2.885.334 fue contrario al artículo 17 de la Ley 1 de 1991 y a las resoluciones 596 y 873 de 2004. 6.2.5. Que la ANI debe reembolsarle a Ocensa la suma de USD$2.885.334. 6.2.6. Que se declare que la ANI no podía incrementar y cobrar la contraprestación portuaria a cargo de Ocensa en el marco de la concesión n.° 016 de 1996. 6.2.7. Que se condene a la ANI a pagar a Ocensa la suma de USD$2.885.334. 6.3. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias 6.3.1. Que Ocensa pagó en su integridad la contraprestación portuaria pactada en el contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996. 6.3.2. Que Ocensa pagó en su integridad la contraprestación adicional
contemplada en la cláusula segunda del otrosí n.° 2 del contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996. 6.3.3. Que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, las resoluciones 596 y 873 de 2004 y el Conpes 3744 de 2013, se declare que la metodología para el cálculo de la contraprestación portuaria del referido Conpes no le resulta aplicable a la concesión n.° 016 de 1996. 6.3.4. Que desde el 24 de octubre de 2011, cuando se suscribió el otrosí n.° 2 a la concesión en estudio, no se ha producido ninguna otra modificación. 6.3.5. Que la ANI no puede calcular la contraprestación portuaria a Ocensa con la metodología establecida en el Conpes 3744 de 2013. 6.3.6. Que la ANI incumplió el contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996 por incrementar y cobrar la contraprestación portuaria a cargo de Ocensa. 6.3.7. Que la ANI se abstenga de recalcular y cobrar la contraprestación con la metodología del Conpes 3744 de 2013. 6.3.8. Que la ANI debe reintegrar a Ocensa las sumas que esta pague por el recalculo de la contraprestación portuaria. 6.3.9. Que la ANI pague a Ocensa las sumas del numeral precedente. 6.4. Tercer grupo de pretensiones subsidiarias 6.4.1. Que Ocensa pagó y sigue pagando en su integridad la contraprestación
portuaria a la ANI. 6.4.2. Que se declare la nulidad de la cláusula tercera del otrosí n.° 2 del contrato de concesión portuaria n.° 016 de 1996 por objeto ilícito. 6.4.2.1. Como primera pretensión subsidiaria, solicitó que se declarara la nulidad del mismo otrosí, pero por fuerza de la ANI sobre Ocensa. 6.4.2.2. Como segunda pretensión subsidiaria, reiteró la solicitud de nulidad del referido otrosí, pero por error en el negocio. 6.4.3. Que entre el 24 de octubre de 2011 y la presentación de la demanda no se ha produjo ninguna modificado a la concesión. 6.4.4. Que la ANI no puede recalcular la contraprestación portuaria con base en el Conpes n.° 3744 de 2013. 6.4.5. Que la ANI no debe recalcular la contraprestación portuaria. 6.4.6. Que la ANI debe restituirle y pagarla a Ocensa cualquier suma pagada por la contraprestación recalculada por la primera en mención. 6.5. Pretensiones comunes a todos los grupos de pretensiones 6.5.1. Que las sumas que deba devolver la ANI se liquiden a la Tasa Representativa del mercado en que se produzca el pago. 6.5.2. Que se paguen los intereses moratorios correspondientes. 6.5.2.1. Como primera subsidiaria, solicitó que la ANI reconozca los intereses moratorios comerciales. 6.5.2.2. Como segunda subsidiaria, que se actualicen las sumas que se ordenen pagar. 6.5.3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la ANI.
