CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2019-00015-00 (63266)-2019

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE REPOSICIÓN / AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA / ENTIDAD PÚBLICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / ESTRUCTURA DEL ESTADO / RAMAS DEL PODER PÚBLICO En virtud del recurso de reposición interpuesto por la parte demandada en contra del auto admisorio de la demanda, corresponde analizar si, para los efectos de lo dispuesto por el último inciso del artículo 68 de la Ley 1563 de 2012, la sociedad Bioenergy Zona Franca S.A.S., puede ser considerada una entidad pública y si, por lo tanto, esta Corporación es competente para decidir sobre la solicitud de reconocimiento de laudo arbitral internacional (…) Para tales efectos, resulta necesario recordar que la estructura del Estado fue establecida en el Capítulo I del Título V de la Constitución Política, en el que se consagró la división tripartita del Poder Público, en las Ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial, a las cuales se agregan otros órganos, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado –artículo 113-.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONAMIENTO ADMINISTRATIVO –

Normativa / ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA / RAMA EJECUTIVA / DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIOS La Ley 489 de 1998 tuvo como objeto regular el ejercicio de la función

administrativa, determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública (art. 1º). Dicha ley, estableció en su capítulo décimo la estructura y organización de la administración pública, distinguiendo entre el sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público y el descentralizado por servicios, teniendo en cuenta para esto último, lo dispuesto por el artículo 210 constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 210 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189

NUMERALES 15 Y 16 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / De acuerdo con lo regulado por la Ley 489 respecto de las sociedades de economía mixta, éstas son “(…) organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley” (artículo 97).

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 97

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INDIRECTAS / SOCIEDAD DE ECONOMÍA

MIXTA DE SEGUNDO GRADO / NATURALEZA DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS Del análisis de las anteriores disposiciones, lo que se deduce es que, en esencia,

las entidades descentralizadas indirectas, son aquellas conformadas fundamentalmente por otras entidades descentralizadas, con participación o no de particulares en su composición. Y en este último caso, es decir, cuando se trate de sociedades cuyo capital esté constituido por aportes de una entidad descentralizada y de particulares, ello daría lugar a la conformación de una sociedad de economía mixta pero de segundo grado, si se tiene en cuenta la definición legal de dicha clase de entidad, y el hecho de que la Ley 489 de 1998 no distingue entre sociedades de economía mixta de primer grado y de segundo grado o indirectas, aunque ambas tienen un doble origen de los aportes de capital, público y privado; la misma naturaleza del fin institucional, y están sujetas al régimen de derecho privado. Lo único que las distingue, es que las sociedades de economía mixta indirectas o de segundo grado, deben tener entre sus socios al menos una entidad descentralizada directa o de primer grado –establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta, etc.-, mientras que las sociedades de economía mixta de primer grado, pueden estar constituidas con aportes de la Nación y de particulares. (…) Como entidad descentralizada, la sociedad de economía mixta de segundo grado también tiene como objeto la realización de actividades industriales y comerciales, en ámbitos en los que el Estado está interesado en invertir, con miras a promover algunas actividades propias de los particulares, para fomentar en esta forma, cierto sector de la economía. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-629 del 29 de julio de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

ENTIDAD PÚBLICA / NATURALEZA DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS / CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL / DECISIÓN POLPITICA / RECURSOS PÚBLICOS En relación con los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar cuándo una persona jurídica puede ser calificada como entidad pública, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, conceptuó: Son dos los elementos necesarios para que pueda calificarse una persona jurídica con el atributo de ser pública: que exista una decisión política en su creación, y que para su funcionamiento, se asigne cualquier tipo de recurso valorable económicamente, como lo son el talento humano, los bienes materiales o los dineros públicos. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar concepto del 26 de abril de 2007; Exp. 11001-03-06-000-200700020-00(1815), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / BIOENERGY SAS / BIOENERGY ZONA

FRANCA SAS / ECOPETROL

[E]l hecho de que la socia mayoritaria de la sociedad Bioenergy S.A.S –que, a su vez, es la única propietaria de las acciones de Bioenergy Zona Franca S.A.S-, sea una sociedad constituida en Bermuda, bajo las leyes de ese país, no resulta suficiente para descartar su naturaleza de entidad descentralizada de segundo nivel, constituida al 100% con capital proveniente de una sociedad de economía mixta colombiana –Ecopetrol S.A.-, en la que la Nación posee más del 80% de su propio capital; pues dicha naturaleza se conserva a pesar del régimen jurídico al

que se halle sometida, en cuanto a su existencia, sus actos y contratos, las relaciones entre los socios y entre la sociedad y los terceros, que bien puede ser el vigente en el lugar de su constitución. Se cumplen en el presente caso los requisitos para la conformación de una sociedad de economía mixta de segundo nivel, puesto que, de un lado, Ecopetrol S.A., obtuvo de parte del legislador, en la norma de su transformación, la autorización para crear sociedades en el territorio nacional y/o en el exterior; y de otro lado, las sociedades en las que participa directa o indirectamente, tienen objetos sociales que corresponden a los de Ecopetrol, en cuanto Bioenergy S.A.S. y Bioenergy Zona Franca S.A.S., se encuentran en el negocio de los biocombustibles; y Andean Chemicals Ltd. -100% propiedad de Ecopetrol-, es en un 99,410372282835%, propietaria de Bioenergy S.A.S.

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD

DE ECONOMÍA MIXTA / ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS /

ENTIDAD ESTATAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / COMPETENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL INTERNACIONAL La naturaleza de una entidad descentralizada por servicios no depende del régimen jurídico que le sea aplicable. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, al referirse a aquellas entidades que, si bien pueden estar sometidas en cuanto a sus actos y contratos a las normas del derecho privado, ello no implica que pierdan la calidad de entidades estatales, sometidas en cuanto a su

control judicial, a las normas del C.C.A. –hoy, al CPACA-. (…) En tales condiciones, para los efectos de la aplicación de lo dispuesto por el último inciso del artículo 68 de la Ley 1563 de 2012, la sociedad Bioenergy Zona Franca S.A.S., es considerada entidad pública, y, por lo tanto, esta jurisdicción es la competente para resolver sobre la solicitud de reconocimiento de laudo arbitral internacional, NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20634, C.P. Ricardo Hoyos Duque y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 15 de diciembre de 2016; Exp. 11001-03-06-000-2016-00208-00 (2314), C.P. Edgar González López.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00015-00 (63266)

Actor: ISOLUX INGENIERÍA S.A.

Demandado: BIOENERGY ZONA FRANCA S.A.S.

Referencia: RECONOCIMIENTO DE LAUDO ARBITRAL INTERNACIONAL Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Bioenergy Zona Franca S.A.S., en contra del auto proferido el 27 de febrero de 2019, por medio del cual se resolvió admitir la demanda de

reconocimiento del laudo arbitral del 10 de junio de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en la ciudad de Houston-Texas, de los Estados Unidos de América, y por el cual se dirimió la controversia surgida con ocasión del contrato No 0050-10 del 30 de junio de 2010, celebrado entre las sociedades Bioenergy Zona Franca S.A.S. e Isolux Ingeniería S.A. ANTECEDENTES El 1º de febrero de 2019, la sociedad Isolux Ingeniería S.A., presentó ante esta Corporación solicitud de reconocimiento del laudo arbitral internacional, contenido en el Laudo Final fechado el 10 de junio de 2016 y el Addendum y Decisión al Laudo Final fechado el 28 de octubre de 2016, proferidos con ocasión del proceso arbitral que se adelantó ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), en el caso identificado con el número 20218/ASM y en el cual fueron parte Bioenergy Zona Franca S.A.S. e Isolux Ingeniería S.A., y que como consecuencia de lo anterior, se reconozca que Isolux Ingeniería S.A. puede requerir la ejecución de las decisiones contenidas en el referido laudo y su addendum, de acuerdo con lo establecido en el artículo 111 de la Ley 1563 de 2012. La anterior solicitud obedeció a que el demandante considera que la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente procedimiento de reconocimiento de laudo arbitral internacional, por cuanto el mismo se profirió en el marco de un proceso arbitral en que fue parte una entidad

pública, puesto que, a su juicio, esa es la naturaleza de Bioenergy Zona Franca S.A.S. Mediante el auto del 27 de febrero de 2019 aquí impugnado, se decidió admitir la demanda, luego de considerar que: (…) En el presente caso, se advierte que el laudo arbitral proferido el 10 de junio de 2016, cuyo reconocimiento se solicita, fue dictado por un tribunal con sede fuera del país, esto es, en la ciudad de Houston – Texas – Estados Unidos de América, por un tribunal arbitral constituido ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Ahora bien, el objeto de la controversia resuelta en el laudo arbitral cuyo reconocimiento se solicita recayó en el contrato N° 0050-10 del 30 de junio de 2010, celebrado entre las partes con el objeto de ejecutar actividades de ingeniería FEED y otras obras para la puesta en marcha de la planta de producción de alcohol carburante “El Alcaraván”. Fungieron como partes de dicho contrato las sociedades Bioenergy Zona Franca S.A.S. e Isolux Ingeniería S.A. De conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Bioenergy Zona Franca S.A.S., dicha sociedad es representada y controlada por la compañía Bioenergy S.A.S., la cual, a su vez, es controlada por Ecopetrol, empresa constituida como sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y con participación del Estado superior al 50%, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. Se tiene entonces que la firma Bioenergy Zona Franca S.A.S. es una sociedad

subordinada de Ecopetrol, en los términos del artículo 260 y 261 del Código de Comercio1, de lo cual se sigue que, a la luz de dichas normas, Ecopetrol ejerce poder de decisión sobre Bioenergy S.A.S. y a través de esta, en Bioenergy Zona Franca S.A.S., compañías en las cuales también tiene participación económica. En esa medida, la participación accionaria y de capital que el Estado colombiano tiene en Ecopetrol se extiende a las mencionadas empresas subordinadas, razón por la cual, a la luz del ordenamiento vigente, Bioenergy Zona Franca S.A.S. ostenta carácter público –especialmente para los efectos del artículo 113 de la Ley 1563 de 2012, antes citadodado que también se sujeta al régimen de contratación de las entidades estatales, en los términos de los artículos 2 de la Ley 80 de 19932 y 14 de la Ley 1150 de 20073. 1 [4] “Artículo 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. “Artículo 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo

preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad”. 2 [5] Establece la norma: “1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, (…) las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha precisado: “Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal” (Concepto N° 1291 del 26 de octubre de 2000. C.P. Augusto Trejos Jaramillo).

3 [6] “Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (…)”. . El recurso de reposición Inconforme con lo decidido, Bioenergy Zona Franca S.A.S interpuso recurso de reposición en el que solicitó revocar la decisión de admitir la demanda, para lo cual explicó que dicha sociedad no es una entidad pública, para efectos de dirimir las controversias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos del artículo 104 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1563 de 2012, por lo que la solicitud de reconocimiento del laudo arbitral internacional es de competencia de la Corte Suprema de Justicia y no de esta jurisdicción especializada. Explicó que de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 104 del CPACA, “Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. Y que, teniendo en cuenta las normas sobre organización administrativa del Estado, en especial la Ley 489 de 1998, y las disposiciones del Código de

Comercio sobre sociedades en general y sobre sociedades de economía mixta, en particular, se entiende por entidad pública, entre otras, las sociedades en las cuales los aportes estatales o públicos los realice la Nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas, en una participación igual o superior al 50% de su capital social, el cual corresponde, según el Código de Comercio, a los aportes individuales que cada uno de los socios realiza en virtud del contrato social, “no existiendo norma que permita extender los efectos de este concepto al capital de la matriz, subordinadas, filiales o subsidiarias”. Sostuvo que, conforme al certificado de existencia y representación legal de Bioenergy Zona Franca S.A.S. expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio, se trata de “(…) una sociedad comercial por acciones simplificada, constituida conforme a las leyes de la República de Colombia (…)”, por lo que, aplicando el criterio subjetivo, Bioenergy Zona Franca S.A.S. no es órgano, organismo, ente, entidad estatal, fondo o entidad pública de naturaleza especial. A juicio del recurrente, tampoco se trata de una entidad descentralizada, pues no es creada por ley, ni autorizada por ésta. “Como sociedad por acciones simplificada, Bioenergy Zona Franca S.A.S. constituida por su accionista único, administrador y representante legal, la sociedad Bioenergy S.A.S., la primera, no es una Empresa Industrial y Comercial del Estado”. Además, el 100% del capital social de Bioenergy Zona Franca S.A.S., es de propiedad de Bioenergy S.A.S., por lo que no hay aportes estatales o públicos en

su capital social, como lo establece el artículo 467 del C. de Co., y en consecuencia, Bioenergy Zona Franca S.A.S., no es una entidad pública, para efectos de someter sus diferencias ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los términos del artículo 104 del CPACA. En relación con Bioenergy S.A.S. (antes Bioenergy S.A.), propietaria del 100% del capital de la recurrente, manifestó que en dicha sociedad no existía un aporte de capital público o estatal dentro de su capital social, que establezca que por esta circunstancia, se puede entender que haya aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción que en la sociedad aportante. Explicó que Bioenergy S.A.S. se constituyó como sociedad anónima, mediante escritura pública 5662 del 13 de diciembre de 2005, de la Notaría 24 de Bogotá, inscrita bajo el número 1027319 del libro IX el 20 de diciembre de 2005, en la Cámara de Comercio de Bogotá y por cambio de domicilio, inscrita en la Cámara de Comercio de Villavicencio, con número de matrícula 294140 del 22 de abril de 2016 y se transformó en sociedad por acciones simplificadas, mediante acta No. 44 del 27 de marzo de 2017 de la asamblea de accionistas, registrada bajo el número 61318 del Libro IX, el 17 de abril de 2017. Y que tampoco es una entidad pública, en los términos del artículo 104 del CPACA, puesto que su composición accionaria es la siguiente:

ACCIONISTA ACCIONES VR. PORCENTAJE ACCIÓN Andean Chemicals 53.815.781 1000 99,347033%

Limited Mitsubishi Corporation 353.706 1000 0,652962% Ecopetrol Global Energy 1 1000 0,000002% S.L Compounding and 1 1000 0,000002% Masterbatching Industry Ltda. Polipropileno del Caribe 1 1000 0,000002% S.A. TOTAL 54.169.490 100% Manifestó que la composición accionaria al 31 de diciembre de 2018, es del 99.347033% participación de Andean Chemicals Limited, sociedad establecida en una jurisdicción extranjera, constituida conforme a las leyes de otro país y con domicilio principal en Bermuda, la cual es subordinada de Ecopetrol S.A., y como aquella es la propietaria del 99.347033%, la sociedad colombiana comunicó que se configura grupo empresarial con Bioenergy S.A.S. como subordinada, desde el 13 de mayo de 2009, como consta en el certificado de existencia y representación legal. Que, no obstante lo anterior, no se puede predicar que Bioenergy S.A.S., al tener como mayor accionista a la sociedad Andean Chemicals Ltd., sea una entidad pública, puesto que esta última, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 469 del C. de Co., es una sociedad extranjera constituida conforme a la ley de otro país, organizada, domiciliada y existente bajo las leyes de Bermuda. Así mismo, sostuvo la recurrente que Andean Chemicals Ltd., es una sociedad extranjera de carácter particular, pues el contrato de sociedad, de conformidad con el artículo 4º, en concordancia con el artículo 33 del Tratado de Derecho Civil Internacional, se rige por la ley del país de su domicilio, en aspectos como la

existencia, la capacidad, su naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución, las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, en concordancia con los artículos 4º y 5º del Tratado de Derecho Comercial Internacional, aprobados ambos por la Ley 33 de 1992. Y que, por lo tanto, Andean Chemicals Ltd., al haberse constituido y estar domiciliada en Bermuda, es una sociedad de naturaleza particular, reconocida como tal por la ley de Bermuda, que se rige por la ley de su domicilio y, en consecuencia, en Colombia es una sociedad extranjera de naturaleza particular y de derecho privado. En consecuencia, en su concepto, no se puede predicar que sea una sociedad pública colombiana o sociedad de economía mixta, “(…) ni mucho menos entender que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante”, cuando tiene la condición de inversionista extranjero con inversión directa en Colombia, sometido al régimen de cambios internacionales (régimen especial de inversiones internacionales, regido por el Decreto 1068 de 2015, que compiló el Decreto 2080 de 2000). Por lo tanto, Andean Chemicals Ltd., no hace parte de la estructura del Estado Colombiano en ninguna de sus ramas del Poder Público, en los términos del artículo 113 constitucional, ni del sector central ni del sector descentralizado, en concordancia con el artículo 115 de la Constitución Política y el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. De conformidad con lo anterior, sostuvo el recurrente que los aportes que Andean

Chemicals Ltd. realiza a Bioenergy S.A.S. (como sociedad receptora de inversión extranjera en Colombia), son privados y no se puede afirmar que son aportes con recursos públicos. Circunstancia que no cambia, según el recurrente, porque Ecopetrol S.A. ejerza sobre aquella sociedad el control como matriz, en un 100%, ya que no es una sociedad residente en Colombia. “Si bien Andean Chemicals Ltd., es subsidiaria internacional de ECOPETROL S.A., esta circunstancia no la hace una entidad descentralizada indirecta, por cuanto no cambia su condición de sociedad extranjera, de carácter particular, como fue constituida y reconocida en el extranjero, y como tal, no es un organismo descentralizado y mucho menos es una sociedad de economía mixta”. Agregó: (…) conforme al artículo 467 del Código de Comercio, la participación estatal o pública en Bioenergy S.A.S., a partir de abril de 2013, está representada tan solo en dos (2) acciones de dos sociedades que tienen aportes estatales o públicos, una de propiedad de Polipropileno del Caribe S.A. (en adelante “Propilco”) y la otra de Compounding and Masterbatching Industry Limitada (en adelante “Comai”), y con la composición de capital accionario al 31 de diciembre de 2018, esta participación estatal o pública tan solo representan para cada una de las acciones una participación del 0.000002% en el capital social de Bioenergy S.A.S. De lo anterior se ha de precisar, que dentro de la legislación colombiana se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público

o estatal dentro de su capital social, por tanto, se tiene que Propilco, como sociedad de economía mixta, cuenta de (sic) su composición de capital con un 49.9% de aportes de Ecopetrol S.A., sociedad que a su vez es de economía mixta con aportes de entidades estatales del 88,49%, lo que representa un aporte estatal del 44,15% sobre la única acción que posee en Bioenergy S.A.S., en consecuencia, siendo la participación de Propilco en Bioenergy del 0.000002%, se tiene que la participación pública o estatal por este aporte es de 0.000000883%. Igualmente, para el caso de Comai, la cual tiene una composición de capital en un 99.43% de aportes de Propilco, con la composición accionaria antes expresada, representa un aporte estatal del 43,90% sobre la única acción que posee en Bioenergy S.A.S., y atendiendo que la participación de Comai en Bioenergy es del 0.000002%, se tiene que la participación pública o estatal por este aporte es del 0.000000878%. Sumadas las participaciones pública o estatal de los dos accionistas antes mencionados, se concluye que la totalidad de la participación estatal o pública al 31 de diciembre de 2018 en el capital social de Bioenergy S.A.S. tan solo representa el 0.000001761%, esta participación estatal o pública en el capital social de Bioenergy S.A.S. es inferior al 50%, lo que conlleva a que Bioenergy S.A.S. y Bioenergy Zona Franca S.A.S. no sean una entidad estatal ni entidad pública, para efectos de la jurisdicción contencioso administrativa y de la

contratación pública, en los términos del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 2do de la Ley 80 de 1993. Aparte de lo anterior, la recurrente consideró que, si bien es cierto que Bioenergy Zona Franca S.A.S. es controlada por Bioenergy S.A.S., que a su vez es controlada por Ecopetrol S.A., sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y con participación del Estado superior al 50%, lo que significa que la primera de dichas sociedades también es una sociedad subordinada de Ecopetrol, lo cierto es que ninguna norma del Código de Comercio prevé la extensión del capital social o participación accionaria de una sociedad matriz a sus subordinadas, y mucho menos que permitan extender la naturaleza jurídica de la controlante. Como tampoco existe una norma legal que permita presumir que la participación accionaria y de capital que el Estado Colombiano tiene en Ecopetrol S.A. se extiende a las empresas subordinadas o a las subsidiarias, y por ello no se puede afirmar que, por la supuesta extensión de la participación accionaria y de capital que el Estado colombiano tiene en Ecopetrol Bioenergy Zona Franca S.A.S., esta última ostente un carácter público, pues se trata de una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Finalmente, sostuvo la recurrente que también es un error afirmar que a Bioenergy Zona Franca S.A.S. se le aplican las normas de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, puesto que el campo de aplicación de tales leyes se refiere al evento en el cual las sociedades de economía mixta o sus filiales tengan un porcentaje de

participación del Estado superior al 50%, lo cual, en el presente caso, quedó descartado, según las anteriores explicaciones. En conclusión, teniendo en cuenta que Bioenergy S.A.S. no es una entidad pública a la que le aplique la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido de que el 99.347033% del capital social de esta compañía corresponde a capital privado al ser inversión extranjera de su accionista Andean Chemical Ltd., y de otros inversionistas extranjeros, como lo es Mitsubishi Corp., por lo que ni Bioenergy S.A.S. ni Bioenergy Zona Franca S.A.S. son entidades públicas, para efectos del reconocimiento del laudo arbitral internacional, la competente es la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual reiteró su solicitud de revocatoria del auto recurrido y la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil de dicha Corporación, para que defina la procedencia o no de la solicitud de reconocimiento. Prueba de oficio Antes de entrar a resolver el recurso interpuesto, se decretó una prueba de oficio y se ordenó a la Secretaría oficiar a i) la Cámara de Comercio de Bogotá, para que remitiera con destino a este proceso el certificado de existencia y representación legal de Ecopetrol S.A., en el que constaran las situaciones de control y de grupo empresarial de esa sociedad, que se encontraran registradas; ii) a la Cámara de Comercio de Villavicencio, para que remitiera copia del acta No. 44 del 27 de marzo de 2017, por la cual la sociedad Bioenergy S.A. se transformó en sociedad por acciones simplificada y cambió su nombre inicial por Bioenergy S.A.S; iii) a

Ecopetrol S.A., para que se sirviera rendir informe en el cual describiera el componente accionario del Grupo Empresarial Ecopetrol, especificando particularmente, la participación societaria y/o la relación jerárquica o de control que la empresa tuviera con las sociedades Bioenergy S.A.S., Bioenergy Zona Franca S.A.S y Andean Chemicals Limited (f. 56), pruebas a las que se hará referencia más adelante. CONSIDERACIONES En virtud del recurso de reposición interpuesto por la parte demandada en contra del auto admisorio de la demanda, corresponde analizar si, para los efectos de lo dispuesto por el último inciso del artículo 68 de la Ley 1563 de 20124, la sociedad 4 “Art