CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2019-00094-00(64143)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA Se puntualiza que corresponde a esta Sala conocer del recurso, con fundamento en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149, NUMERAL 7

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INVALIDEZ DEL

PACTO ARBITRAL / OPONIBILIDAD DEL LAUDO ARBITRAL - Procedente / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN - Interpuesto por el recurrente contra el auto de asunción de competencia / CONTRATO DE OBRA - Incluyó el pacto arbitral / PARTES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CLÁUSULA COMPROMISORIA / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA El recurrente invocó la causal 1 por inoponiblidad del pacto arbitral. (…) El debate (…) se circunscribe a determinar si a Viva le era oponible la cláusula compromisoria que se pactó en el contrato de obra No. 127 de 2014. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta causal solo se puede alegar si “el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. (…) [El demandado] interpuso recurso de reposición contra esa decisión (…) [S]in

embargo, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente, dado que de la lectura del contrato se observa que Viva sí fue parte de este. (…) Ahora, su vinculación al contrato no fue la de mero supervisor, sino que incluyó una obligación directamente relacionada con la ejecución del contrato (…) y en este se pactó la cláusula compromisoria, sin que se dejara excepción alguna respecto de su alcance, por lo que debe entenderse que es aplicable a todos los que suscribieron el contrato, sin importar la calidad en la que lo hicieron, como contratante, contratista o como gerente integral.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 1

REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL / EFECTOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Juez de anulación no es el superior funcional del Tribunal

Administrativo / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FACULTADES DEL JUEZ

EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que el recurso de anulación: (i) es de carácter excepcional, restrictivo, extraordinario y, por consiguiente, no constituye una instancia adicional al proceso arbitral, (ii) se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y (iii) no permite, por regla general, atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo (errores in

judicando), puesto que el juez de la anulación no es superior funcional del tribunal de arbitramento.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza y finalidad del recurso de anulación de laudo arbitral, ver sentencia de 26 de abril de 2018, Exp. 58120, C.P.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Causal de anulación de laudo arbitral / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN - Contra el auto de asunción de competencia / CONTRATO DE OBRA / PARTES DEL CONTRATO DE OBRA / SUSPENSIÒN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Causal del numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (…) El recurrente consideró que el tribunal de arbitramento no tenía competencia para ordenar a Viva que liquidara el contrato de obra (…), por cuanto no era la contratante. (…) Explicó que en el presente caso la competencia de los árbitros se fijó para conocer sobre las controversias que puedan surgir del contrato: validez, existencia, ejecución y liquidación, pero frente al último evento la competencia era para que el tribunal liquidara el contrato, mas no para ordenarle a Viva que lo liquidara. De otra parte, señaló que el tribunal obró sin competencia al acceder a las pretensiones de incumplimiento del contrato y de condena por los perjuicios causados, pues, previo a ello, ha debido levantarse la suspensión del contrato; (…) [D]e conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta causal solo

se puede alegar si “el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia” y, como también quedó expuesto anteriormente, el recurrente alegó la falta de competencia de los árbitros para conocer del asunto convocado, para lo cual interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual el tribunal se declaró competente para conocer y resolver la controversia planteada, decisión que fue confirmada, por lo cual se cumple con el requisito en mención.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41, NUMERAL 2

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fue impuesta por el Tribunal de arbitramento / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATODebió contener las condenas ordenadas en el laudo arbitral La Ley 1563 de 2012 dispuso en el artículo 1 (…) que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de las controversias originadas en la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, lo que guarda armonía con lo pactado en la cláusula compromisoria, y en la demanda se solicitó que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se diera por terminado y se liquidara. (…) [S]e observa que el tribunal (…) dispuso que cuando se efectuara la liquidación, bilateral o unilateral, se debían tener en cuenta las condenas a cargo

de[l] (…) [demandado], es decir, el tribunal negó la liquidación judicial porque consideró que, previo a ello, se debían otorgar los plazos para que las partes intentaran llegar a un acuerdo en relación con esta, pero indicó que, cualquiera fuera la forma en la que se liquidara el contrato, ella debía contener las condenas ordenadas en el laudo arbitral y los hechos que se encontraron probados en esa decisión (…), todo lo cual estaba bajo su competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 1

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Hizo parte de las inconformidades planteadas ante la justicia arbitral / DEBER DE

ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Procedencia /

SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Cargo no prospera [E]l levantamiento de la suspensión del contrato no constituía requisito previo para el estudio las pretensiones de la demanda, (…) las causas y consecuencias de la suspensión del contrato constituían parte del objeto que se discutía en el trámite arbitral, por lo que la justicia arbitral falló sobre la controversia planteada, razón por lo cual se concluye que el tribunal de arbitramento era competente para resolver la controversia, y, como consecuencia, el cargo no prospera.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN

CONCIENCIA / CONFIGURACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / RECURSO

DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - No constituye una segunda instancia / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBAImprocedente / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL El recurrente indicó que en el contrato se pactó que el arbitramento se decidiría en derecho; sin embargo, consideró que los árbitros profirieron un fallo en conciencia por déficit probatorio (…) Para la definición del fallo en conciencia resulta imprescindible poner de presente las (…) consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 173 de 2015 , en la cual delimitó el alcance del recurso de anulación y de la causal de anulación por el referido fallo en conciencia (…) Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos similares al presente, debe advertirse que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el tribunal de arbitramento. (…) Lo anterior, toda vez que -se repiteel recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de arbitramento.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la delimitación del alcance del recurso de anulación y la causal de fallo en conciencia, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 16 de abril de 2015, Exp. SU 173, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver también sentencias de 17 de agosto de 2017, Exp. 56347,

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia de 21 de septiembre de 2016, Exp. 56728, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Alcance / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN IUDICANDOImprocedente / TAXATIVIDAD DE CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores “in iudicando”, por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley.

FALLO EN CONCIENCIA - Cargo infundado / INEXISTENCIA DEL FALLO EN

CONCIENCIA / DERECHO POSITIVO / DICTAMEN PERICIAL / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Aplicación del derecho positivo y de dictamen pericial / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA - Aplicación del derecho positivo y de dictamen pericial / LEY APLICABLE AL CONTRATO - No es objeto de análisis por parte del Tribunal de arbitramento / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBAImprocedente / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - No tiene facultades de juez de segunda instancia En cuanto a la llamada por el recurrente pérdida de oportunidad, (…) queda

desvirtuado que el fallo por ese perjuicio se profirió en conciencia, pues, por el contrario, el tribunal acudió tanto al derecho positivo que consideró aplicable como al dictamen pericial, para tomar una decisión sobre el monto de la indemnización. (…) En cuanto a la utilidad ocurre algo similar, el tribunal para determinar el monto de esa indemnización, primero acudió al dictamen pericial, (…) acudió al artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, que al referirse al valor sobre el cual se genera el impuesto sobre las ventas, precisó que los honorarios o la utilidad no pueden ser inferiores a los que comercialmente correspondan a contratos iguales o similares; (…) Los argumentos restante en los que se soporta esta causal, (…) son aspectos que controvierten la decisión de fondo tomada en el laudo y el análisis que la justicia arbitral realizó del contrato y del alcance de las obligaciones de quienes lo suscribieron, lo que no es susceptible de ser revisado en este recurso. (…) Por todo lo anterior, la Sala observa que no se configuró el fallo en conciencia y que no le corresponde entrar a sopesar o corregir el análisis de la ley aplicable al contrato sub júdice, la valoración de las pruebas o la liquidación de los perjuicios realizada por el tribunal de arbitramento, dado que, en relación con el laudo arbitral, no le compete actuar como juez de segunda instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1372 DE 1992 - ARTÍCULO 3

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / DISPOSICIONES

CONTRADICTORIAS EN EL LAUDO ARBITRAL - Causal de anulación de

laudo arbitral / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS EN EL LAUDO ARBITRAL - Requisitos / PROCEDENCIA DE LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / CONTENIDO DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA - Contradicciones o errores / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO - Oportunidad para alegarlo [S]obre la causal (…) del numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (…) referente a contener el laudo disposiciones contradictorias (…) Esta Subsección ha destacado que, siendo el laudo arbitral una sentencia de carácter definitivo, los límites de la causal 8 citada se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el juez, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda. Adicionalmente, esta causal tiene dos requisitos de procedencia, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación: i) que en la parte resolutiva exista contradicciones o errores o que esos errores influyan en ella y ii) que las contradicciones o errores hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal de arbitramento, lo que se constituye en un requisito de procedibilidad de la causal. En el sub judice se encuentra que el recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad de poner tales falencias de presente ante el tribunal de arbitramento en el término oportuno para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 / NUMERAL 8 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para la procedencia de la causal de anulación de laudo arbitral por disposiciones contradictorias, ver sentencia de 13 de abril de 2015, Exp. 52556, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo / RECURSO EXTRAORDINARIO DE

ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN

COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas. Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la parte convocada frente al recurso de anulación. (…) [S]in embargo, como el pronunciamiento sobre el recurso fue extemporáneo, no se concederán agencias en derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E)

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00094-00(64143)

Actor: CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS

Demandado: EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA - VIVAY OTROS

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: INOPONIBILIDAD DEL PACTO ARBITRAL. Causal 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. / FALTA DE COMPETENCIA. Causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / FALLO EN CONCIENCIA. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. No se configuran los presupuestos del fallo en conciencia cuando se pretende modificar la valoración de las pruebas / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS. Causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Requisitos de procedencia.

Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada – Empresa de Vivienda de Antioquia - Viva - contra el laudo que profirió el tribunal de arbitramento1, dentro del trámite arbitral de la referencia, el 11 de marzo de 2019, en el cual se denegaron las pretensiones de la demanda formulada contra Fiduciaria Bogotá S.A. - Fidubogotá - y se accedió a algunas de las pretensiones de la demanda dirigidas contra Viva.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis de la controversia Entre la Empresa de Vivienda de Antioquia - Viva2, el Fideicomiso Fidubogotá – Empresa de Vivienda de Antioquia – Viva y el consorcio Gómez Mora San Carlos

se celebró el contrato de obra civil No. 127 de 2014, para la construcción de viviendas de interés prioritario, respecto del cual el contratista narró que, debido a las actuaciones de Viva y la Fidubogotá- Viva, se entorpeció la correcta ejecución de las actividades de construcción, pues el contrato se suspendió por un inconveniente técnico, pese a lo cual, dicho contratista consideró que cumplió con las obligaciones de la fase de preconstrucción, las que solicita le sean reconocidas. Señaló que finalmente el contrato no se podía ejecutar porque el proyecto fue despriorizado para el municipio de San Carlos, pues uno de los anteriores dueños del lote destinado para la ejecución del proyecto se encontraba en la lista Clinton. Las convocadas señalaron que el contratista había incumplido con la entrega del estudio de hidrología necesario para levantar la suspensión del contrato. 1 Tribunal de arbitramento Integrado por tres árbitros ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín. 2 En adelante se denominará Viva. La controversia que se sometió al tribunal de arbitramento versó, fundamentalmente, sobre el alcance del objeto contractual y su cumplimiento.

2. El procedimiento arbitral 2.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria que se pactó el 28 de julio de 20143 en el "CONTRATO DE OBRA CIVIL No. 127 DE 2014 PARA REALIZAR ‘EL

DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LAS VIVIENDAS DE INTERÉS PRIORITARIO QUE,

EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE VIVIENDA GRATUITA DEL GOBIERNO

NACIONAL, SE TENGAN PREVISTAS PARA EL MUNICIPIO DE SAN CARLOS’

CELEBRADO ENTRE LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A ACTUANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ – EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA VIVA Y CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS”4 se adelantó un trámite arbitral que culminó con el laudo de 11 de marzo de 2019, en el cual se negaron las pretensiones formuladas contra Fidubogotá, se aceptaron algunas de las pretensiones de la demanda dirigida contra Viva, se declaró que esa empresa incumplió el contrato de obra, así como su terminación desde la ejecutoria del laudo, se ordenó tener en cuenta las pautas dadas en el laudo para la liquidación del contrato, se impuso una condena a Viva por concepto de perjuicios asociados a la utilidad razonable dejada de percibir por los integrantes del consorcio y por la afectación de su K de contratación y se negaron otras pretensiones. 2.2. La demanda La demanda se presentó el 26 de septiembre de 20175 con fundamento en el contrato de obra civil No. 127 de 2014. El convocante indicó que el Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivenda y la Empresa de Vivienda de Antioquia -Vivasuscribieron dos convenios interadministrativo (el 34 de 2012 y el 87 de 2013), con el fin de lograr el acceso efectivo a la vivienda de los hogares de menores ingresos, mediante el programa de vivienda de interés prioritario. En virtud de dichos convenios Fonvivenda se obligó, entre otros, a destinar los recursos del subsidio para la adquisición o construcción de las viviendas; por su

3 Folio 18, cuaderno principal del trámite arbitral. 4 Folio 96, cuaderno principal del trámite arbitral. 5 Folios 212 a 229 cuaderno 2. parte, Viva se comprometió a formular, gestionar y ejecutar los proyectos de vivienda de interés prioritario, para lo cual asumió su gerencia integral. Dentro de sus obligaciones se encontraba la de gestionar las licencias, permisos y trámites que se requirieran, así como el saneamiento de los predios para su transferencia a los beneficiarios. Expuso que en desarrollo de esos convenios y de conformidad con la Ley 1537 de 2012 se suscribió el contrato de fiducia mercantil de administración y pago con la Fiduciaria Bogotá S.A., con el que se constituyó el patrimonio autónomo matriz (Fideicomiso, Empresa de Vivienda de Antioquia, Viva), el que a su vez constituyó el patrimonio autónomo derivado denominado Fideicomiso San Carlos. Indicó que el Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda de Antioquia, Viva realizó la invitación privada No. 064 de 2014 con el fin de contratar el diseño y construcción de 400 viviendas de interés prioritario para el municipio de San Carlos, Antioquia, en la cual resultó seleccionado el Consorcio Gómez Mora San Carlos y que dio origen al contrato de obra 127 de 28 de julio de 2014. Especificó que el objeto del contrato era el diseño y construcción de 400 viviendas de interés prioritario en el marco del programa de vivienda gratuita que el gobierno nacional tuviera prevista para el municipio de San Carlos.

Narró que en el desarrollo del contrato se encontró un inconveniente técnico que requería que se realizara un estudio hidrológico a cargo de Viva, para definir la cota de inundación, motivo por el cual el 10 de octubre de 2014 se suspendió el contrato. Afirmó que el contratista cumplió con todas sus obligaciones preconstructivas y se allanó a cumplir las de la fase constructiva; sin embargo, por causas no atribuibles al consorcio, el contrato seguía suspendido para la fecha de presentación de la demanda arbitral. Adujo que, ante la ausencia de respuesta para el reinicio de las actividades pactadas, el contratista activó la etapa de arreglo directo, según lo acordado en el contrato, en desarrollo de la cual se hizo evidente que los predios en los que se iba a ejecutar el proyecto tenían problemas, pues uno de los anteriores dueños estaba reportado en la lista Clinton, lo que originó que Fonvivienda despriorizara los cupos para el municipio de San Carlos e hizo evidente el incumplimiento de Viva, al no garantizar el saneamiento jurídico del predio. En la demanda, el convocante solicitó que: i) se declarara el incumplimiento del contrato No. 127 de 2014 por parte de Viva y del Fideicomiso Fidubogotá – Viva, ii) se les declarara contractual y solidariamente responsables por las actividades efectuadas no pagadas, por la utilidad razonablemente esperada y por los perjuicios ocasionados, iii) se les condenara a pagar interese moratorios y iv) que se diera por terminado y se liquidara el contrato. 2.3. Contestación de la demanda

En la contestación de la demanda Viva se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y dijo que algunos no le constaban, formuló varias excepciones, así: i) Violación al debido proceso y falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual indicó que no reconocía como su juez natural al tribunal de arbitramento, en tanto consideró que no se le ha debido vincular al trámite arbitral, ya que, si bien suscribió el contrato, lo hizo en calidad de gerente, sin asumir obligaciones como contratante ni como contratista ejecutor, por lo cual la cláusula compromisoria no le era oponible. ii) Falta de competencia del tribunal de arbitramento, que se evidencia en dos aspectos que fueron excluidos de la cláusula compromisoria: a) asuntos de carácter técnico y b) la liquidación del contrato. iii) Que actuó en cumplimiento de un deber legal, para lo cual señaló que Viva suscribió con el Ministerio de Vivienda los convenios interadministrativos 034 de 2012 y 087 de 2013 y que, en el marco de dichos convenios, el municipio de San Carlos postuló ante ese Ministerio un lote denominado Urbanización Ciudadela Medellín, al que Findeter (entidad asignada por el Ministerio de Vivienda) le dio viabilidad técnica, jurídica e indicó que era apto para la construcción de vivienda de interés prioritario y, como consecuencia, al ser Findeter una entidad financiera, se presumía, indicó Viva, que verificó el registro de la lista OFAC (Clinton), sin que se hubiera generado ninguna alerta al respecto, razón por la cual se adelantó la invitación pública 064 de 2014.

Indicó que, de conformidad con la Ley 1537 de 2012, Viva actuó en cumplimiento de un deber legal, por lo cual se le designó como gerente integral del proyecto de vivienda gratuita en el departamento de Antioquia, para cuyo desarrollo se suscribió el fideicomiso de administración y pagos con Fiduciaria Bogotá S.A., entidad que celebró el contrato de obra civil No. 127 de 2014 con el Consorcio Gómez Mora San Carlos. Precisó que fue necesario suspender la ejecución del contrato por razones técnicas, las que a la fecha de la contestación de la demanda no se habían superado porque el contratista no había realizado el estudio hidrológico del lote, estudio que estaba a su cargo. iv) Agregó que Viva cumplió con las obligaciones a su cargo, referidas a la gerencia del proyecto o como supervisor general del programa. Como excepciones subsidiarias propuso las de excepción de contrato no cumplido y culpa exclusiva de un tercero. Por su parte, el Fideicomiso Fidubogotá – Viva se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda para lo cual indicó que el tribunal de arbitramento no tenía competencia para liquidar el contrato y que no podía declarar el incumplimiento, ni dar por terminado un contrato que se encontraba suspendido. Indicó que la necesidad de suspender el contrato se debió a la falta del estudio hidrológico, obligación que se encontraba en cabeza del contratista, cuyo incumplimiento impidió la ejecución del contrato, por lo que era el contratista el incumplido y no las convocadas. Precisó que Viva no era parte del contrato, sino que fungió como supervisor, razón

por la cual no se podía hablar de obligación solidaria entre el fideicomiso y Viva. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, excepción de contrato no cumplido, “la propia culpa”6, inepta demanda e inexistencia del demandante. 2.4. Autos de instalación y admisión del trámite El 8 de febrero de 2018 se declaró instalado el tribunal de arbitramento y se inadmitió la demanda arbitral7, una vez subsanada, se admitió el 12 de marzo de ese mismo año8. 2.5. Competencia del Tribunal En la primera audiencia de trámite el tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer y decidir las controversias sometidas al proceso arbitral9. Contra esa decisión Viva interpuso recurso de reposición, al considerar que esa empresa no era parte del contrato de obra 127, sino que actuó como su supervisora, por lo que, al no ser parte del contrato, el Tribunal no era competente para sancionarla. El recurso que fue coadyuvado por Fidubogotá. El tribunal de arbitramento confirmó la decisión recurrida, al considerar que, a primera vista, se advertía que Viva suscribió el contrato de obra sobre el cual recaía la controversia y que ese no era el momento procesal para estudiar asuntos relacionados con el fondo de la controversia, tales como el alcance de las obligaciones de Viva y si era parte o no del contrato. En la continuación de la primera audiencia de trámite10 se decretaron las pruebas correspondientes. 2.6. Concepto del Ministerio Público Dentro del trámite arbitral, la Procuraduría 112 Judicial II para asuntos administrativos presentó su concepto ante el tribunal de arbitramento el 21 de

octubre de 2018, en el cual expuso que debía proferirse un fallo favorable a las 6 Folio 637, cuaderno 3. 7 Folios 181 a 203, cuaderno 2. 8 Folios 233 a 235, cuaderno 2. 9 Folio 752 a 765, cuaderno 3. 10 Folios 802 a 812, cuaderno 3. pretensiones del convocante, por considerar que los convocados no cumplieron con sus obligaciones y esas omisiones impidieron que el contrato se pudiera ejecutar correctamente. Agregó que, frente a la despriorización de cupos para el municipio de San Carlos, se hacía evidente la imposibilidad de desarrollar el proyecto por estar uno de los anteriores dueños del predio reportado en la lista Clinton, sin que los contratantes hubieren propuesto una alternativa que diera viabilidad a su ejecución11.

3. El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 11 de marzo de 2019, contra el cual se presentó el recurso extraordinario de anulación que ahora se resuelve, el tribunal de arbitramento se detuvo en identificar el marco legal del contrato, constituido por la Ley 1537 de 2012, explicó el proceso para la construcción de vivienda de interés prioritario, las reglas del cumplimiento contractual pactadas, el propósito de la suspensión del contrato, el momento a partir del cual se superaron los inconvenientes técnicos, el contenido de las prestaciones contractuales y, después de presentar el análisis del acervo probatorio, resolvió (se transcribe de forma literal): “Primero.- Declarar infundadas las tachas por sospecha formuladas en

relación con los testigos Javier Alonso Valdés Barcha y Jaider Sepúlveda García conforme a las consideraciones contenidas en la parte motiva de la presente providencia. “Segundo.- Declarar infundadas las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda por parte de la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA, principales y subsidiarias, denominadas ‘Violación al debido proceso’, ‘Falta de legitimación en la causa por pasiva’, ‘Falta de competencia por la materia de los temas debatidos (técnicos), ‘Falta de competencia para liquidar el contrato’, ‘La EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA actuó en cumplimiento de un deber legal”, ‘Cumplimiento de obligaciones como Gerencia Integral o Supervisor General del Programa, ‘Excepción de contrato no cumplido’ y ‘Culpa exclusiva de un tercero’. “Tercero.- En los términos y bajo las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, negar todas y cada una de las pretensiones de la demanda formuladas por los integrantes del 11 Folios 1072 a 1084, cuaderno 3. CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS en contra FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. – FIDUBOGOTÁ. “Cuarto.- Declarar la prosperidad de la pretensión primera principal de la demanda y declarar, en los términos y con las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, que la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA incumplió el Contrato de Obra No. 127 de 2014. “Quinto.- Declarar la prosperidad parcial de la pretensión consecuenci