CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2019-00113-00(64318)-2019

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / JURAMENTO ESTIMATORIO - Regulación legal / PROCESO ARBITRAL / DEMANDA ANTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Requisitos / JURAMENTO ESTIMATORIOProcedencia / JURAMENTO ESTIMATORIO - Objeciones / JURAMENTO ESTIMATORIO - Efecto probatorio / SANCIÓN POR FALTA DE

DEMOSTRACIÓN DE PERJUICIOS EN JURAMENTO ESTIMATORIO /

NEGLIGENCIA / TEMERIDAD / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

[L]a regulación del juramento estimatorio es aplicable al proceso arbitral, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, dado que la demanda respectiva debe reunir los requisitos exigidos en el estatuto procesal civil, hoy contenido en el Código General del Proceso , cuyo artículo 82, a su vez, establece como uno de los requisitos de la demanda la presentación del juramento estimatorio “cuando sea necesario” (numeral 7), vale decir, cuando se “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, como lo impone el artículo 206 del CGP. Nótese que el artículo 206 del CGP, en su texto completo, dispone, en primer lugar, un procedimiento de objeciones en el que el demandado tiene la oportunidad de controvertir la estimación de los perjuicios que presenta la parte demandante y la misma norma establece el efecto probatorio del juramento que opera como un límite a la condena en caso de que no sea objetado .Igualmente, el artículo 206 del CGP se refiere a dos tipos de sanciones: i) la que procede en el caso del juramento sobre

estimado y ii) en el parágrafo final, consagra la potestad del juez de imponer la sanción a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de falta de demostración de los perjuicios, respecto de la cual se indica que debe estar fundada en el actuar negligente o temerario de la parte.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 12 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 82 NUMERAL 7 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 206

DEMANDA DE RECONVENCIÓN / LAUDO ARBITRAL / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / JURAMENTO ESTIMATORIO /

PRUEBA INCONDUCENTE / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD PROCESAL - De Transmilenio / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / CONDUCTA NEGLIGENTE DE TRANSMILENIO - No probada / LAUDO ARBITRAL - Careció de un análisis de la culpa de Transmilenio en su actuar Para la Sala es claro que el perjuicio cuantificado por Valora Consultoría SAS en la prueba que allegó Transmilenio no estaba fundado en el contrato y que por ello el Tribunal de Arbitramento consideró que la demandante en reconvención se respaldó en pruebas inconducentes; sin embargo ese razonamiento no es indicativo de negligencia o temeridad en la conducta procesal de Transmilenio. En las consideraciones del laudo que han sido transcritas en esta providencia, el Tribunal de Arbitramento reseñó el fracaso de la prueba allegada por Transmilenio dado que “carecía de todo fundamento” contractual y legal y afirmó que la carga

probatoria que tenía la demandante en reconvención fue desatendida. De acuerdo con lo anterior, es cierto que la conducta probatoria negligente o temeraria no fue identificada o reseñada en el laudo arbitral y, tal como lo alegó la recurrente, con base en el texto del artículo 206 del CGP, era imperativo señalar dentro del laudo aquella actuación del proceso arbitral que se enmarcaba en el supuesto normativo del parágrafo del artículo citado. Se agrega que pese a citar la sentencia de la Corte Constitucional que consideró la exequibilidad del artículo 206 del CGP, el laudo carece de un análisis de la culpa de Transmilenio en su actuar, partiendo de la conducta negligente o temeraria debidamente imputada , tal como lo indicó la Corte Constitucional en la misma sentencia citada. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la sanción por falta de demostración de perjuicios en el juramento estimatorio, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 21 de marzo de 2013, Exp. C -157, M.P. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 206

PROCESO ARBITRAL / TRANSMILENIO / CONTRATO DE CONCESIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN / CONDUCTA NEGLIGENTE DE TRANSMILENIO - No probada La Sala observa que en el proceso arbitral Transmilenio fracasó al pretender que se le reconociera el derecho a la compensación, por cuanto la estimación de Valora Consultoría S.A.S. no se correspondía con el contenido de la fórmula que contractualmente se debía aplicar en el contrato de concesión, pero de allí no se

puede inferir una conducta negligente. TEMERIDAD PROCESAL - Diferencias con la negligencia / MALA FE /

DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / CONDUCTA

TEMERARIA DE TRANSMILENIO - Inexistente / CONDUCTA NEGLIGENTE DE

TRANSMILENIO - No probada / SANCIÓN POR FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE PERJUICIOS EN JURAMENTO ESTIMATORIO - Improcedente Desde el punto de vista conceptual se puede distinguir entre negligencia y temeridad y también cabría observar que el actuar negligente no necesariamente es equivalente a la mala fe en el debate probatorio. Por ejemplo, la negligencia puede ocurrir por no pedir una prueba que habría resultado esencial y la temeridad puede configurarse por exhibir una prueba a sabiendas de que no corresponde a lo pactado en el contrato. Sin embargo, lo cierto es que, en este caso, en el laudo no se identificó de manera concreta actuar negligente o temerario alguno por parte de Transmilenio y de la actuación procesal que allí se reseñó tampoco salta a la vista una conducta de tal naturaleza, de manera que puede concluirse que no se cumplió con el presupuesto del parágrafo del artículo 206 del CGP para imponer la sanción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 206

PARÁGRAFO

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Alcance / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN IUDICANDOImprocedente / TAXATIVIDAD DE CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO

ARBITRAL La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores “in judicando”, por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la delimitación del alcance del recurso de anulación y la causal de fallo en conciencia, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 16 de abril de 2015, Exp. SU173, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CONFIGURACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - No constituye una segunda instancia / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBAImprocedente / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional, se ha advertido que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley o de las pruebas que haya apreciado el Tribunal de Arbitramento. Lo anterior, toda vez que -se repiteel recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada en el fallo arbitral. LAUDO ARBITRAL - Careció de un análisis de la culpa de Transmilenio en su

actuar / LAUDO ARBITRAL - No se identificó actuar negligente o temerario de Transmilenio Pasando al caso concreto, al revisar el laudo arbitral se encuentra que ni en el acápite del juramento estimatorio ni en todo el texto del fallo se ocupó el Tribunal de Arbitramento de un análisis acerca del comportamiento negligente exigido para aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del CGP. El recurso de anulación no se dirigió a controvertir la interpretación del Tribunal diferente a la que establece el laudo, dado que el Tribunal de Arbitramento refiere la misma norma legal y coincide en reseñar el comportamiento negligente, pero no lo identifica.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 206

CONFIGURACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA - Respecto de la condena impuesta por concepto de la sanción del juramento estimatorio / SANCIÓN

POR FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE PERJUICIOS EN JURAMENTO

ESTIMATORIO - No sustentada / CONFIGURACIÓN PARCIAL DEL FALLO EN CONCIENCIA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALFundado Por ello, aunque el alcance impuesto por la sentencia SU 173 de 2015 situó la causal de fallo en conciencia en un extremo de ocurrencia muy reducida, este es un caso en el que se configura respecto de la condena impuesta por concepto de la sanción del juramento estimatorio, toda vez que no fue soportada en el requisito previsto en el artículo 206 del CGP ni en las actuaciones negligentes o temerarias que se debieron señalar en el laudo arbitral. (…) prospera la causal de anulación

parcial por el fallo en conciencia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de fallo en conciencia, consultar sentencia de 10 de noviembre de 2017, Exp.11001-03-26-000-2017-00032-00(58875), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico ( E ).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 206

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00113-00(64318)

Actor: SOCIEDAD INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S.A.S.

CIUDAD MÓVIL S.A.S.

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO

TRANSMILENIO S.A.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: FALLO EN CONCIENCIA. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. / JURAMENTO ESTIMATORIO – la falta de identificación del actuar negligente o temerario en que se debe fundar la sanción de acuerdo con el parágrafo del artículo 206 del CGP constituye fallo en conciencia.

Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada, contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento1, dentro del trámite arbitral de la referencia, el 27 de marzo de 2019, en el cual se resolvió lo siguiente (se

transcribe de forma literal): “PRIMERO: Declarar que no prospera la tacha del testigo MAURlCIO ARCINIEGAS JARA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Declarar que prospera la primera pretensión de la Demanda Inicial, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: Declarar que no prosperan las excepciones propuestas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 1 Tribunal Integrado por Fabricio Mantilla Espinoza, Consuelo Helena Sarria Olcos y Camilo Calderón Rivera, ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. “CUARTO: Declarar que no prospera la Pretensión Primera Subsidiaria de la Demanda de Reconvención Reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “QUINTO: Declarar que no prospera la Pretensión Segunda Subsidiaria de la Demanda de Reconvención Reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEXTO: Declarar que prosperan las excepciones de ‘Cumplimiento del Contrato’ e ‘Imposibilidad de que se Compensen Obligaciones’, interpuestas por SOCIEDAD INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVOCIUDAD MÓVIL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en aplicación al parágrafo del artículo 206 del C.G.P.,

condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. a pagar la suma de pesos NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($99.981.856), a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración. “El pago de la anterior sanción deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, y dentro del mismo término, deberá radicarse ante la secretaria del Tribunal, la copia de la consignación respectiva. “OCTAVO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no imponer condena en costas a las partes”2.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis de la controversia arbitral El contrato de concesión suscrito el 11 de abril de 2000 entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A y la Sociedad Internacional de Transporte Masivo S.A.S. Ciudad Móvil S.A.S. tuvo por objeto la explotación económica no exclusiva del transporte masivo urbano de pasajeros y de los patios que el concesionario se comprometió a incorporar a la operación troncal del

Sistema Transmilenio Fase I. 2 Páginas 101 y 102 del laudo arbitral. Las partes entraron en conflicto en cuanto a los bienes que estaban sujetos a reversión. La Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A consideró que la concesionaria había percibido una sobreremuneración a raíz de la entrada en

operación de la Fase III y que tenía derecho a compensar las sumas de dinero que habían sido transferidas en exceso.

2. El procedimiento arbitral Con fundamento en la cláusula 131 del contrato de concesión suscrito el 11 de abril de 2000, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda instaurada el 18 de noviembre de 2016 por la Sociedad Internacional de Transporte Masivo S.A.S. Ciudad Móvil S.A.S.3, obrando como convocante, en contra de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A4. en calidad de convocada. 2.1. La demanda En la demanda se narró que el contrato de concesión sin número suscrito el 11 de abril de 2009 para la “Operación Troncal del Sistema Transmilenio” fue celebrado como consecuencia de la adjudicación realizada en la Licitación Pública 001 de 1999, a favor de varios proponentes, entre ellos, “Consorcio Internacional Transporte Masivo”5, según se dispuso en la Resolución 0026 de 10 de abril de 2000 expedida por Transmilenio.

La demandante afirmó que el contrato comprendió el compromiso del concesionario de excluir los autobuses troncales de la circulación, con posterioridad a su terminación, por lo que no estaban incluidos dentro de la obligación de reversión los vehículos de propiedad de la concesionaria, ni los bienes, muebles y enseres que habían sido destinados por ella a la ejecución del contrato6. 3 En adelante se denominará Ciudad Móvil. 4 En adelante se denominará Transmilenio. 5 Folio 309 del cuaderno 1. 6 Folio 9 del laudo arbitral.

De la misma forma, reseñó que en el contrato fueron definidos los bienes objeto de la reversión, dentro de los cuales, en criterio de la convocante, no se contemplaron los vehículos y bienes por los que se reclamó en la demanda. Se anota que la citada pretensión prosperó en el laudo arbitral7 y la decisión correspondiente no es materia del recurso de anulación que ahora se examina. 2.2. Demanda de reconvención En la demanda de reconvención reformada8, Transmilenio presentó pretensiones para que se declarara que la concesionaria se enriqueció “sin justa causa”9 como consecuencia de la entrada en operación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP y que, por ello, Ciudad Móvil debía ser condenada a reconocer un “enriquecimiento sin justa causa”10 por la suma $1.999’637.128, a través de la compensación con el Fondo de Estabilización Tarifaria (FET)”11. Según se detallará más adelante en esta providencia, el Tribunal de Arbitramento no asumió competencia sobre las pretensiones antes citadas, en cuanto se fundaron en el enriquecimiento sin justa causa y, por ello, consideró que se encontraban por fuera del alcance del contrato y del pacto arbitral. En las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, sobre las cuales el Tribunal de Arbitramento sí asumió competencia, Transmilenio solicitó, en la primera subsidiaria, que se declarara que estaba facultado para corregir la distorsión en el pago de la remuneración y, en la segunda pretensión subsidiaria, reclamó la compensación de la mayor remuneración pagada durante el período comprendido entre el 22 de junio de 2012 y el 10 mayo de 2013, más su

indexación a 31 de mayo de 2017, la cual estimó en la suma de $1.999’637.128. Dentro de las pruebas documentales presentadas con la demanda de reconvención, Transmilenio allegó un estudio elaborado por Valora Consultoría 7 La Sala no se extenderá en las pretensiones y otros aspectos de la demanda, en cuanto no fueron objeto del recurso de anulación. 8 Folios 318 a 391 del cuaderno 1. 9 Folio 210 del cuaderno 1. 10 Folio 322 y 323 del cuaderno 1. 11 Folio 323 del cuaderno 1 SAS12 el 3 de marzo de 2017, titulado “CUANTIFICACIÓN SOBRE LOS PAGOS DE LOS OPERADORES TRONCALES DE FASE I Y FASE II DEL SISTEMA TRANSMILENIO DESDE EL 22 DE JULIO DE 2012 HASTA EL 10 DE MAYO DE 2013”. De acuerdo con lo que se reseñó en el laudo arbitral, Transmilenio fundó sus pretensiones de la demanda de reconvención en los siguientes argumentos (se transcribe de forma literal): “19. De esta forma, con la entrada de Fase III, en mayo de 2012, la remuneración que se venía realizando a los concesionarios de las fases I y II, no contemplaba la posibilidad de discriminar el recaudo proveniente de pasajeros que se movieron en buses de las diferentes fases. “Por esta razón, a partir de la entrada en operación de la Fase III, la bolsa de ingresos (con base en la cual se remuneraba a los concesionarios de las fases I y II recogió dineros de pasajeros que se

movilizaron en buses de Fase III, pero que no pudieron ser identificados uno a uno, y que pagaron sus cargas de pasajes con los recaudadores de las fases I y II. “Esta situación tuvo como efecto que los recaudadores de fase I y fase II, recaudaran ingresos de la Fase III. “20. Por lo anterior, desde el inicio de la Fase III los concesionarios de las fases I y II se vieron beneficiados por un recaudo por pasajeros que se movieron en buses de Fase III y no suyos, y que se mezclaron con aquellos que se movilizaron en las fases I y II. Este recaudo por pasajeros de la Fase III en las troncales de las fases I y II ocasionó una sobre remuneración a los operadores de las fases I y II, debido a la metodología de cálculo de la remuneración que se encontraba vigente contractualmente en ese momento13 (la negrilla no es del texto). 12 De acuerdo con la carta remisoria suscrita por Valora Consultoría SAS, el informe correspondió a lo estipulado en el contrato de prestación de servicios 371 de 2017 que tuvo por objeto apoyar con asesoría especializada “la construcción de modelos y estudios de simulación financiera que estimen los costos y tarifas de remuneración de las concesiones actuales y/o futuras ante los cambios operativos, contractuales y/o esquemáticos en la prestación del servicio de transporte en el marco del Sistema Integrado de Transporte Público SITP”. Folio 230 del cuaderno 2. 13 Página 23 del laudo arbitral, correspondiente al punto 4, de los “hechos de la demanda de

reconvención”. 2.3. Auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia En la audiencia que se realizó el 22 de agosto de 201814, el Tribunal de Arbitramento decidió asumir competencia para conocer de las pretensiones primera y tercera de la demanda principal y de las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención15. El Tribunal de Arbitramento estableció que carecía de competencia para conocer sobre las pretensiones de Transmilenio que se fundaron en el enriquecimiento injusto, por cuanto, al no tener como causa el contrato, se encontraban por fuera del pacto arbitral. En relación con las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, Transmilenio solicitó que se declarara su facultad para definir la compensación y que se condenara a Ciudad Móvil a realizar la compensación, a través del patrimonio fiduciario, sobre las sumas supuestamente percibidas en exceso de la remuneración pactada. Se puntualiza que, en la demanda de reconvención, Transmilenio estimó la condena en $1.999’637.128, de acuerdo con el monto cuantificado por Valora Consultoría S.A.S. 2.4. Conciliación improbada Las partes presentaron un acuerdo de conciliación parcial suscrito el 8 de marzo de 2018, en relación con la procedencia de la reversión de la flota de vehículos, el cual fue improbado por el Tribunal de Arbitramento, según consta en el acta No. 17 de 1º de junio de 2018, por considerarlo contrario a las normas legales y por condicionar su realización al querer de una de las partes, en ese caso Transmilenio16. 2.5. Concepto de la Procuraduría General de la Nación

14 Acta No. 22 de 22 de agosto de 2018. 15 Folios 241 a 243 del cuaderno 2. 16 Folio 165 a 178 del cuaderno 3. El Procurador 119 Judicial II Administrativo de Bogotá emitió concepto ante el Tribunal de Arbitramento, el 19 de febrero de 2019, en el cual consideró “(…) TRANSMILENIO S.A. (…) ‘tiene plena facultad para corregir en el contrato de concesión las distorsiones o disparidades económicas producidas por la sobre remuneración reconocida y pagada al operador”17. Debe advertirse que, en cuanto al valor de la supuesta sobre remuneración, la Procuraduría citó la parte del dictamen pericial que indicó que la metodología adoptada por Valora Consultoría del 3 de marzo de 2017 “corresponde al diferencial obtenido entre la remuneración real pagada y establecida con las fórmulas del contrato frente a la remuneración estimada en el estudio citado”18. Igualmente, el Ministerio Público estimó que se debía permitir a Transmilenio la compensación de los valores, de acuerdo con el artículo 1715 del Código Civil, aplicando la extinción de las obligaciones recíprocas. Se destaca que en relación con la sobre remuneración, la Procuraduría consideró que no estaba prevista en el contrato y que, por ello, no existió título jurídico que habilitara a la contratista para cobrarla y/o no reintegrarla a Transmilenio19. Es pertinente advertir que las consideraciones del Ministerio Público no tienen en cuenta que el Tribunal de Arbitramento, al observar las pretensiones sobre

compensaciones no originadas en el contrato, estableció su falta de competencia para resolver sobre ellas en el trámite arbitral.

2. El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 27 de marzo de 2019, el Tribunal de Arbitramento accedió a la pretensión primera principal presentada por Ciudad Móvil en su calidad de convocante, es decir, aceptó que no había lugar a la reversión de los vehículos y bienes, de conformidad con lo que se pretendió en la demanda. 17 Folio 93 del cuaderno 3. 18 Ibídem. 19 Folios 92 y 93 del cuaderno 3.

En segundo lugar, prosperaron las excepciones de Ciudad Móvil - demandante y demandada en reconvención-, en cuanto se declaró probado que cumplió el contrato de concesión y que no había lugar a las compensaciones que solicitó Transmilenio en su demanda de reconvención. El laudo arbitral de 27 de marzo de 2019 no acogió los argumentos ni la prueba en la que Transmilenio fundó la cuantificación de la supuesta sobre remuneración y, por ello, denegó las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención. En el análisis de las pruebas y específicamente en relación con el informe elaborado por Valora Consultoría SAS, el Tribunal de Arbitramento advirtió que cuantificó una suma que no podía compensar siguiendo la fórmula pactada en el contrato y que así se estableció con fundamento en la prueba testimonial y en el dictamen que se practicó en el proceso: (se transcribe de la siguiente manera textual). “Como se observa en la fórmula y en la explicación de las variables que la conforman, en el Contrato de Concesión se estipuló que la

participación del Concesionario en los beneficios económicos de la explotación del sistema se determinaba en función de los kilómetros recorridos efectivamente, de acuerdo a las órdenes de servicio expedidas por TRANSMILENIO, restringidos al nivel de ingreso generado por los operadores de la troncal, esto es, de los pasajeros pagos (PP),y no los pasajeros transportados, pero aplicando previamente a esta variable la multiplicación de la tarifa técnica ajustada (TI ajustada) y la resta de los pagos efectuados por concepto de Remuneración al Alimentador (RA), Remuneración al Operador de Recaudo (RT),Remuneración al Fiduciario (RF), lo cual permite entender que el Concesionario no recibía una participación en función exclusivamente de los pasajeros pagos, porque a esta variable siempre se le efectuaron las deducciones antes indicadas.

Por consiguiente: el beneficio en favor del contratista se calculaba con base en un remanente de la totalidad de la bolsa de ingresos del sistema Transmilenio, sin que en el Contrato de Concesión se establecieran topes o mínimos y máximos que afectaran el beneficio pactado. “Ahora bien, como fundamento de lo anterior, el Tribunal pone de presente la prueba testimonial rendida por el Ingeniero Mauricio Arciniegas Jara, Director Financiero de TRANSMILENIO en el año 2001, quien al referirse a la estructuración de la bolsa de ingresos (…) señaló: (…) “Como se observa, el aparte de la prueba testimonial transcrita aporta una claridad adicional al objeto del problema jurídico en cuestión, y es que la estructuración del contrato contempló que la participación del Concesionario en la explotación económica del

sistema Transmilenio se calculaba o pagaba a partir de pasajeros pagos, y no de pasajeros transportados como ahora lo pretende TRANSMILENIO en su demanda de reconvención. Resulta evidente que estos dos conceptos son muy diferentes y. que como lo aclaró el interrogado, ésta fue la decisión a la que se llegó desde el principio del Contrato, porque era muy difícil establecer el comportamiento de los pasajeros transportados. “Así las cosas, resulta claro que éste no fue un tema extraño o sorpresivo o que se iniciara con la implementación de la Fase III de Transmilenio y, en ese sentido, no encuentra el Tribunal que se haya producido una sobre remuneración en los términos expuestos en la demanda de reconvención, toda vez que el Concesionario recibió los beneficios de la cláusula 77 del Contrato de Concesión, con base en el cálculo de pasajeros pagados, es decir, los que compraron un tiquete para ingresar al sistema, y no conforme a pasajeros transportados, que fue una variable que solamente se planteó y manejó dentro de los contratos de los operadores de los alimentadores y no en los de las troncales, como el que nos ocupa. “En este mismo orden de ideas, la prueba pericial rendida por la doctora

Ana Matilde Cepeda precisó: (…)”.

Por otra parte, al referirse a la ruptura del equilibrio contractual que fue mencionada por Transmilenio en su demanda de reconvención, el Tribunal de Arbitramento consideró improcedente la argumentación, dado que el desequilibrio no fue invocado en la ejecución contractual, gobernada por el principio de buena fe, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, así: (se transcribe de forma

literal): “Para el Tribunal no es de recibo que la falta de planeación contractual por parte de la entidad estatal, pretenda "subsanarse", en este momento de la ejecución, bajo el ropaje de un posible desequilibrio contractual -cuya declaración, por demás, no fue solicitada al Tribunal-, toda vez que resulta evidente que, conforme a los considerandos del otrosí del 6 de mayo de 2013, TRANSMILENIO, al retirar de la fórmula de remuneración del Concesionario el IPK, buscaba no sólo hacer la integración del SITP de Bogotá, sino, además, corregir el desfase financiero que se estaba presentando por la falta de integración de las tarifas que regulaban las formas de remuneración de los Sistemas Transmilenio y SITP, antes de que los buses de este último entraran a operar. Por consíguiente, el Tribunal declarará que prospera la excepción "Cumplimiento del Contrato", interpuesta por CIUDADMÓVIL20. “Sumado a lo anterior, es importante señalar que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, entre las que se destaca el reciente pronunciamiento de la Sección Tercera, contenido en la sentencia con radicado 680012333000201300118 01 (52.666) de 29 de enero de 2018, M.P. Jaime Orlando Santofimio, en virtud del principio de buena fe contractual, la solicitud de reclamación de desequilibrio económico debe hacerse de manera oportuna, esto es, una vez conocidas las circunstancias que afectan la ecuación contractual, si se establecen entre las partes acuerdos como suspensiones, adiciones, prórrogas y otrosíes, es al tiempo de suscribir

tales documentos que se deben presentar las reclamaciones, solicitudes, salvedades relacionadas con aquellas circunstancias imprevistas, sobrevinientes y no imputables a ninguna de las partes, y no con posterioridad a la firma de tales acuerdos, so pena de considerarse que la petición de restablecimiento del equilibrio contractual ulterior es extemporánea, improcedente y no tendrá vocación de prosperidad en razón a la violación del principio de buena fe contractual”. “Ahora bien, considerando que el otrosí suscrito entre las partes de este litigio el 6 de mayo de 2013 quiso integrar de manera tarifaria y operacional los Sistemas Transmilenio y SITP y que en el texto de dicho acuerdo modificatorio no se indicó nada respecto a la supuesta sobre remuneración otorgada a CIUDAD MÓVIL, e, incluso, se señaló expresamente que las disposiciones de este otrosí regirían hacia el futuro, a partir del 10 de mayo de 2013. Por consiguiente, no encuentra de recibo el Tribunal que TRANSMILENIO, en contra de sus propios actos y vulnerando el principio de buena fe, haga las solicitudes contenidas en la pretensión de la demanda de reconvención encaminada en este sentido, la cual no puede tener vocación de prosperidad”.(la negrilla no es del texto). En el acápite correspondiente al análisis de los j