CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2019-00151-00(64878)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA - Causal invocada SÍNTESIS DEL CASO: El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia celebró con el Banco Agrario de Colombia S.A. un convenio para la prestación del servicio bancario de pagos. En febrero de 2016 tuvo lugar la entrega y cobro de un cheque de gerencia que fue expedido por el Banco Agrario de Colombia, bajo unas autorizaciones, supuestamente provenientes del Fondo, las cuales resultaron fraudulentas. El Fondo acudió al proceso arbitral, en el cual el Tribunal de Arbitramento accedió a declarar el incumplimiento y resolución del convenio de servicio bancario y condenó al Banco Agrario de Colombia a pagar la suma de $90’000.000 y sus correspondientes intereses.

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / JURISDICCIÓN /

COMPETENCIA / ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA La jurisdicción y la competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral se define por la naturaleza pública de, al menos, una de las partes en litigio, siguiendo lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y, en el mismo sentido, corresponde al Consejo de Estado conocer del recurso, de conformidad con el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA- .En el presente asunto, ambas partes del convenio del servicio bancario de pago son entidades de naturaleza pública , razón por la que se confirma la jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para resolver el presente

recurso de anulación del laudo arbitral.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 149 NUMERAL 7

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Se debe respetar el análisis que se realiza frente a la prueba / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / PRINCIPIOS DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO Esa naturaleza y competencia especial de la jurisdicción arbitral se debe respetar en relación con el análisis de las pruebas allegadas al proceso arbitral, cuando el Tribunal de Arbitramento considera las pruebas a las que asigna credibilidad de manera fundada, puesto que en el arbitramento en derecho la jurisdicción debe obrar de acuerdo con las reglas de la ley procesal aplicable, actualmente el Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 280 / LEY 1563 DE 2011 /

ARTÍCULO 31

CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIAImprocedente para rebatir análisis de la ley o de las pruebas / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - No es una segunda instancia Se advierte que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley o de las pruebas que haya apreciado el Tribunal de Arbitramento. Lo anterior, toda vez que el recurso extraordinario de anulación no

constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada en el fallo arbitral. NOTA DE RELATORÍA: Referente al alcance del recurso extraordinario de anulación y de la causal de fallo en conciencia, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 16 de abril de 2015, Exp. SU-173, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. FALLO EN CONCIENCIA - Causal impróspera / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Infundado Regresando al caso concreto, se aprecia en el laudo proferido el 20 de junio de 2019 un análisis detallado de “los hechos que el Tribunal encuentra probados” y la valoración probatoria de diversos aspectos relacionados con las solicitudes de los cheques, como la firma, el sello seco, el sello húmedo, el “protectógrafo” de cheques y la llamada telefónica, todo lo cual denota un análisis crítico de las pruebas, el cual no resulta posible reabrir en sede del recurso de anulación. (…) Así las cosas, se declarará infundado el recurso de anulación presentado. PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS - Al declararse infundado el recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral / CONDENA EN COSTAS - A cargo del Banco Agrario de Colombia El inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de

anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que éste haya sido presentado por el Ministerio Público. Teniendo en cuenta que en este caso no prospera la causal presentada por el recurrente, se condenará en costas al Banco Agrario de Colombia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

TASACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO - Reducida Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la parte vencedora dentro del respectivo recurso. Para lo anterior, se tiene en cuenta que el recurso se refirió a una sola causal y que la entidad convocante intervino de manera activa, en forma sencilla y concreta. Por otra parte, se observa que la cuantía de la condena impuesta en el laudo arbitral cuya anulación se solicitó no fue mayor, de manera que se reducirá el monto máximo a fijar por concepto de las agencias en derecho a la mitad de lo permitido en el referido acuerdo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00151-00(64878)

Actor: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE

COLOMBIA

Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: FALLO EN CONCIENCIA. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. / No se puede estructurar con fundamento en la omisión de la cita de algunas de las pruebas allegadas al proceso / JURISDICCION ARBITRAL - La naturaleza y competencia especial de la jurisdicción arbitral se debe respetar en relación con el análisis de las pruebas allegadas al proceso arbitral, cuando el Tribunal de Arbitramento considera las pruebas a las que asigna credibilidad de manera fundada, puesto que en el arbitramento en derecho la jurisdicción debe obrar de acuerdo con las reglas de la ley procesal aplicable, actualmente el

Código General del Proceso. Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento1, dentro del trámite arbitral de la referencia, el 20 de junio de 2019, en el cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: Declarar que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. incumplió, sin justificación legal o contractual, el CONVENIO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO BANCARIO DE PAGO suscrito con el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. “SEGUNDO: Declarar la resolución del CONVENIO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO BANCARIO DE PAGO suscrito entre el BANCO AGRARIO DE

COLOMBIA S.A. y el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en febrero de 2013. “TERCERO: Condenar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a pagar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de noventa millones de pesos ($90’000.000). 1 Tribunal integrado por un árbitro único ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. “CUARTO: Condenar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a pagar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de veintitrés millones doscientos cincuenta mil pesos ($23’250.000). “QUINTO: Condenar por concepto de costas y agencias en derecho, al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a pagar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de treinta millones quinientos cuatro mil cuarenta y cinco pesos ($30’504.045). “SEXTO: Declarar causado el saldo de los honorarios del árbitro y de la secretaria más el IVA correspondiente (…). “SÉPTIMO Ordenar que se rinda al árbitro único la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la

devolución a la parte que corresponda de las sumas no utilizadas (…). “OCTAVO: Ordenar que, en la oportunidad de ley, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “NOVENO: Ordenar que, por secretaría, se expidan copias (…).”2.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis de la controversia arbitral El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia3 celebró con el Banco Agrario de Colombia S.A.4 un convenio para la prestación del servicio bancario de pagos.

En febrero de 2016 tuvo lugar la entrega y cobro de un cheque de gerencia que fue expedido por el Banco Agrario de Colombia, bajo unas autorizaciones, supuestamente provenientes del Fondo, las cuales resultaron fraudulentas. El Fondo acudió al proceso arbitral, en el cual el Tribunal de Arbitramento accedió a declarar el incumplimiento y resolución del convenio de servicio bancario y condenó al Banco Agrario de Colombia a pagar la suma de $90’000.000 y sus correspondientes intereses.

2. El procedimiento arbitral 2 Folios 210 y 211 del cuaderno principal del recurso de anulación. 3 En adelante se podrá denominar el Fondo. 4 En adelante se podrá denominar el Banco Agrario de Colombia o el Banco.

Con fundamento en la cláusula décima del “contrato de prestación de servicio bancario de pago” suscrito en 20135, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda instaurada el 7 de septiembre de 2018, subsanada el 31 de octubre de 20186 por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de

Colombia, obrando como convocante, en contra del Banco Agrario de Colombia, en calidad de convocada. 2.1. La demanda arbitral En la demanda se narró que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia tiene por objeto manejar las cuentas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones prestacionales y asistenciales para los pensionados de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en desarrollo de lo cual, en enero de 2013, celebró con el Banco Agrario de Colombia un convenio para realizar los pagos a los pensionados en diversas ciudades del país. En desarrollo del convenio se estableció una cuenta corriente centralizadora distinguida con el número 00070006381-1 en la oficina Avenida Jiménez del Banco Agrario de Colombia, en Bogotá, con cargo a la cual se atendían los pagos de las mesadas pensionales y “muy ocasionalmente” se realizaban retiros mediante cheque de gerencia, por ejemplo, cuando una mesada era retirada por los herederos. Para la expedición de los cheques de gerencia existía un formato establecido por el Banco, que se debía diligenciar y verificar siguiendo los protocolos y las condiciones de seguridad registradas en la entidad, en cuanto a las firmas, huellas dactilares y sellos. Según se narró en la demanda arbitral, el 26 de febrero de 2016, John Rodríguez, funcionario del Banco Agrario de Colombia, se comunicó con el Fondo para verificar si el mensajero de la entidad había cambiado, teniendo en cuenta que se estaba presentando una solicitud de cheque de gerencia para un retiro por la suma de $175’000.000. 5 Folios 8 a 12 del cuaderno de pruebas 1, en el texto del convenio no se identificó el día y mes de

la firma. 6 Folio 67 del cuaderno 1. El Fondo subsanó los yerros cometidos en cuanto a los datos de las partes y, de acuerdo con lo observado por el árbitro, concretó el juramento estimatorio. El Fondo advirtió que el mensajero no había cambiado y que la tesorera de la entidad no había suscrito tal solicitud, lo cual llevó a verificar dos transacciones realizadas tres días antes, el 23 de febrero de 2016, mediante dos cheques de gerencia que habían sido expedidos por las sumas de $390’000.000 y $25’000.000, respecto de los cuales se advirtió en ese momento que tampoco habían sido autorizados por la tesorera del Fondo. En conocimiento de lo anterior, el Fondo alcanzó a detener el pago del cheque de gerencia por $25’000.000, pero encontró que el girado por $390’000.000 ya había sido pagado. Posteriormente, a través de sus pólizas de seguro, el Fondo recuperó parte del valor girado, “dejando sin amparar ni pagar”7 la suma de $90’000.000. El Fondo procedió a presentar reclamación ante el Banco Agrario de Colombia, por cuanto, en su criterio, se violaron los protocolos de seguridad, pero su solicitud fue denegada, razón por la que tuvo que acudir a la demanda arbitral. 2.2. No contestación de la demanda El Banco Agrario de Colombia no contestó la demanda en su oportunidad, pese a que esta le fue notificada en debida forma dentro del procedimiento arbitral8. 2.3. Auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia En la audiencia que se realizó el 13 de marzo de 20199, el Tribunal de

Arbitramento se declaró competente para conocer y decidir en derecho sobre las diferencias sometidas a su arbitramento. 2.4. Decreto y práctica de pruebas Mediante auto No. 9, dictado en la audiencia del 13 de marzo de 2019, se decretaron las pruebas documentales. La apoderada de la parte convocada 7 Folio 4 del cuaderno 1. 8 Así se hizo constar en el acta No. 4 del 12 de febrero de 2019. Folios 120 a 125, cuaderno 1. El 25 de septiembre de 2018, la representante legal del Banco Agrario de Colombia radicó una solicitud ante el Centro de Arbitraje y Conciliación para que no se diera trámite a la solicitud de convocatoria, por falta de diligencia de conciliación extra judicial. El Banco se hizo presente en el proceso arbitral, a través de su apoderada, a partir del acta 5 del 13 de marzo de 2019, en la cual el Tribunal de Arbitramento se declaró competente. 9 Acta No. 5, folios 139 a 146 del cuaderno 1. solicitó que, “a pesar de no haber contestado la demanda, el Tribunal decretara pruebas de oficio”, a lo cual accedió el árbitro al ordenar que se oficiara al Banco Agrario de Colombia para allegar la prueba documental10. Por otra parte, se denegó la solicitud de librar oficio a la Fiscalía General de la Nación, con el siguiente fundamento: “En lo relativo a la solicitud de oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que informe el estado de la investigación descrita por la convocada, el Tribunal observa que la jurisdicción arbitral no puede extenderse a asuntos

que no sean de libre disposición. Así lo determina el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. “Los asuntos sobre los que debe conocer la justicia penal no pueden ser objeto de pronunciamiento dentro del presente trámite”11. Según consta en el Acta No. 5 del 9 de abril de 2019, la prueba documental aportada por el Banco Agrario de Colombia se incorporó al expediente y se declaró cerrada la etapa probatoria del procedimiento arbitral. 2.5. Concepto de la Procuraduría General de la Nación El Procurador 138 Judicial II Administrativo de Bogotá emitió concepto ante el Tribunal de Arbitramento el 7 de mayo de 2019, en el cual reseñó que el Banco Agrario de Colombia no contestó la demanda y que, por ello, debía soportar los efectos de esa conducta procesal, además de que se demostró en el proceso arbitral que el Banco Agrario de Colombia incumplió el convenio de prestación bancario de pago, en atención a que no observó el protocolo de seguridad para confirmar las transacciones y expedir los cheques de gerencia, más aún cuando no eran operaciones usuales dentro del citado convenio. Como consecuencia, el Procurador delegado estimó que el mencionado Banco debía ser condenado al pago de los perjuicios, por la suma de $90’000.00012.

3. El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 20 de junio de 2019, el Tribunal de Arbitramento declaró que el Banco Agrario de Colombia incumplió el convenio de prestación del 10 Folio 143 del cuaderno 1. 11 Folio 144 del cuaderno 1.

12 Folios 169 a 178 del cuaderno 1. servicio bancario y, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, accedió a la resolución del referido convenio. El Tribunal condenó al Banco Agrario de Colombia a pagar al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia la suma de $90’000.000, más sus intereses por valor de $23’150.000 y las costas y agencias en derecho correspondientes13. Para fundar su decisión, el Tribunal realizó un recuento de los hechos probados, dentro de los cuales se destacan los siguientes: i) el 23 de febrero de 2016 se realizaron dos transacciones a través de la expedición de cheques de gerencia por las sumas de $25’000.000 y $390’000.000; en su momento, para confirmar la autorización, la funcionaria Rocío Almonacid supuestamente se comunicó con el Fondo, por medio de una línea telefónica diferente de la indicada en la tarjeta de registro de firmas actualizada; ii) posteriormente, el 26 de febrero de 2016, con ocasión de la presentación de una nueva solicitud de retiro con cheque de gerencia, los empleados del Banco Agrario de Colombia se comunicaron con la señora Patricia Rodríguez, funcionaria del Fondo, quien informó que no habían dado la autorización; iii) en vista de lo anterior, la señora Rita Omaira Martínez, tesorera del Fondo, acudió al Banco y solicitó la tarjeta de firmas, ante lo cual advirtió que ni su firma ni el protector impuesto a los cheques correspondían a los verdaderos; iv) la transacción por $390’000.000 resultó fraudulenta y, v) el Fondo logró la recuperación parcial del monto del cheque, a través de sus pólizas de

seguro, quedando sin recuperar la suma de $90’000.000. En la valoración probatoria el Tribunal de Arbitramento le dio credibilidad al documento contentivo del “dictamen forense adelantado por la parte convocada en el marco de su investigación interna del asunto”, lo cual lo llevó a concluir que: i) la firma que supuestamente provenía de la tesorera Rita Omaira Martínez y los sellos impuestos en las autorizaciones eran falsos, aunque de acuerdo con lo que observó el forense, dicha falsedad no era detectable en un proceso de visado normal y, ii) no obstante, en relación con los “protectógrafos”, de conformidad con el informe del perito, el Tribunal de Arbitramento advirtió que la discrepancia era notoria y concluyó que "pudo ser advertida por los funcionarios del Banco 13 Folios 210 y 211 del cuaderno 1. encargados del proceso de visado, lo que denota con claridad una primera violación del protocolo de seguridad acordado entre las partes”14. Por otra parte, en el laudo de 20 de junio de 2019, el Tribunal de Arbitramento reseñó las irregularidades en la llamada telefónica de confirmación, puesto que se realizó a un número distinto de aquellos que el Fondo había designado en la tarjeta de firmas actualizada y observó la conducta negligente de los funcionarios del Banco Agrario de Colombia el día en que se cometió el fraude, al pasar por alto el comportamiento ansioso y apresurado del señor Mauricio Rafael Osorio, supuesto defraudante, cuando se presentó en las oficinas del Banco, tal como consta en las declaraciones realizadas dentro de la investigación interna de la entidad bancaria, que se allegaron al proceso.

Como conclusión del análisis, el Tribunal de Arbitramento consideró: “3.6. Conclusión “De acuerdo con el análisis de pruebas adelantado, el Tribunal concluye, como también lo hizo la vista pública, [que] el Banco incumplió las obligaciones de seguridad derivadas del Convenio por cuanto: i) no advirtió la falsedad de la leyenda impresa del protectógrafo; ii) se abstuvo de verificar debidamente las transacciones con el Fondo por vía telefónica, al llamar a una línea desactualizada y no autorizada; y iii) fue negligente en detener [la] la conducta sospechosa del supuesto defraudador, a quien atendió, por fuera de los procedimientos normales para un cliente”. Con fundamento en lo anterior, el árbitro encontró probado un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del Banco Agrario de Colombia, “pues su conducta resultó en un grave fraude en contra del Fondo” y, por ello, accedió a las pretensiones de incumplimiento y de resolución del convenio del servicio bancario de pago, tal como se ha indicado en esta providencia. Se precisa que el laudo arbitral liquidó las condenas por concepto de daño emergente e intereses, con fundamento en el juramento estimatorio, advirtiendo que no fue objetado por la parte convocada.

4. Solicitud de aclaración del laudo Dentro de la oportunidad señalada en la ley, la apoderada de la convocada presentó solicitud de “aclaración y adición del laudo” al advertir un error aritmético 14 Folio 201 del cuaderno principal del recurso de anulación del laudo arbitral.

en el valor de las costas determinado en $30’504.045, por cuanto el monto correcto de acuerdo con la parte motiva del laudo era la suma de $30’515.034. Mediante el auto No. 16 contenido en al acta No. 10 de 2 de julio de 2019, el Tribunal de Arbitramento accedió a la corrección del laudo arbitral en el valor numérico de las costas y agencias en derecho, dado que advirtió un yerro aritmético en ese punto15.

5. Trámite procesal del recurso de anulación En su oportunidad, el 15 de agosto de 201916, el Banco Agrario de Colombia presentó recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral de 20 de junio de 2019, por estimar configurada la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor: “Artículo 41.Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de

anulación: “(…) “7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. La secretaría del Tribunal de Arbitramento dio traslado del recurso; el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia descorrió el traslado y solicitó que se declarara infundado17. El expediente fue remitido al Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2019. Mediante providencia de 9 de octubre de 2019, el despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Banco Agrario de Colombia. El auto admisorio del recurso fue notificado al Procurador Delegado ante el

Consejo de Estado el 22 de octubre de 201918. 15 Folios 214 a 217 del cuaderno 1. 16 Folios 223 a 235 del cuaderno 1. 17 Folios 241 y 242 del cuaderno principal del recurso de anulación. 18 Folio 247 –vueltodel cuaderno principal del recurso de anulación. En este estado del trámite, procede dictar el fallo correspondiente al recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral. II.- C O N S I D E R A C I O N E S La Sala seguirá el siguiente orden de razonamiento: 1) jurisdicción y competencia; 2) oportunidad en la presentación del recurso; 3) fallo en conciencia, causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y su supuesta configuración en relación con la prueba de la denuncia penal y 4) costas.

1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción y la competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral se define por la naturaleza pública de, al menos, una de las partes en litigio, siguiendo lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 201219 y, en el mismo sentido, corresponde al Consejo de Estado conocer del recurso, de conformidad con el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011

–CPACA-20.

En el presente asunto, ambas partes del convenio del servicio bancario de pago son entidades de naturaleza pública21, razón por la que se confirma la jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para resolver el presente recurso de anulación del laudo arbitral.

2. Oportunidad en la presentación del recurso 19 “Ley 1563 de 2012. Artículo 46. Competencia. (…).Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo <sic> arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 20 “Artículo 149 C.P.A.C.A. Competencia del Consejo de Estado en Única Instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia”. 21 De conformidad con el Decreto 1591 de 1989, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es un establecimiento público del orden nacional, actualmente adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 4107 de 2011 y, por otra parte, de acuerdo con el estatuto orgánico del sistema financiero

(Decreto-ley 663 de 1993 y artículo 47 de la Ley 795 de 2003), el Banco Agrario de Colombia es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeto al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 32 a 34,

cuaderno 1). Se agrega que el convenio de prestación del servicio bancario tenía por objeto “el pago de mesadas pensionales” a los beneficiarios que determinara al Fondo (folios 8 a 12, cuaderno de pruebas 1). Se verifica la oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de anulación, tal como se expuso en el auto de admisión proferido por este Despacho el 9 de octubre de 2019, teniendo en cuenta lo siguiente: El auto que resolvió la solicitud de aclaración del laudo arbitral se notificó por el Tribunal de Arbitramento el 3 de julio de 2019 y el término de 30 días fijado en el artículo 40 de la Ley 1563 de 201222 empezó a correr el 4 de julio de 2019 y vencía el 15 de agosto de 2019, fecha esta última en la que se presentó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, por parte del Banco Agrario de Colombia.

3. Fallo en conciencia, causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y su supuesta configuración en relación con la denuncia penal citada por el recurrente 3.1. Argumentos del recurrente, Banco Agrario de Colombia (entidad convocada al trámite arbitral) El Banco Agrario de Colombia presentó su recurso extraordinario de anulación con fundamento en la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistente en el fallo en conciencia, en la cual habría incurrido el Tribunal de Arbitramento por las siguientes razones: En primer lugar, advirtió que, “si bien es cierto no contestó la demanda” y esa circunstancia constituye una de las conductas que permiten “deducir indicios”,

estos deben ser apreciados teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas23. Reseñó que en el presente caso es manifiesta la “afectación” de la prueba, por cuanto el Tribunal de Arbitramento debió considerarla en su conjunto y no, como lo afirmó, “derivar un indicio grave en contra de la convocada”24.

En concreto argumentó: 22 “Artículo 40. Recurso Extraordinario de Anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”. 23 Citó una sentencia de “la Corte” sin identificar sus datos. 24 Folio 233 del cuaderno principal del recurso de anulación. “En el caso que nos ocupa el árbitro no soportó su decisión en el análisis de todos los medios probatorios allegados al proceso de oficio, así como las normas legales, por cuanto no tuvo en cuenta el hecho de la denuncia penal interpuesta por el Cliente afectado, por intermedio del director general del Fondo Jaime Luis Lacouture Peñalosa y la Tesorera Rita Omaira Martínez Avellaneda, la cual fue radicada en la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, con número interno de radicado 005842 y fecha 01 de marzo de 2016”.

Destacó que el arbitraje tiene naturaleza procesal y que el recurso de anulación es

un mecanismo judicial para “atajar cualquier desviación que se presente en cumplimiento de dicho marco”; agregó que los laudos arbitrales no son totalmente equiparables a las sentencias, “principalmente por ser el producto de una habilitación expresa, voluntaria y libre de los árbitros por las partes en conflicto, [y] no estar sujetos al trámite de segunda instancia a través del recurso de apelación”25. 3.2. Argumentos del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (entidad convocante del trámite arbitral). El Fondo, al descorrer el traslado del recurso de anulación, observó que el árbitro valoró todas las pruebas allegadas al proceso. Agregó que la referencia a la denuncia penal que invocó el Banco Agrario de Colombia al presentar su recurso de anulación evidencia que el recurrente pretende una nueva revisión y valoración de la prueba, para tratar de modificar las consideraciones del laudo arbitral. Por tanto, advirtió que los argumentos del recurrente se fundan en “reparos ‘in judicando’ para los que no está instituido el recurso anulatorio”26. 3.3. Consideraciones de la Sala 3.3.1. De las pruebas allegadas al proceso arbitral 25 Folio 235 del cuaderno principal de la segunda instancia. Los últimos párrafos del argumento no se ven pertinentes al caso en cuestión, toda vez que la apoderada transcribió apartes de la sentencia C-242 de 1997, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 19