CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2020-00047-00(66030)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL /

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALTA DE

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / INEXISTENCIA DE

PACTO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL La Sala declarará infundado el recurso de anulación porque, a partir de la interpretación del contrato, se deduce que las partes estipularon el pacto arbitral, razón por la cual no prosperan las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011. También denegará la causal de nulidad fundada en la incongruencia del laudo porque es claro que el laudo se refiere a lo pretendido en la demanda que dio origen al proceso, sin que esté probada la causal del numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 1 / LEY 1563

DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

NUMERAL 9

PACTO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS

DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL /

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

[C]onforme con la regulación actual del pacto arbitral, éste puede inferirse de la interpretación del contrato para determinar si, conforme con lo pactado, debe deducirse que las partes acordaron deferir la resolución de las controversias a la jurisdicción arbitral. En este punto deben usarse los criterios legales de

interpretación aplicables, pues se trata de una estipulación de la cual solo se hace uso cuando se presenta la demanda. La determinación de la existencia del pacto arbitral no depende de que se plasmen en el documento determinadas palabras y menos aún de que en él se diga que se renuncia expresamente a la jurisdicción ordinaria. Esta labor de interpretación no fue hecha por el tribunal de arbitramento que, como quedó dicho, se limitó a deducir la existencia del pacto de la conducta procesal del demandado, desconociendo la normativa aplicable. Es una interpretación que hace la Sala porque la decisión que le corresponde tomar al juez de la anulación, de cara a la causal invocada, consiste en determinar si a la luz de lo pactado en el contrato puede afirmarse la inexistencia del pacto arbitral. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO El numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 consagra la causal de anulación por <<falta de jurisdicción o de competencia>>, la cual se configura cuando un tribunal de arbitramento se pronuncia sobre (i) un asunto que no fue sometido por las partes a su decisión o (ii) una materia que no está sujeta al arbitraje.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INEXISTENCIA DE

PACTO ARBITRAL / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO

DE LOS REQUISITOS PARA ACUDIR AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO /

CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO / PLIEGO DE CONDICIONES En el caso de la inexistencia del pacto arbitral, el juez de la anulación constata este presupuesto y lo declara; y la consecuencia no es invalidar una cláusula sino eliminar los efectos que, bajo la errada convicción de la existencia del compromiso, se produjeron: la consecuencia legal es anular el laudo que se profirió en un proceso que no podía tramitarse por la inexistencia del pacto. […] La inexistencia se deduce cuando se acredita que las partes de ninguna manera manifestaron su voluntad de pactar arbitramento y que, de lo dicho en el contrato, sin duda alguna no puede deducirse la existencia de tal voluntad; y esto, como quedó dicho antes, no está demostrado en este caso. […] La Sala estima entonces que la <<inexistencia>> del pacto arbitral, que es la causal alegada, debe deducirse de la interpretación de lo pactado en el contrato. Al recurrente le corresponde demostrar, a partir de allí, que <<no existió>> la voluntad de pactar arbitramento; es sobre ese elemento sobre el cual debe versar la inexistencia, puesto que tratándose de una cláusula compromisoria no hay duda sobre su objeto y ya quedó dicho que la expresión del consentimiento no está sujeto a ninguna formalidad. […] Cabe indicar que no hay duda acerca de que la cláusula compromisoria puede estar en el contrato o en documentos diferentes, en virtud del artículo 4º de la Ley 1563 de 2012. No es necesario, entonces, que la cláusula

obre únicamente en el texto del contrato, sino que puede estar contenida en el pliego de condiciones. Sobre todo, cuando éste forma parte integral del contrato.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INCONGRUENCIA DE

LA SENTENCIA / MODALIDADES DE INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / FALLO EXTRA PETITA El numeral 9 consagra una causal de anulación cuando el laudo haya recaído <sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento>>. Esta causal materializa el principio de congruencia de la decisión judicial. […] En ese sentido, una interpretación integral de la demanda permitía al tribunal de arbitramento determinar que el fundamento del incumplimiento solicitado fue la imposibilidad de acceder al predio, como consecuencia de su ocupación por parte de una comunidad en La Guajira. El fallo, entonces, no es extra petita en la medida en que resolvió justamente si ese hecho era un incumplimiento por parte de la entidad contratante, al margen la calificación jurídica que podrían darle las partes (falta de planeación o desconocimiento de otra obligación contractual). En conclusión, no es evidente que el laudo se refiriera a una causa petendi no planteada por la parte convocante, teniendo en cuenta la facultad de interpretar la demanda que tienen los árbitros. Así, el fallo es congruente, razón por la cual no se configura la causal del numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL En virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas, que serán liquidadas en la misma sentencia. En los términos del numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La parte recurrente deberá pagar a favor de la ANI el mencionado monto, sin que existan sumas adicionales causadas durante el recurso que deban incluirse por concepto de costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero

Alberto Montaña Plata

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00047-00(66030)

Actor: CONSORCIO MPS

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOSUSPEC

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Tema: Se declara infundado el recurso de anulación, porque de la

interpretación del contrato se infiere la estipulación de la cláusula compromisoria, y porque el laudo es congruente con las peticiones de la demanda. SENTENCIA Se resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Uspec contra el laudo arbitral proferido el 29 de enero de 2020 por el tribunal de arbitramento convocado por el Consorcio MPS para dirimir las controversias relacionadas con el incumplimiento del contrato 346 de 2014. La Sala es competente en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>. En este asunto intervino como convocada la Uspec que es una unidad administrativa especial con personería jurídica, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto Ley 4150 de 2011.

I. ANTECEDENTES A.- El contrato, la cláusula compromisoria y la demanda arbitral 1.- En el laudo se resolvió una controversia sobre el contrato de consultoría suscrito entre las partes el 19 de diciembre de 2014, cuyo objeto era <<la elaboración de los estudios y diseños técnicos, arquitectónicos, trámites y permisos para la construcción del Eron1 Epmsc2 Riohacha en el departamento de La Guajira>>. 2.- En el contrato, se incluyó la siguiente estipulación: <<CLÁUSULA DECIMA CUARTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y

discrepancias surgidas en la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción o el arbitraje.>> En los numerales 5.18 y 5.22 del pliego de condiciones, cuyas estipulaciones formaban parte del contrato conforme con lo pactado en el mismo, se señaló lo siguiente: <<5.18. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, interpretación o liquidación de este Contrato, será sometida a la revisión de las partes para buscar un arreglo directo, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles a partir de la fecha en que cualquiera de las partes comunique por escrito a la otra la existencia de una diferencia y la explique someramente. Las diferencias que no puedan ser resueltas en forma directa entre las partes se resolverán de acuerdo con la cláusula compromisoria del presente Contrato. El acuerdo a que llegue en la etapa de arreglo directo, es de obligatorio cumplimiento para las partes y presta mérito ejecutivo. (…) 5.22.- SOLUCIÓN DIRECTA DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Las partes, en aras de solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, la amigable composición, transacción o el arbitraje.>>

1 Establecimiento de Reclusión del Orden Nacional. 2 Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario. 3.- El 22 de mayo de 2018, el Consorcio MPS (en adelante, el Consorcio) presentó demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Consorcio planteó que la Uspec había incumplido el contrato porque faltó a su deber de planeación al estimar inadecuadamente el riesgo político y social, porque la comunidad ocupó el predio donde debía desarrollarse la obra. Por este motivo, el consultor no pudo acceder al bien objeto de la consultoría. Entre otras, el contratista solicitó que se accediera a la siguiente pretensión: <<1. Que se declare que la entidad de derecho público denominada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios — Uspec, …, incumplió el Contrato de Consultoría No. 346 de 2014, celebrado el día 19 de diciembre de 2014, por falta de planeación causando daño cierto que debe ser indemnizado, al Consorcio MPS, identificado con NIT 900.800.883-4, conformado por Serdel Sucursal en Colombia, NIT 900637090-2, Ingenieros Mare Nostrum S.L., y Peyco Colombia, NIT 900.462.129-8.>> B.- La integración del tribunal de arbitramento 4.- El 12 de julio de 2018 se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros. Las partes decidieron nombrar de común acuerdo a tres árbitros principales y a tres suplentes3. En esa oportunidad, el apoderado de la Uspec advirtió que el

contrato no contaba con cláusula compromisoria, así: <<(…) el apoderado de la parte convocada manifiesta que no existe cláusula compromisoria respecto del Contrato de Consultoría No. 346 del 19 de diciembre de 2014 en su cláusula décima cuarta, pues que solamente se hace una referencia al arbitraje y este no constituye una cláusula compromisoria4>> 5.- El 9 de octubre de 2018 se realizó audiencia de instalación del tribunal de arbitramento y se admitió la demanda5. El apoderado de la Uspec recurrió el auto admisorio, advirtiendo que <<la cláusula compromisoria no es clara y por ello el Tribunal no es competente>>. El tribunal confirmó la decisión pues esa no era la oportunidad para decidir sobre su competencia. C.- La posición de la convocada 6.- En la contestación de la demanda, la Uspec planteó la excepción de no renuncia a la jurisdicción. Señaló que <<no está estipulado la entidad o la forma en que se tiene que dar el amigable componedor, igualmente tampoco está estipulado la renuncia en acudir a la Jurisdicción con el fin de dirimir los conflictos suscitados en desarrollo del contrato tal y como lo realizó la entidad que incoó demanda contractual ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca>>. D.- La primera audiencia de trámite 3Folios 103 a 104 del cuaderno principal No. 1. 4Folio 103 del cuaderno principal No. 1. 5Folios 224 a 228 del cuaderno principal No. 1. 7.- El 13 de junio de 2019 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite; en ella

se profirió el auto 9, en el cual el tribunal se declaró competente con base en los siguientes argumentos: 7.1.- La cláusula décima cuarta del contrato es una cláusula compromisoria, en los términos del artículo 4º de la Ley 1563 de 2012. Esto, porque contiene una expresa manifestación de que las partes acudirán <<al arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción “o el arbitraje”, instrumento al que acudió el Consorcio MPS mediante demanda instaurada el 22 de mayo.>> 7.2.- Las partes realizaron la designación de árbitros, con lo cual quedó <<inequívocamente establecida su intención de utilizar este mecanismo de solución de controversias.>> 7.3.- La interpretación de que la cláusula décima cuarta es una cláusula compromisoria queda ratificada con la lectura del numeral 5.18 del pliego de condiciones, el cual hace parte del contrato. 8.- El apoderado de la Uspec interpuso reposición contra dicha decisión por considerar que no existía cláusula compromisoria. Mediante el auto 10, el tribunal la confirmó porque no se plantearon elementos nuevos a los estudiados cuando analizó su competencia. E.- El laudo arbitral y su aclaración 9.- El 29 de enero de 2020 el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral, en el que accedió parcialmente a las pretensiones del convocante. Se declaró que la Uspec incumplió el contrato por no entregar el predio, así: <<Segundo (2º).- Por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, se declara que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios —Uspec

incumplió, en su parte pertinente, el contrato de consultoría 346 de 2014.>> Como consecuencia de ello, el tribunal condenó a la convocada a pagar las sumas correspondientes al tercer producto y a la utilidad dejada de percibir. Igualmente, la condenó a pagar costas y agencias en derecho. 10.- El laudo desestimó la excepción de no renuncia a la jurisdicción con base en los siguientes argumentos: 10.1.- En el proceso <<existió la inequívoca intención de acudir a este Tribunal, al haberse escogido los árbitros principales y suplentes de mutuo acuerdo para proferir el presente Laudo.>> 10.2.- La excepción se fundamentó en la interposición de una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero ello no fue probado en debida forma. En todo caso, la presentación de la demanda no inhibía al tribunal para pronunciarse de fondo y definir el asunto planteado. 10.3.- Las partes no pueden renunciar al pacto arbitral que fue estipulado con antelación y se activó con la interposición de la demanda arbitral y designación de árbitros de mutuo acuerdo. Ante la existencia de un pacto arbitral no se puede renunciar a éste sin el acuerdo de la otra parte, teniendo en cuenta la providencia de unificación del 18 de abril de 2013 proferida por el Consejo de Estado en el proceso 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859). 11.- El 5 de febrero de 2020 la parte convocante solicitó, entre otros asuntos, la corrección o adición del laudo porque el tribunal no había calculado el IVA

causado con los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y con los honorarios de los árbitros y del secretario. Igualmente, pidió que a la condena en costas se adicionaran los intereses moratorios causados desde el vencimiento del plazo que tenía la parte convocada para consignar el monto que le correspondía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 12.- El 19 de febrero de 2020 el tribunal corrigió el ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo, e incluyó el IVA de los honorarios de los árbitros, el secretario y gastos del Centro de Arbitraje. Igualmente, indicó que se causaban intereses solicitados en la adición. F.- El recurso de anulación, su oposición y el concepto del Ministerio Público 13.- El 31 de marzo de 2020 la Uspec presentó recurso de anulación contra el laudo arbitral6. Para la recurrente, la decisión arbitral debe ser anulada porque se configuraron las causales 1, 2 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 13.1.- La causal 1 se configuró por la inexistencia de pacto arbitral en el contrato de consultoría No. 346 de 2014. En ese sentido, indicó que la cláusula décima cuarta no puede ser interpretada como una cláusula compromisoria porque no contiene la voluntad inequívoca de acudir al arbitraje, así: << conforme el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, se exigen como requisitos del pacto: (1) la expresión de la voluntad de las partes de someter

una controversia presente o futura a arbitraje, y (2) que esta se encuentre contenida en una cláusula compromisoria o compromiso. (…) Revisada la cláusula contractual, se observa que, si bien fue debidamente suscrita tanto por el Consorcio MPS como por la USPEC, al hacer parte integrante del Contrato de Consultoría, su redacción a simple vista da lugar a cuestionamientos sobre el verdadero propósito de la misma. Esto tiene una relación directa con la exigencia del primer requisito del pacto arbitral enunciado anteriormente, esto es, la existencia de un acuerdo mediante el cual las partes expresen su voluntad de acudir a arbitraje para resolver su controversia, elemento esencial para predicar que un pacto arbitral existe. 6Folios 566 a 581 del cuaderno del recurso de anulación. Así pues, en este caso, se observa que de la redacción de la cláusula décima cuarta del Contrato de Consultoría No. 346 de 2014 no es dable concluir una voluntad inequívoca de acudir a arbitraje (…)>> En concordancia con ese argumento, señaló que, aunque la Ley 1563 de 2012 permite suplir varios elementos del arbitraje cuando no son estipulados, <<la voluntad inequívoca de las partes es elemento esencial del pacto arbitral, que en caso de no resultar evidenciado debe dar lugar a la falta de competencia de los árbitros>>. Planteó que el pacto arbitral debe indicar la voluntad de las partes de acudir de manera imperativa al arbitraje como mecanismo de solución de controversias. En ese sentido, señaló que la cláusula décima cuarta se limita a enunciar

<<meramente las opciones, pero sin establecer de manera inequívoca y clara que la voluntad es acudir en concreto a solo uno de ellos, esto es, a unos particulares que resuelvan su controversia y a sustraer el conocimiento de la misma de la jurisdicción estatal>>. Indicó que, contrario a lo señalado por el tribunal de arbitramento al momento de asumir la competencia del proceso, el hecho que la Uspec hubiera participado en la designación de los árbitros no implicaba que estuviera aceptando la existencia de la cláusula compromisoria, teniendo en cuenta que en esa oportunidad puso de presente la inexistencia del pacto arbitral. Advirtió que cumplió con la exigencia del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 consistente en presentar, en la primera audiencia de trámite, recurso contra el auto en el que el tribunal se pronunció sobre su competencia. 13.2.- Consideró que la causal 2, referente a la falta de jurisdicción, también se configuró por la inexistencia de pacto arbitral; y reiteró que cumplió con el requisito de interponer recurso contra el auto en el que el tribunal se declaró competente para conocer la controversia planteada por el Consorcio MPS. 13.3.- La causal 9 se configuró porque el tribunal profirió un laudo extrapetita. Esto, porque el convocante había solicitado que se declarara el incumplimiento de la Uspec por <<falta de planeación>>. No obstante, el tribunal declaró el incumplimiento de la convocada <<en su parte pertinente>> del contrato, teniendo en cuenta que no cumplió con su obligación de entrega del predio.

14.- Del recurso de anulación se corrió traslado a la convocante, quien se opuso a su prosperidad7 con base en los siguientes argumentos: 14.1.- No se configuró la inexistencia del pacto arbitral, porque debía tenerse en cuenta el pliego de condiciones. Este no sólo hace parte integral del contrato, sino que debe prevalecer frente a contradicciones con el contrato. En particular, indicó 7Folios 590 a 641 del cuaderno del recurso de anulación. que la voluntad inequívoca se deriva de los numerales 5.18 y 5.22 del pliego de condiciones8. Sostuvo que aceptar la posición de la Uspec afectaría la confianza legítima del Consorcio MPS de que el contrato contara con cláusula compromisoria como se derivaba de los pliegos de condiciones. Agregó que la conducta de la Uspec es contraria a la teoría de los actos propios, teniendo en cuenta que en el proceso de selección había desplegado una conducta que indicaba que habría cláusula compromisoria en el contrato y, posteriormente, pretendió desconocerlo. 14.2.- Frente a la falta de jurisdicción indicó que, desvirtuada la inexistencia del pacto, no procede el cargo planteado. Sin perjuicio de ello, señaló que falta de claridad del acuerdo es suplida por el artículo 2º de la Ley 1563 de 2012. 14.3.- Frente al tercer cargo, indicó que el recurrente en realidad está discutiendo la argumentación del tribunal. En ese sentido, no se está refiriendo a un error in procedendo, sino a argumentos sustantivos. 15.- El 28 de abril de 2020, el Ministerio Público presentó concepto frente al

recurso de anulación9, así: 15.1.- Por un lado, consideró que el recurso de anulación es fundado en relación con los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Esto, porque la cláusula décima cuarta no puede ser interpretada como una cláusula compromisoria, en la medida en que no establece de manera inequívoca que las partes acudirían al arbitramento. En la cláusula, el arbitraje <<aparece entre las posibilidades que título ejemplificativo señalan las partes como mecanismo para solucionar las eventuales diferencias>>. 15.2.- Por el otro, indicó que debería declararse infundado el recurso en lo relacionado con la causal del numeral 9 del artículo 41. Para el Ministerio Público, el tribunal de arbitramento podía válidamente interpretar el verdadero sentido de la protección judicial presentada. 16.- El 11 de febrero de 2021, el apoderado de la Convocada presentó un documento en el que considera que no procedía decretar la medida cautelar ordenada en el auto que admitió el recurso de anulación el 15 de diciembre de

2020. No obstante, indicó <<en forma expresa que no se está incoando recurso alguno>>, razón por la cual la Sala no se pronunciará frente al memorial, pues no contiene una petición de la parte.

II. CONSIDERACIONES

8Este documento obra a folios 31 a 64 del cuaderno de pruebas. 9Folios 662 a 686 del cuaderno del recurso de anulación. 17.- La Sala declarará infundado el recurso de anulación porque, a partir de la

interpretación del contrato, se deduce que las partes estipularon el pacto arbitral, razón por la cual no prosperan las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011. También denegará la causal de nulidad fundada en la incongruencia del laudo porque es claro que el laudo se refiere a lo pretendido en la demanda que dio origen al proceso, sin que esté probada la causal del numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011. En relación con la estipulación del pacto arbitral, la Sala: 17.1.- Estima que esta circunstancia no estructura la causal de anulación del numeral 2, referida a la falta de competencia o jurisdicción del tribunal, pues dicha causal se configura cuando el laudo resuelve asuntos que no pueden ser legalmente objeto de arbitramento. 17.2.- Advierte que la existencia del pacto arbitral no puede deducirse de la interposición de la demanda y de la concurrencia de la contraparte a la designación de árbitros. Esa conducta que evidencia obrar con lealtad procesal y supone sujetarse a las decisiones del tribunal de arbitramento, en vez de obstaculizar o dilatar su conformación, no puede utilizarse en contra de quien procede de esta forma como lo hizo en este caso el panel arbitral. 17.3.- Considera que, conforme con la regulación actual del pacto arbitral, éste puede inferirse de la interpretación del contrato para determinar si, conforme con lo pactado, debe deducirse que las partes acordaron deferir la resolución de las controversias a la jurisdicción arbitral. En este punto deben usarse los criterios

legales de interpretación aplicables, pues se trata de una estipulación de la cual solo se hace uso cuando se presenta la demanda. La determinación de la existencia del pacto arbitral no depende de que se plasmen en el documento determinadas palabras y menos aún de que en él se diga que se renuncia expresamente a la jurisdicción ordinaria. Esta labor de interpretación no fue hecha por el tribunal de arbitramento que, como quedó dicho, se limitó a deducir la existencia del pacto de la conducta procesal del demandado, desconociendo la normativa aplicable. Es una interpretación que hace la Sala porque la decisión que le corresponde tomar al juez de la anulación, de cara a la causal invocada, consiste en determinar si a la luz de lo pactado en el contrato puede afirmarse la inexistencia del pacto arbitral. G.- No se configuró la falta de competencia del tribunal de arbitramento 18.- El numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 consagra la causal de anulación por <<falta de jurisdicción o de competencia>>, la cual se configura cuando un tribunal de arbitramento se pronuncia sobre (i) un asunto que no fue sometido por las partes a su decisión o (ii) una materia que no está sujeta al arbitraje. La doctrina indica lo siguiente sobre los motivos por los cuales en la causal se habla indistintamente de falta de jurisdicción o de competencia: <<La norma consagra como causal de anulación la falta de jurisdicción o de competencia. La comisión redactora prefirió emplear las dos expresiones, dadas las discusiones que en su momento se dieron acerca de si cuando había un compromiso o cláusula compromisoria existía falta de jurisdicción10 o falta de

competencia11. Podría sostenerse que las dos expresiones podrán tener un sentido distinto en materia arbitral, pues, por ejemplo, podría pretenderse que cuando la ley no permite someter a arbitraje una determinada controversia hay falta de jurisdicción, en tanto que cuando simplemente la controversia no está sujeta a arbitramento por falta de voluntad de las partes, hay competencia. Sin embargo, dicha diferencia no tiene trascendencia frente al recurso de anulación, pues la ley contempla el mismo tratamiento.12>> A diferencia de la causal del numeral 1, en este caso no se discute que exista cláusula compromisoria o compromiso. En el supuesto de la norma antes citada, es claro que el pacto arbitral existe, pero el tribunal arbitral profirió un laudo sobre un asunto que no es transigible o que las partes no habían sometido a su decisión. Lo anterior permite descartar la configuración de esta causal. En este caso el recurrente afirma que esta causal se configura porque no existe cláusula compromisoria. No plantea que el asunto no hubiera sido sometido por las partes a la decisión arbitral o que fuera una materia que no es arbitrable. En consecuencia, lo que se debe estudiar es si existe pacto arbitral o no. H.- La existencia del pacto arbitral no puede deducirse de participación de la convocada en la elección de los árbitros ni de la simple presentación de la demanda arbitral 19.- Las consideraciones a partir de las cuales el tribunal de arbitramento estableció la existencia de la cláusula arbitral son, textualmente, las siguientes: <<El Tribunal observa que en la anterior cláusula las partes dispusieron que cualquiera de las controversias que surgieran entre ellas de la ejecución del

contrato, haciendo uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos que de manera opcional la Ley permite se haga uso, y particularmente en este caso por expresa manifestación de las partes al arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción ''o el arbitraje”; instrumento al que acudió el Consorcio MPS mediante demanda instaurada el 22 de mayo de 2018, y en cuyo trámite las partes de manera voluntaria y de mutuo acuerdo realizaron la designación de los árbitros que lo integran, quedando inequívocamente establecida su intención de utilizar éste mecanismo de solución de controversias, así como que el texto de la cláusula compromisoria es acorde con la definición del artículo 4° de la Ley 1563 de 2012, estatuto que además regula todos los demás aspectos no indicados dentro del texto de la misma. 10En ese sentido, por ejemplo, Morales, Hernando, Curso de derecho procesal civil, Parte general, 6ª ed., ABC, p. 339. 11En ese sentido, López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, 9ª ed., Dupré, 2005 p. 931. 12Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El laudo arbitral y los recursos de revisión y anulación en el arbitraje nacional. En: Ajure Salame, Antonio et al. Estat