CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2021-00115-00(67051)

SOLICITUD DE ADICIÓN A LA SENTENCIA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO El artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que en los aspectos no regulados por dicho Estatuto se debe aplicar el estatuto procesal civil en todo aquello que resulte compatible con la naturaleza de los procesos y de las actuaciones que correspondan a esta Jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE

SEGURIDAD JURÍDICA / IMPROCEDENCIA DE LA MODIFICACIÓN DE LA

SENTENCIA / INMUTABILIDAD DE LA SENTENCIA / ACLARACIÓN DE LA

SENTENCIA / CORRECCIÓN DE LA SENTENCIA / CORRECCIÓN DE LA SENTENCIA POR ERROR ARITMÉTICO / CORRECCIÓN POR ERROR U OMISIÓN DE PALABRA DE LA SENTENCIA / ADICIÓN A LA SENTENCIA / TÉRMINO DE SOLICITUD DE ADICIÓN A LA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ADICIÓN A LA SENTENCIA / SENTENCIA COMPLEMENTARIA En materia de adición de las providencias judiciales, resulta aplicable el artículo 287 del Código General del Proceso. Ahora bien, frente a la mencionada figura procesal, se ha considerado que constituye una excepción a la regla que

establece que la sentencia es inmodificable por el juez que la profirió, quien pierde la competencia respecto del asunto por resuelto. Tal imposición legal se deriva del principio de seguridad jurídica, pero deja a salvo la facultad del juez para, de manera excepcional, aclarar, corregir o adicionar el fallo, en los precisos términos de la ley procesal. Con respecto a la adición de la sentencia, se tiene que la misma puede ser solicitada por cualquiera de las partes o realizada de oficio dentro del término de ejecutoria de la providencia, y es procedente bajo los presupuestos del artículo 287 del CGP. (…) Así, la figura de la adición se orienta a que el juez de la causa emita pronunciamiento expreso sobre aquellos puntos de la controversia que, habiéndose propuesto y discutido durante el juicio, se dejaron de resolver en la sentencia respectiva, configurándose de esa manera un fallo infra petita que, por consiguiente, debe ser corregido, de oficio o a petición de parte, mediante sentencia complementaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287

PROCEDENCIA DE LA ADICIÓN A LA SENTENCIA / FALTA DE

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS HECHOS DE LA DEMANDA /

PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA COMPLEMENTARIA

[E]s claro que en el presente asunto resulta procedente la solicitud de adición de la sentencia, presentada por la parte convocante, puesto que es preciso pronunciarse sobre el segundo cargo formulado con base en la causal séptima de anulación del laudo arbitral recurrido, el que se profirió el 25 de febrero de

2021 por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que hace parte de los puntos o aspectos que debieron ser resueltos en el fallo respectivo. (…) al no obrar pronunciamiento expreso sobre un cargo de anulación nítidamente formulado por la parte recurrente, es preciso resolver sobre el mismo –se reitera-, por cuanto se trata de un punto de controversia que debe estar cobijado por la sentencia de mérito. En tal virtud y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 287 del CGP, la Sala procederá a dictar la sentencia complementaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287

SENTENCIA COMPLEMENTARIA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA

LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL /

FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA /

CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA En lo relativo al punto de controversia al que se refiere la presente adición, se advierte que el laudo reprochado no fue dictado en conciencia por cuanto, siguiendo lo señalado en la sentencia principal, esa causal de anulación surge cuando en el análisis que sustenta la decisión se ha prescindido del sistema jurídico y las normas de derecho en forma absoluta y frontal, o se ha omitido la valoración probatoria sobre la que se debía estructurar el laudo –es decir, el examen de las pruebas conducentes, determinantes y necesarias para fallar sobre el punto en cuestión-, vicios estos que no emergen en la providencia sometida a recurso. En efecto, ni las consideraciones expuestas en el laudo ni

las subsecuentes decisiones se fundamentaron en la convicción personal de los árbitros, en particular porque, además de evidenciarse la fundamentación normativa o jurídica de lo resuelto, se advierte igualmente que el Tribunal de Arbitramento no se abstuvo de valorar las pruebas aportadas a la causa, necesarias para resolver de mérito. Así, contrario a lo afirmado por la impugnante, el Tribunal fundó sus conclusiones en el material probatorio obrante en el plenario arbitral, pues tomó en consideración, no solamente el contenido obligacional pactado en el contrato de mandato a cargo de ambas partes, sino también los contratos celebrados por Gecelca para la adquisición y transporte de gas, así como el dictamen pericial y la comunicación de la firma XM S.A. E.S.P. como Administradora del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC-, que a juicio de los árbitros, evidenciaban la suficiencia de tales contratos para que Gecelca pudiera garantizar su obligación con Tebsa. (…) se concluye que el segundo cargo de anulación formulado bajo la causal de laudo en conciencia no está llamado a prosperar.

INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / RECURSO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL - Infundado

[L]a Sala determina que respecto del aludido cargo de anulación, estudiado en el presente proveído, tampoco hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 25 de febrero de 2021, puesto que no se configuró el vicio alegado por la impugnante, esto es, la expedición de laudo en conciencia respecto de la declaratoria de

incumplimiento contractual de Gecelca y la subsiguiente denegación de las pretensiones de la demanda, relacionadas con la alegada inobservancia de las obligaciones de la contraparte, Tebsa. La adición dispuesta en esta sentencia complementaria, consistirá en incorporar o incluir en la decisión adoptada en el fallo principal, las consideraciones plasmadas en esta providencia, relacionadas con el segundo cargo de anulación formulado por la recurrente bajo la causal de anulación prevista en el artículo 41 – numeral 7 de la Ley 1563 de 2012, todo ello sin perjuicio de que se recalque que la parte resolutiva de la mencionada sentencia debe mantenerse incólume, conforme a lo ya expuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00115-00(67051)

Actor: GECELCA S.A. E.S.P.

Demandado: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. -TEBSA S.A. E.S.P.- Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Decide la Sala la solicitud de aclaración y adición de sentencia, formulada por la parte actora respecto del fallo proferido el 10 de septiembre de 2021 por esta Corporación, y notificado a las partes el 1 de octubre del año en curso.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El 10 de septiembre de 2021 la Sala que integra esta Subsección del Consejo de Estado profirió decisión de fondo en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral del 25 de febrero de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte convocante. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. Con la decisión así adoptada se resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por GECELCA S.A. contra el laudo arbitral mencionado. En dicha impugnación, la parte censora invocó las causales de anulación previstas en el artículo 41, numerales 7 y 9 de la Ley 1563 de 2012, esto es, haberse proferido laudo en conciencia, debiendo ser en derecho, y “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

3. La sentencia dictada por la Sala se notificó por estado electrónico, el 1 de octubre de 2021.

4. El 6 de octubre del mismo año, la parte convocante presentó solicitud de adición de la sentencia, con el objeto de que se analizara un cargo adicional formulado dentro de la causal de laudo en conciencia, esto es, el atinente al hecho de haber señalado el Tribunal, en las motivaciones del laudo, la configuración de la excepción de “contrato no cumplido”, sin expresar, en sentir del recurrente, razonamientos fundados en el material probatorio, sino solo en el convencimiento personal de los árbitros.

II.- CONSIDERACIONES

1. La adición de la sentencia El artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que en los aspectos no regulados por dicho Estatuto se debe aplicar el estatuto procesal civil en todo aquello que resulte compatible con la naturaleza de los procesos y de las actuaciones que correspondan a esta

Jurisdicción. Por tanto, de la norma en cita se desprende que en materia de adición de las providencias judiciales, resulta aplicable el artículo 287 del Código General del Proceso. Ahora bien, frente a la mencionada figura procesal, se ha considerado que constituye una excepción a la regla que establece que la sentencia es inmodificable por el juez que la profirió, quien pierde la competencia respecto del asunto por resuelto. Tal imposición legal se deriva del principio de seguridad jurídica, pero deja a salvo la facultad del juez para, de manera excepcional, aclarar, corregir o adicionar el fallo, en los precisos términos de la ley procesal. Con respecto a la adición de la sentencia, se tiene que la misma puede ser solicitada por cualquiera de las partes o realizada de oficio dentro del término de

ejecutoria de la providencia, y es procedente bajo los presupuestos del artículo 287 del CGP, que establece: Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria (…). Así, la figura de la adición se orienta a que el juez de la causa emita pronunciamiento expreso sobre aquellos puntos de la controversia que, habiéndose propuesto y discutido durante el juicio, se dejaron de resolver en la sentencia respectiva, configurándose de esa manera un fallo infra petita que, por consiguiente, debe ser corregido, de oficio o a petición de parte, mediante sentencia complementaria. Cierto es que en la adición opera el principio de la inmutabilidad de la sentencia, dado que es contrario a derecho introducir modificaciones al proveído bajo el resguardo de esa figura procesal; como lo ha indicado la doctrina, tan solo se trata de “proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto”1. Con todo, el mecanismo de adición de la sentencia resguarda al mismo tiempo el principio de congruencia, que dicta, al tenor del artículo 281 del CGP, que la decisión del juez contenida en el fallo “deberá estar en consonancia con los hechos y las

pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2002, pp. 655. Por tanto, si la sentencia no abordó la totalidad de los aspectos solicitados o alegados oportunamente por las partes, en las debidas etapas procesales, es procedente que por vía de adición se emita un pronunciamiento judicial sobre tales aspectos planteados en la causa respectiva y que, conforme al principio de congruencia, debieron ser resueltos en el fallo correspondiente.

2. Caso concreto.

A la luz de lo anterior, es claro que en el presente asunto resulta procedente la solicitud de adición de la sentencia, presentada por la parte convocante, puesto que es preciso pronunciarse sobre el segundo cargo formulado con base en la causal séptima de anulación del laudo arbitral recurrido, el que se profirió el 25 de febrero de 2021 por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que hace parte de los puntos o aspectos que debieron ser resueltos en el fallo respectivo. En efecto, en la sentencia principal y en lo referente a la causal séptima de anulación, se decidió el cargo en el que se reprochó la declaratoria de caducidad hecha por los árbitros sobre algunas pretensiones de la reforma de la demanda. Asimismo, se desestimó la causal novena de anulación, que se había formulado sobre la base de que, al declararse “indebidamente” la caducidad sobre las

pretensiones segunda, séptima, octava, novena, décima y décima primera de la reforma de la demanda, se dejaron de resolver asuntos sometidos al arbitramento, especialmente los perjuicios reclamados por concepto de “servicios de administración”, estimados en $2.951’675.527, suma que estaba incluida en la cuantía total de $20.608’649.198, señalada en la demanda principal. Así entonces, al no obrar pronunciamiento expreso sobre un cargo de anulación nítidamente formulado por la parte recurrente, es preciso resolver sobre el mismo –se reitera-, por cuanto se trata de un punto de controversia que debe estar cobijado por la sentencia de mérito. En tal virtud y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 287 del CGP, la Sala procederá a dictar la sentencia complementaria, en los términos que se exponen a continuación. 2.1. Antecedentes del conflicto arbitral, en los aspectos atinentes al segundo cargo formulado bajo la causal de laudo en conciencia 2.1.1. Como se señaló en la sentencia objeto de adición, el 17 de julio de 2018, la empresa Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P (en adelante, Gecelca) presentó demanda arbitral de carácter contractual contra Termobarranquilla S.A. ESP (en adelante, Tebsa), libelo en el que se formularon, entre otras pretensiones, las encaminadas a que se declarara el incumplimiento de la empresa convocada, respecto del contrato de mandato comercial sin representación materia de juicio2, y al reconocimiento de las subsiguientes

pérdidas supuestamente sufridas por Gecelca, merced a las sanciones que se le impusieron a causa de las inobservancias de su contratante. En la fundamentación fáctica de la demanda se expuso, en síntesis, que en virtud del mencionado contrato, Gecelca asumió la obligación de administrar y comercializar los 40 MW de la capacidad complementaria del bloque denominado Planta Nueva, perteneciente a la planta de energía de Tebsa. En ese contexto, Gecelca debía gestionar ante el Centro Nacional de DespachoCNDla acreditación periódica del cargo por confiabilidad de su mandante y representar su capacidad complementaria ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASICdel Mercado de Energía Mayorista –MEM-. Se dispuso que en los balances periódicos del contrato las partes debían incluir las sanciones establecidas por el ASIC, tales como las penalidades por desviaciones en el despacho de la capacidad complementaria; eventualidad que, de acuerdo con lo pactado, sería responsabilidad de Tebsa, salvo que al tratarse de “[d]esviaciones por diferencias entre la capacidad declarada por Tebsa y la oferta realizada por parte de Gecelca”, se evaluara a cuál de las partes le resultaría atribuible dicho suceso. De lo anterior coligió la convocante que sus obligaciones dependían del cumplimiento de Tebsa, quien debía operar y entregar la potencia de su Plante Nueva, so pena de que Gecelca debiera asumir penalizaciones por incumplir con lo relativo al cargo por confiabilidad asignado. 2 En concreto, se alegó el incumplimiento contractual de Tebsa en el período comprendido entre el 20

de septiembre de 2016 y el 12 de abril de 2017, aducido como “período crítico” del sistema eléctrico. Refirió la demandante que en el período crítico del sistema eléctrico, ocurrido entre el 20 de septiembre de 2015 y el 12 de abril de 2016, se hizo exigible la obligación a cargo de Gecelca3, referente a la capacidad complementaria de la Planta Nueva de Tebsa. No obstante, esta omitió entregar la energía y potencia que le correspondían, lo que derivó en que a Gecelca le fueran liquidadas penalidades por desviaciones del cargo por confiabilidad, por parte de XM S.A. E.S.P., como administrador ASIC. Adujo que aunque Gecelca cobró el reembolso de las pérdidas derivadas de tales sanciones con la presentación de facturas, estas fueron rechazadas por Tebsa. 2.1.2. Tebsa, como entidad convocada, propuso en su defensa varias excepciones, entre estas el “incumplimiento del contrato de mandato por Gecelca”, bajo el cual afirmó que la convocante, en efecto, había incurrido en inobservancia de varias obligaciones contractuales que eran “esenciales” para que la mandante pudiera producir la capacidad complementaria que le correspondía. Al respecto, sostuvo que, para producir y entregar la capacidad complementaria, se requería de manera indefectible que Gecelca suministrara gas natural, actividad que fue incumplida por la mandataria, en particular durante el período crítico antes mencionado. 2.1.3. La controversia fue resuelta por el Tribunal de Arbitramento en el laudo

dictado el 25 de febrero de 2021, que entre otras cosas dispuso: 3 En los fundamentos jurídicos de la demanda, la convocante explicó: “Existe un precio máximo de bolsa que se denomina el precio de escasez, a partir del cual se hacen exigibles las OEF [obligaciones de Energía en Firme] a los generadores. Por regla general los generadores que participan en la bolsa de energía no pueden vender a la demanda por encima de este precio, con excepción de las transacciones realizadas entre generadores, a través de las desviaciones de las obligaciones de energía firme, lo cual en todo caso no afecta el precio a la demanda.” En el pie de página siguiente, N° 58, indicó: “El precio de escasez es el precio máximo de energía que paga la demanda colombiana. Por encima de ese precio solamente hay transacciones entre los generadores dependiendo de su generación comparada con sus Obligaciones de Energía en Firme. Según Res. CREG 071 de 2006: ‘Valor definido por la CREG y actualizado mensualmente que determina el nivel del precio de bolsa a partir del cual se hacen exigibles las [OEF], y constituye el precio máximo al que se remunera esta energía’". Cuarto. Declarar, en los términos de la parte motiva de esta providencia, que GECELCA S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones para con TEBSA S.A. E.S.P. nacidas del contrato de mandato comercial sin representación de 30 de noviembre de 2007 (…). Sexto. Negar las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda reformada presentada por GECELCA S.A. E.S.P.

contra TEBSA S.A. E.S.P., así como las pretensiones subsidiarias a las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta principales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.2. Argumentos del recurso de anulación Al exponer el segundo cargo referente a la causal de anulación de “laudo en conciencia”, la convocante recalcó los ordinales cuarto y sexto del acápite resolutivo de la providencia y transcribió algunos apartes de las motivaciones del Tribunal, sobre las que se sustentaron las decisiones allí contenidas. De tales extractos concluyó la recurrente que los árbitros habían proferido “fallo en conciencia” por no haber apoyado sus conclusiones en pruebas debidamente valoradas, mientras que sí se apartaron del material probatorio sin justificación alguna. Para la parte censora, aunque los árbitros refirieron probanzas que, a su juicio, acreditaban el supuesto incumplimiento de Gecelca en cuanto al suministro de combustible, lo cierto era que esa alusión probatoria era solo “un manto que [pretendía] ocultar la subjetividad de los árbitros”, pues lo que se evidenciaba era la falta de conexidad entre las mencionadas pruebas y la conclusión. Cuestionó que el Tribunal expusiera que Gecelca tenía disponibilidad de gas a precio razonable, sin señalar el fundamento para concluir que el precio del combustible durante el periodo crítico del sistema eléctrico revestía tal carácter, y señaló que, “afirmar que en pleno periodo de escasez de un bien, este se

encuentra en el mercado a precio razonable por el hecho de que el mandatario lo adquirió no [podía] tenerse como fundamento probatorio (…) de la premisa”. Sostuvo que no se trataba de reprochar las motivaciones del laudo, dado que las mismas ni siquiera existían, ya que no se evidenciaba justificación alguna para la conclusión a la cual arribaron los árbitros, quienes sólo manifestaron su opinión respecto de una situación de hecho.

Agregó: La falta de sustento probatorio del Tribunal es aún más que manifiesta, cuando sostiene sin referente probatorio alguno, (…) que para Gecelca ‘sí había disponibilidad de gas en firme para contratar a precio razonable en el mercado’. Esta afirmación que por carecer de sustento probatorio no tiene más apoyo que ‘la íntima convicción de los árbitros’, es sin duda, la demostración fehaciente de que el laudo incurre en la causal de anulación reprochada. Mayor gravedad reviste este yerro, si se repara en que en el proceso obra una certificación del Ministerio de Minas y Energía, que precisamente desdice lo sostenido por el Tribunal.

Nótese que sin la afirmación ‘sí había disponibilidad de gas en firme para contratar a precio razonable en el mercado’, la decisión que exonera de responsabilidad contractual a Tebsa no podría sostenerse, pues el laudo tiene sustento en que como Gecelca no entregó el combustible a Tebsa, esta quedó liberada del cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, la ausencia de referencia a las pruebas, la crítica probatoria respectiva y el análisis del incumplimiento de Tebsa -que se insiste se anunció en la

providencia, pero no se hizo-, en realidad muestran que el Tribunal ‘verdad sabida y buena fe guardada’ declaró probada la excepción de contrato no cumplido, sin prueba alguna. 2.3. Oposición de la parte convocada La empresa convocada Tebsa señaló que el Tribunal sí había expuesto en el laudo la fundamentación jurídica y probatoria de sus conclusiones sobre el incumplimiento contractual de Gecelca, y que en realidad, la inconformidad de la impugnante recaía sobre las consideraciones de fondo expuestas por los árbitros, no obstante lo cual, el recurso extraordinario de anulación no era una instancia válida para reabrir el debate probatorio zanjado en el laudo. 2.4. Motivaciones y decisiones del laudo En orden a resolver sobre los incumplimientos que mutuamente se atribuyeron las partes, el Tribunal partió por recalcar que las desviaciones negativas asumidas por Gecelca, y cuyo reembolso solicitó en la demanda, correspondieron al denominado período crítico del sistema eléctrico colombiano, fenómeno que ocurrió –según lo tuvo por establecidoentre el tercer trimestre de 2015 y el primer trimestre de 2016. Señaló que fue la mencionada crisis la que hizo exigibles las Obligaciones de Energía en Firme sobre el cargo por confiabilidad, todo lo cual repercutió en el contrato de mandato materia de controversia. Afirmó que, entre las obligaciones de Gecelca, se previó en la cláusula 4.1.1.5 la de suministrar el combustible requerido para la obtención del cargo por confiabilidad de la capacidad complementaria de Tebsa.

Señaló que si bien una comunicación del Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, obrante en el expediente arbitral, daba cuenta de las dificultades que se estaban presentando para la obtención de gas natural durante el período crítico, así como sobre los racionamientos o restricciones de la oferta de ese combustible, lo cierto era que también figuraban pruebas que permitían evidenciar que “por lo menos para GECELCA sí había disponibilidad de gas en firme para contratar en el mercado, a precio razonable”. Sostuvo que esa obligación de suministro a cargo de la mandataria no solo se derivaba del contrato sino también del artículo 27 de la Ley 143 de 1994, que obligaba a los generadores a asegurar el cumplimiento de dicha carga con contratos que garantizaran el transporte y suministro de combustible, cuestión que quedó igualmente consignada en la Resolución CREG 071 de 2006, de conformidad con la cual Gecelca debía “asegurar el respaldo de sus obligaciones a través de contratos de suministro de combustible y transporte en firme de gas natural o mediante mecanismos adicionales que el agente emplee para sus plantas (…)”. El Tribunal manifestó que en el expediente reposaban varios contratos suscritos por Gecelca para el suministro y transporte del combustible, lo que permitía verificar que la mandataria contaba con los elementos que “le permitían respaldar el cumplimiento de OEF asignadas a la Planta Nueva Tebsa”, al tiempo que figuraban las auditorías periódicas realizadas por XM, las que evidenciaban que a través de tales contratos, Gecelca “garantizaba el cumplimiento de OEF de

acuerdo con la proyección de demanda de energía”. Recalcó que la satisfacción de ese compromiso a cargo de Gecelca resultaba medular para que Tebsa, a su vez, pudiera operar y entregar la energía y potencia de la capacidad complementaria de su Planta Nueva, a fin de que Gecelca la comercializara en el MEM. En ese marco, señaló: Como hecho cierto a ese respecto, las bitácoras de operación de la Planta Nueva de Tebsa presentes en el expediente dan cuenta de que en varios momentos en el período comprendido entre el 20 de septiembre de 2015 y el 12 de abril de 2016, no se pudo completar la generación de los 40MW de la Capacidad Complementaria por falta de suministro de gas (…). El debate probatorio permite concluir que GECELCA incumplió con el suministro de gas necesario, lo que se constata al advertir que, mientras hubo déficit en el suministro de combustible para TEBSA, las unidades de su propiedad, sí lo obtuvieron. Ello se evidencia al corroborar que tales unidades recibieron el 92% de la energía de respaldo obtenida por GECELCA durante este período, precisamente, a través de compras en el mercado secundario de energía, y de otras declaraciones de auto respaldo. Es decir que, para GECELCA, fue posible proveer de combustible sus unidades propias, lo que deriva en que sí encontró ‘disponibilidad de gas en firme para contratar en el mercado, a precio razonable’. Así y todo, GECELCA no adquirió el gas para la Planta Nueva de TEBSA y, de esta manera, se concretó el evento de las Penalizaciones.

El colegio arbitral refirió las pruebas que soportaron esta conclusión en el pie de página N° 76 del laudo, y que consistieron en el dictamen pericial “de contradicción” practicado por Carmenza Chahín y en una comunicación de fecha 24 de mayo de 2019, en la que la firma XM dio respuesta a una petición presentada por Tebsa. Con fundamento en tales consideraciones, concluyó el Tribunal que el incumplimiento de Gecelca era evidente, por haberse demostrado que logró adquirir en el mercado combustible para su propia generación de energía pero no para la Planta Nueva de Tebsa, “quien en su calidad de mandante había asumido el riesgo”. En esa medida –expuso-, no era posible concluir que las desviaciones sancionadas con cargo a la mandataria constituyeran un evento de incumplimiento de Tebsa, ya que dicha empresa llegó a esa situación “cuando la Convocante quebrantó su deber de diligencia, en los términos que acaban de expresarse”.

Señaló: En adición, mal podría achacarse culpa a TEBSA por las deficiencias en la prestación del servicio derivadas estrictamente de la falta de combustible, ya que en los mismos términos contractuales se contempló que, como lo cita la Cláusula 15.2 del Contrato, TEBSA sería eximida de su obligación de suministrar la energía eléctrica y la capacidad prevista en este Contrato debido a “limitaciones en el suministro de combustible”. 2.5. Análisis de la Sala En lo relativo al punto de controversia al que se refiere la presente adición, se advierte que el laudo reprochado no fue dictado en conciencia por cuanto,

siguiendo lo señalado en la sentencia principal, esa causal de anulación surge cuando en el análisis que sustenta la decisión se ha prescindido del sistema jurídico y las normas de derecho en forma absoluta y frontal, o se ha omitido la valoración probatoria sobre la que se debía estructurar el laudo –es decir, el examen de las pruebas conducentes, determinantes y necesarias para fallar sobre el punto en cuestión-, vicios estos que no emergen en la providencia sometida a recurso. En efecto, ni las consideraciones expuestas en el laudo ni las subsecuentes decisiones se fundamentaron en la convicción personal de los árbitros, en particular porque, además de evidenciarse la fundamentación normativa o jurídica de lo resuelto, se advierte igualmente que el Tribunal de Arbitramento no se abstuvo de va