CE-SECCION TERCERA-11001-03-27-000-2000-00011-01(18136)-2006

ACTO ADMINISTRATIVO - Pérdida de fuerza ejecutoria por declaratoria de inexequibilidad de la ley que lo fundamento / FALLO INHIBITORIO - Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por declaratoria de inexequibilidad de la ley que lo fundamento. Improcedencia / DECAIMIENTO DEL ACTO - Efecto ex nunc / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVODeclaratoria. Decaimiento del acto / ACTO ADMINISTRATIVO - Desaparición de fundamentos de derecho La circunstancia de que un acto administrativo haya perdido su fuerza ejecutoria en virtud de que la Ley en la cual se fundamentó fue declarada inexequible, no conduce al pronunciamiento de un fallo inhibitorio como lo pide el demandado, pues la consecuencia de una declaratoria en tal sentido no conlleva la nulidad de los actos administrativos que la desarrollen, sino únicamente su decaimiento a futuro y por lo tanto, tales actos, aunque sin la posibilidad de continuar siendo ejecutados, aún hacen parte del ordenamiento jurídico y solo podrán ser expulsados del mismo mediante la declaratoria de su nulidad, a través de sentencia judicial en ejercicio de las acciones que el ordenamiento jurídico contempla al respecto -artículos 84 y 85 del C. C. A.-. Lo anterior se desprende del artículo 66 numeral 2º del C. C. A. Es decir, la jurisdicción contencioso administrativa puede revisar la legalidad de un acto administrativo cuando su fundamento normativo ha sido objeto de una declaratoria de inconstitucionalidad, en atención a que dicho acto nació a la vida jurídica cobijado por la presunción de

legalidad y a que los efectos de su decaimiento son ex nunc o a futuro, por lo tanto la única manera de que ese acto se invalide desde el momento de su expedición, es mediante una sentencia que así lo declare, dentro de una acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; sentencia que por su naturaleza declarativa de una situación invalidante ab initio del acto que revisa, sí tiene efectos ex tunc o hacia el pasado. Nota de Relatoría: Ver Auto de junio 28 de 1996, Exp. 12005, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Exp. No. 1948, C. P. Miguel González Rodríguez; Sentencia del 3 de agosto de 2000. Exp. 5722. C.P. Olga Inés Navarrete. FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRASTIVO ARTICULOS 84 Y 85; LO ANTERIOR SE DESPRENDE DEL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 66 NUMERAL 2 ACCION DE NULIDAD - Inexequibilidad del fundamento jurídico de la norma / INEXEQUIBILIDAD - Fundamento jurídico de la norma que se demanda en nulidad / DECAIMIENTO DEL ACTO - Acción de nulidad. Procedencia / PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA - Inexequibilidad Observa la Sala que la Ley 550 de 1999, artículo 57 parágrafo 3º -disposición que es el fundamento jurídico de la Circular No. 0020 de enero 18 de 2000fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1185 del

13 de septiembre de 2000 y como dicha sentencia en su parte resolutiva no modula en el tiempo los efectos del fallo, se entiende que éstos son ex nunc o a futuro. Es decir, si bien a partir de dicha sentencia, se produjo el decaimiento de la Circular acusada, no afectó su validez ni la presunción de legalidad que la amparaba desde el momento en que fue expedida, lo cual permite que la legalidad de esa Circular pueda ser revisada en sede judicial, mediante el ejercicio de una acción de nulidad como es el caso del proceso de la referencia. Cabe señalar que la inexequibilidad de dicha disposición se fundamentó en que la misma no guardaba unidad de materia con el resto del texto de la Ley, desconociendo así la Constitución en su artículo 158. En conclusión, no es procedente -como lo solicita la parte demandadael proferir un fallo inhibitorio en el asunto de la referencia, fundamentado en el decaimiento de la Circular acusada por haber sido declarada la inconstitucionalidad de la norma superior en la cual se fundamentó, ya que cabe la revisión de la legalidad de tal Circular durante la época de su expedición y vigencia. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000

FF: LEY 550 DE 1999 ARTICULO 57 PARAGRAFO 3; CONSTITUCION

POLITICA ARTICULO 158

CIRCULAR DE SERVICIO - Naturaleza jurídica. Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos jurídicos / CIRCULAR DE SERVICIOS - Finalidad En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, que al tenor del artículo 84 inciso 3º del C. C. A., las circulares de servicio pueden ser

demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que éstas constituyan verdaderos actos administrativos, pues la voluntad de la Administración puede revelarse de diferentes maneras y lo relevante, a efectos de establecer si una determinada manifestación de la voluntad de la Administración es un acto administrativo, es que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares. La finalidad de las circulares de servicio, en términos amplios, es la de servir de herramienta a la Administración, para que ésta guíe o dirija la actividad de quienes hacen parte de la misma, en aras del cabal cumplimiento de los fines del Estado, de la prestación eficiente de los servicios públicos y en general, de la ejecución de la función administrativa con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, e imparcialidad, al tenor de los artículos 209 C.

P. y 2 y 3 del C. C. A. Pero, únicamente cuando tales instrumentos produzcan verdaderos efectos jurídicos, serán pasibles de revisión mediante las acciones judiciales adecuadas para ello. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. No. 5410, C. P. Olga Inés Navarrete; Sentencia de 14 de octubre de

1999, Exp. No. 5064. C.P. Manuel Urueta Ayola.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULOS 2, 3, 84 INCISO

3; CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 209

CIRCULAR 0020 DE 2000 DE LA DIAN - Acto administrativo / PAZ Y SALVO

CON OBLIGACIONES TRIBUTARIAS NACIONALES - / PROCESO DE SELECCION - Nulidad. Paz y salvo con obligaciones tributarias nacionales / CERTIFICADO DE LA DIAN - Paz y salvo con obligaciones tributarias nacionales. Proceso de contratación / CONTRATACION ESTATALCertificado de la DIAN. Paz y salvo con obligaciones tributarias nacionales / ACCION DENULIDAD - Excepción de cosa juzgada De lo anteriormente expuesto se concluye que la Circular No. 0020 de enero 18 de 2000, expedida por la DIAN, es un acto administrativo en razón a que con ella, la DIAN, no se limitó a reproducir textualmente el contenido del parágrafo del artículo 57 de la ley 550 de 1999 con el fin de darlo a conocer a las demás autoridades públicas, o a impartir instrucciones sobre la mejor manera de dar cumplimiento a esa norma jurídica, sino que además desarrolló dicho precepto e hizo un llamado a todas las Entidades Públicas que adelantaran procesos de contratación para que exigieran a los aspirantes a ser contratistas, estar al día con sus obligaciones tributarias nacionales, para lo cual deberían aportar la certificación que expidiera la DIAN como prueba de encontrarse a paz y salvo en la materia. Señaló además dicha Circular que el desconocimiento de tal exigencia acarrearía la nulidad tanto del proceso de selección, como de los contratos que en desarrollo de éste se celebraren; es decir, la Circular No. 0020 de 2000, prevé una sanción por su inobservancia, consistente en la nulidad del proceso de selección y del negocio jurídico que como consecuencia del anterior se celebre. Tales particularidades

hacen de ella, un acto administrativo creador de derecho y por lo tanto, pasible de ser demandado ante esta Jurisdicción, mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad. Observa la Sala que la Circular No. 0020 del 18 de enero de 2000 expedida por la DIAN, cuya nulidad se solicita en el presente proceso, ya fue objeto de revisión en una pasada oportunidad, dentro del Expediente No. 1100103-26-000-2000-08345-01, identificado con el No. Interno 18.345, resuelto mediante Sentencia del 11 de agosto de 2005 por la Sección Tercera de esta Corporación, con ponencia de la Consejera Maria Elena Giraldo Gómez, motivo que lleva a analizar si la existencia de la mencionada sentencia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, implica la configuración de la excepción de cosa juzgada. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 11 de agosto de 2005, Exp. No. 18345, C.P. María Elena Giraldo; Exp. 18345 Sentencia del 11 de agosto de 2005, Exp. 18345, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez FF: LEY 550 DE 1999 ARTICULO 57 PARAGRAFO COSA JUZGADA - Concepto. Efectos. Finalidad. Elementos El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, cohercibilidad e inmutabilidad de las cuales los fallos ejecutoriados están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de

ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser variadas. De esta forma, el hecho de que la figura de la cosa juzgada impida que los asuntos decididos mediante sentencia en firme sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seriedad a los fallos judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que fuera fallado conforme a ellos. Para hablar de cosa juzgada es necesario que se acredite lo siguiente: Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Que el nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o como lo anota el artículo 332 del

C. P. C., que haya identidad jurídica de partes, de tal suerte, que los efectos de la sentencia se extiendan sólo a quienes actuaron dentro del primer proceso, a excepción de los fallos cuyos efectos son erga omnes y se extienden a todos los asociados. Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, es decir que se trate de las mismas prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia.

Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que origino el anterior. La causa petendi es entonces, la razón o motivo por el cual se demanda. ACCION DE NULIDAD - Excepción de cosa juzgada / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Efectos de la declaratoria / ACCION DE NULIDAD - Sentencia desestimatoria. Efectos erga

omnes en relación con la causa petendi / ACCION DE NULIDAD - Sentencia. Efectos erga omnes En primer lugar, se debe tener en cuenta que en virtud de que el objeto de protección de la acción de nulidad es el ordenamiento jurídico y la legalidad en abstracto, cuya titularidad está en cabeza de todos los administrados, lo decidido en la sentencia tiene efectos erga omnes y afecta por igual a todos aquellos a quienes pudiera eventualmente cobijar el acto administrativo revisado, dentro de los cuales puede estar o no el accionante. De lo anterior (artículo 175 del C. C.

A. ) se desprende que ya que lo decidido en la sentencia de una acción de nulidad produce efectos erga omnes, para que se configure la cosa juzgada respecto de las partes que intervienen, se debe revisar en los procesos que se cotejen, que la identidad de partes sea jurídica y no estrictamente personal, es decir, que quien acciona sea miembro de la colectividad de asociados, titulares del bien jurídico que se tutela: la legalidad en abstracto. Ello en atención a que las acciones de nulidad simple, revisten un carácter popular, pues la legitimación para ejercerlas recae sobre cualquier persona y lo decidido en ella interesa a toda la comunidad, como destinataria del ordenamiento jurídico para cuya protección se instituyó.

Además, es importante anotar que los efectos de la cosa juzgada dependerán de lo decidido en la sentencia, así: si ésta accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes; mientras que, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, producirá efectos de cosa juzgada

erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi, que entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, sólo respecto de los cargos que dan lugar a su interposición.

FF:CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 175

ACCION DE NULIDAD - Sustracción de materia. Declaratoria de inconstitucionalidad / SUSTRACCION DE MATERIA - Acción de nulidad. Declaratoria de inconstitucionalidad / DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Efectos ex tunc / EFECTOS EX TUNCDeclaratoria de inconstitucionalidad Lo anterior lleva a esta Sala a establecer que cuando en una acción de nulidad se acusa un acto administrativo de ilegalidad por ser violatorio de una norma superior, que a su vez es declarada inexequible a partir de su promulgación, se produce el fenómeno de la sustracción de materia, pues una declaratoria de inconstitucionalidad en tal sentido goza de efectos ex tunc o hacia el pasado, con lo cual tal declaratoria equivale a la inexistencia en el mundo jurídico de la norma encontrada inexequible y, es materialmente imposible cotejar, para efectos de determinar su legalidad, un acto administrativo con una norma inexistente. Por lo anterior, en el caso concreto la improcedencia del cargo en análisis se da por

sustracción de materia respecto de la norma frente a la cual se pretendía confrontar el acto acusado, en virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad ab initio de la misma. Es decir, ante la inexistencia del Decreto 266 de 2000, producto de una declaratoria de inconstitucionalidad a partir de su promulgación, no hay una norma con la cual se pueda compara la Circular acusada a efectos de determinar si es o no violatoria de la misma. CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO CON LA DIAN - Proceso de selección / PROCESO DE SELECCION - Requisito adicional . Certificado de paz y salvo con la DIAN Por lo tanto, se hace evidente que la DIAN, al expedir el acto administrativo acusado, violó de manera directa la prohibición del artículo 84 C.P., al incluir en su contenido un requisito adicional a las exigencias previstas por la norma que de manera general reglamentó la materia, motivo que vicia de nulidad la Circular No. 020 de 2000, pues la Administración al proferir sus actos administrativos, debe no solo atender las normas legales superiores que le fijan sus alcances, sino también y primordialmente, acatar las previsiones constitucionales que la cobijan en desarrollo del artículo 4º C.P. que señala de forma contundente la fuerza normativa de la Constitución. En consecuencia, la Circular enjuiciada desbordó los límites que la Ley superior en la cual debía fundamentarse le había señalado, pues exigió a quienes pretendieran contratar con el Estado, el cumplimiento de un requisito que esa Ley no contemplaba, con lo cual, establece la Sala que se configuró una violación al precitado artículo 84 C. P.

FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-27-000-2000-00011-01(18136)

Actor: HENRY ALFONSO FERNANDEZ NIETO

Demandado: U.A.E. DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANReferencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual el señor HENRY ALFONSO FERNANDEZ NIETO, quien actuó en nombre propio, ejercitó la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C. C. A., para que se invalide la Circular No. 020 de enero 18 de 2000, expedida por la U.A.E.

DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (fls. 1 a 12 c.p.).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones-.

En el escrito de la demanda, presentada el 7 de marzo de 2000, la parte actora elevó la siguiente pretensión: “Por todas las razones expuestas solicito a esa Honorable Corporación se sirva declarar la nulidad de la Circular No. 0020 de enero dieciocho (18) de 2.000, en lo que respecta a las expresiones demandadas.” (fl. 12 c.p.). En concreto, las expresiones demandadas por el actor fueron: “…exigir a los aspirantes a contratar con el Estado”

“…el aspirante” “…a la solicitud que presente el aspirante” “…el solicitante” (fl. 1 c.p.)

2. Disposiciones violadas-.

El actor consideró que la Circular acusada violaba, de manera directa, las siguientes normas (fl. 2 c.p.): - Constitución Política, artículo 84. - Ley 80 de 1993, artículos 30 parágrafo, 24 numeral 1º y 42. - Ley 550 de 1999, artículo 57 parágrafo 3º. - Decreto 266 de 2000, artículos 2, 5 numeral 3º y 17.

3. Concepto de la violación-.

Los argumentos esgrimidos por el accionante se sintetizan en los siguientes cargos (fls. 5 a 8 c.p.): Primer Cargo: Violación directa del artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999-. La Circular acusada violó el artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999, el cual ordenaba que para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad estatal, el licitante debería estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales y que, para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que hiciera sus veces en los niveles territoriales certificarían tal hecho. Dicha vulneración ocurrió en atención a que la Circular cuestionada dispuso que era necesario exigir a los aspirantes a contratar con el Estado, certificación de paz y salvo respecto de sus obligaciones tributarias, sin distinguir que dichos aspirantes fueran licitantes, concursantes o cotizantes; es decir, desbordó los límites que la ley superior en la que se fundó le había

impuesto, ya que la norma en comento, se refirió únicamente a los licitantes y no a todos aquellos aspirantes a contratar con el Estado, como sí lo previó el acto acusado.

Segundo Cargo: Violación directa de la Ley 80 de 1993, artículos 24, 30 parágrafo y 42-.

El acto acusado violó el artículo 30 parágrafo de la Ley 80 de 1993, norma que define claramente lo que se entiende por licitación para efectos de la contratación estatal, por lo tanto, se debía acudir a dicha definición a efectos de establecer a quiénes les era exigible el requisito de estar al día en las obligaciones tributarias para contratar con el Estado. En otras palabras, sólo los licitantes entendidos en los términos del mencionado artículo debieron quedar comprendidos en la Circular en comento y no todos los aspirantes a contratistas del Estado en general. También se vulneraron los artículos 24 y 42 Ibídem, que regulan lo atinente a la contratación estatal directa y a la contratación en casos de urgencia manifiesta, ya que ellos no prevén que quienes aspiran a contratar con el Estado bajo dichas modalidades sean licitantes y a su vez, la Ley 550 de 1999 no estableció el requisito de estar al día en las obligaciones tributarias para los eventos de concurso de méritos, contratación directa o contratación en casos de urgencia manifiesta, sino únicamente para los licitantes.

Tercer Cargo: Violación directa del Decreto 266 de 2000, artículos 2, 5 numeral 3º y 17-.

Se trasgredieron los artículos 2 y 5 numeral 3º del Decreto 266 de 2000, que

disponen que es un derecho de las personas en sus relaciones con la Administración Pública, abstenerse de presentar documentos no exigidos por las normas aplicables a los procedimientos de que se trate y justamente, la Circular No. 0020 de 2000 exige a los aspirantes a contratar con el Estado, distintos a los licitantes, requisitos adicionales a los previstos en las normas tributarias y en aquellas sobre contratación estatal a ellos aplicables. Se infringió así mismo el artículo 17 Ibídem -modificatorio del artículo 16 de Decreto 2150 de 1995en relación con los licitantes, a quienes sí les sería exigible el requisito previsto en la Circular demandada, puesto que de dicha norma se infiere que es la entidad que adelanta la licitación la que debe solicitar el certificado de paz y salvo de sus licitantes a la DIAN, por lo tanto la Circular No. 0020 de 2000 le traslada indebidamente esa carga al particular.

Cuarto Cargo: Violación directa del artículo 84 de la Constitución

Política-. Con base en el argumento anterior, resultó también vulnerado el artículo 84 C. P., el cual señala que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas, como en el presente caso la DIAN, no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. De igual manera y con fundamento en las mismas argumentaciones, el actor solicitó la suspensión provisional de la norma acusada.

4. Trámite procesal-.

Por auto de mayo 25 de 2000 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, por no configurarse la ostensible

violación que exige la ley para su procedencia, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada. Así mismo, el proceso fue fijado en lista por el término de 10 días para el traslado de la demanda, al tenor del artículo 207 numeral 5 del C. C. A. (fls. 25 a 32, 32 vto., 41 y 50 c.p.).

5. Contestación de la demanda-.

La U.A.E. DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en adelante la DIAN, contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad, para lo cual propuso los siguientes argumentos (fls. 51 a 55 c.p.):

1. La Ley 550 de 1999, no se encuentra vigente en razón a que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1185 del 13 de septiembre 2000, razón por la cual la Circular que la desarrolló perdió su vigencia a partir del momento en que dicha inexequibilidad fue declarada, lo cual debería llevar a dictar un fallo inhibitorio.

2. No obstante lo anterior, si se considera necesario estudiar la legalidad de dicha Circular, ello debe hacerse respecto del tiempo en el cual sí tuvo vigencia y frente a ello se puede observar que fue expedida en cumplimiento estricto de la norma superior en la que se fundó y que además desarrolló, es decir, la Ley 550 de 1999 artículo 57 parágrafo 3º, pues tanto dicha norma como la Circular cuestionada, exigían que quien participara en una licitación pública, presentara ofertas o se le adjudicara un contrato estatal, debía presentar la certificación de

estar al día en sus obligaciones fiscales nacionales mediante un paz y salvo expedido por la DIAN, es decir, al ser las dos reglas concordantes, la conclusión necesaria es que la Circular analizada sí se ajustaba a derecho.

3. Los artículo 30 y 42 de la Ley 80 de 1993 no se oponen en nada a la Circular demandada, por lo cual debe establecerse que ésta no los vulneró, así como tampoco infringió el artículo 24 Ibídem que habla del principio de transparencia en la contratación estatal, toda vez que el poder contar con un certificado que acreditara que el posible contratista de la Administración se encontraba al día con sus obligaciones fiscales, garantizaba plenamente dicho principio.

4. En cuanto al desconocimiento por parte del la Circular No. 0020 de 2000, del artículo 24 C. P. y del 16 del Decreto 2150 de 1995, ello no es acertado en los términos del actor, quien señaló que la exigencia del paz y salvo tributario debía estar contenida en la Ley y no en una Circular administrativa, ya que dicha exigencia sí estaba prevista en la Ley 550 de 1999 artículo 57 parágrafo 3º y, la circular se limitó únicamente a desarrollar tal disposición.

6. Alegatos de conclusión-.

Por auto de febrero 15 de 2002, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes con la demandada y su contestación (fl. 65 c.p.). Mediante auto de marzo 15 de 2002, se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión; la parte demandada insistió en los argumentos de la defensa

y el actor y la representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardaron silencio (fls. 68 y 69 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 128 del C. C. A., modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad, ejercitada por el señor HENRY ALFONSO FERNANDEZ NIETO, respecto de la Circular No. 0020 de 20001, expedida por la U.A.E. DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, Circular que a continuación se transcribe: 1 La Circular No. 0020 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 43.896 del 17 de febrero de 2000.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Circular No. 0020 de 2000 (Enero 18) De: Directora General Para: Entidades públicas Asunto: Verificación obligaciones tributarias y aduaneras para efectos de la contratación pública. Como es de público conocimiento, de acuerdo con lo establecido en la Ley 550 de diciembre 28 de 1999 (de intervención económica), artículo 57, parágrafo 3º: “Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho”.

Por lo anterior, es necesario exigir a los aspirantes a contratar con el Estado la certificación expedida por el Administrador de Impuestos y/o Aduanas Nacionales de la ciudad de donde sea contribuyente el aspirante, sobre el hecho de que se halla a paz y salvo con la entidad en el pago de los tributos, o tiene vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y ésta se encuentre cumplida. Es de anotar que la administración respectiva expedirá la certificación dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que presente el aspirante, por cuanto ésta debe efectuar las verificaciones a que haya lugar, incluso en administraciones diferentes a aquélla de donde es contribuyente el solicitante. Los procesos de selección efectuados sin el lleno de este requisito, estarán viciados de nulidad y en consecuencia, también lo estarán los contratos.

1. Consideración previa-. 1.1. La pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley en la cual se fundamentó.

La circunstancia de que un acto administrativo haya perdido su fuerza ejecutoria en virtud de que la Ley en la cual se fundamentó fue declarada inexequible, no conduce al pronunciamiento de un fallo inhibitorio como lo pide el demandado, pues la consecuencia de una declaratoria en tal sentido no conlleva la nulidad de los actos administrativos que la desarrollen, sino únicamente su decaimiento a futuro y por lo tanto, tales actos, aunque sin la posibilidad de continuar siendo ejecutados, aún hacen parte del ordenamiento jurídico y solo podrán ser expulsados del mismo mediante la declaratoria de su nulidad, a través de

sentencia judicial en ejercicio de las acciones que el ordenamiento jurídico contempla al respecto -artículos 84 y 85 del C. C. A.-. Lo anterior se desprende del artículo 66 numeral 2º del C. C. A. así: Art. 66-. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia. (Subrayado no original).

Es decir, la jurisdicción contencioso administrativa puede revisar la legalidad de un acto administrativo cuando su fundamento normativo ha sido objeto de una declaratoria de inconstitucionalidad, en atención a que dicho acto nació a la vida jurídica cobijado por la presunción de legalidad y a que los efectos de su decaimiento son ex nunc o a futuro2, por lo tanto la única manera de que ese acto se invalide desde el momento de su expedición, es mediante una sentencia que así lo declare, dentro de una acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; sentencia que por su naturaleza declarativa de una situación invalidante ab initio del acto que revisa, sí tiene efectos ex tunc o hacia el pasado. Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“La doctrina ha denominado la causal 2ª, [art. 66 C.C.A.] DECAIMIENTO DEL ACTO y sobre la necesidad de proferir fallo de fondo respecto de actos cuyo fundamento de derecho ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional o nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habría que decir, en primer lugar, que el artículo 175 del C.C.A. establece, en relación con la declaratoria de nulidad de ordenanzas y acuerdos municipales, que quedarán sin efecto en lo pertinente, los decretos reglamentarios de aquellos, como una de las consecuencias del principio de la cosa juzgada regulada en la norma citada, norma que modificó, en lo pertinente, el artículo 12 de la ley 153 de 1887 “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes..” y que a juicio de la Sala sólo tiene atinencia a esa especial clase de actos administrativos. Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación,3 que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no 2 Lo anterior, a menos que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ley que fundamenta un acto adm