CE-SECCION TERCERA-11001-33-31-000-2007-00269-01(39634)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declaración de responsabilidad del Estado / PRELACIÓN En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad (…), tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad por constituir decisión definitiva que entraña reiteración de jurisprudencia, consultar sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 21140, CP. Hernán Andrade Rincón; de 27 de enero de 2012, Exp. 22701, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera y, de 23 de febrero de 2012, Exp. 18418, CP. Mauricio Fajardo Gómez

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declaración de responsabilidad del Estado / OPORTUNIDAD – caducidad Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de

trabajos públicos o por cualquier otra causa. En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Antijuridicidad del daño - Delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes / FALLA EN EL SERVICIO - Privación de la libertad – Detención preventiva [C]ontra el [actor] se adelantó una investigación penal por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, la cual le significó una privación de la libertad por un período de 11 meses y 25 días (…). Dicha investigación se resolvió a [su] favor (…) mediante resolución de preclusión, ante la evidencia de que el sindicado no cometió el delito endilgado, dado que la voz que aparecía en las grabaciones obtenidas por la Fiscalía como medio de prueba no correspondían (…) y que, por el contrario, este fue erróneamente identificado como (…) [un] integrante de una red de narcotráfico (…), [de lo cual] (…) se observa el acaecimiento de un daño

antijurídico consistente en la restricción de la libertad por un error de la Fiscalía General de la Nación en la individualización de los sindicados al momento de evaluar el material probatorio recaudado, circunstancia que necesariamente comprometió la responsabilidad de la demandada por una falla en el servicio. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes / IMPUTABILIDAD – Requisitos de la detención preventiva se encuentran establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos / FALLA EN EL SERVICIO - Privación de la libertad – falla en la individualización del procesado – Preclusión – el sindicado no lo cometió El artículo 356 [de la Ley 600 de 2000] establecía los siguientes requisitos de procedencia de la detención preventiva, (…), [por lo que] la Fiscalía debía contar con al menos dos indicios graves para proceder con la medida de aseguramiento en contra [del sindicado]; sin embargo, según se observa en el expediente penal, ello no ocurrió. (…) [Efectivamente], se considera que la Fiscalía, antes de ordenar la privación de la libertad (…), debió corroborar que las grabaciones de audio y video resultaran suficientes para vincularlo con la red de narcotráfico o por lo menos constatar que se tratara de indicios graves en su contra para no incurrir en una imprecisión en cuanto a su identificación que implicara la privación injusta de la libertad del sindicado, como efectivamente ocurrió, pero, contrariamente, primero libró orden de captura -25 de octubre de 2004y posteriormente -16 de septiembre de 2005procedió a constatar si

el detenido era quien figuraba en las grabaciones (…), [lo que] supone una falla en la individualización de la persona sospechosa de cometer un ilícito como presupuesto de la acción penal, labor intrínseca y fundamental en la etapa de investigación que adelante la Fiscalía General de la Nación y que no tiene otra finalidad distinta que evitar el ejercicio arbitrario y desbordado del aparato estatal. [En consecuencia,] resulta razonable que en algunos eventos no sea posible tener el convencimiento necesario sobre la participación del sindicado en la conducta objeto de reproche; sin embargo, ante la duda, debe abstenerse de tomar medidas que afecten derechos y garantías.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Delitos contra la seguridad pública - Concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes / AUSENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA – Ausencia de concausa / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA – Falla del servicio – Privación injusta de la libertad – Perjuicios morales a favor de los hijos de crianzaReiteración [N]o resulta predicable la incidencia o participación de la conducta del indagado en la generación del daño alegado, es decir, no se vislumbra culpa grave o dolo, desde el punto de vista civil (…) en la apertura de la investigación penal o en la imposición de la medida de aseguramiento, para que sea tenido en cuenta como una causal de exoneración de responsabilidad de la entidad demandada (…), [por lo que se estima] que la Fiscalía incurrió en una falla en el servicio, no solo por no cumplir con los

requisitos legales para privar de la libertad [al demandante] sino porque las pruebas recaudadas en ningún momento apuntaron a aquel como responsable de los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, circunstancia que constituye una privación injusta de la libertad bajo el régimen de responsabilidad subjetiva. (…) [P]ara efectos de reconocimiento y eventual indemnización [los hijos de crianza] correrán la misma suerte de los hijos biológicos legalmente reconocidos (…)NOTA DE RELATORÍA: Frente a los perjuicios morales en cabeza de los hijos de crianza, consultar sentencias de 26 de marzo de 2008, Exp. 18846, CP. Enrique Gil Botero y 2 de agosto de 2018, Exp. 48662, CP. María Adriana Marín

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-33-31-00-2007-00269-01(39634)

Actor: JORGE ARMANDO GARNICA TORDECILLA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Daño causado por la administración de justicia / Privación injusta de la libertad / Delitos contra la seguridad pública – tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y concierto para delinquir / Privación de la libertad en establecimiento carcelario – orden de captura/ Ley 600 del 2000 / Preclusión – el sindicado no lo cometió/ Ejecutoria de la

resolución de preclusión como requisito/ Falla del servicio por error en la individualización/ Perjuicios morales a favor de los hijos de crianza. Procede el despacho a decidir el recurso de apelación presentado por la parte accionante contra la sentencia del 12 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se cumplió con la carga probatoria que le correspondía a la parte demandante para determinar la ocurrencia de los hechos y daños alegados.

ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2007 ante el Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá, Jorge Abraham Garnica White, Arnevis López Arteaga en nombre propio y en representación de sus menores hijos Uber, Gaby Daniel y José Joaquín Jiménez López; Eneida Tordecilla Herrera en nombre propio e igualmente en representación de su menor hija Ruth Graciela Garnica Tordecilla, Jorge Armando Garnica Tordecilla, Ruby Esthela Garnica Tordecilla y Ruby Esthela Garnica White interpusieron demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Jorge Abraham Garnica White, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas (transcripción literal incluidos posibles errores)1: “3.1. Que la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden causados a los aquí demandantes

JORGE ABRAHAM GARNICA WHITE y su actual compañera permanente, la señora ARNEVIS LÓPEZ ORTEGA, quien además actúa en nombre de sus menores hijos GABY DANIEL LÓPEZ JIMÉNEZ, JOSÉ JOAQUÍN JIMÉNEZ LÓPEZ y UBER JIMÉNEZ LÓPEZ. La señora ENEIDA TORDECILLA HERRERA, quien actúa en nombre propio y en nombre de su menor hija RUTH GRACIELA GARNICA TORDECILLA, lo mismo que sus hijos mayores de edad JORGE ARMANDO GARNICA TORDECILLA, RUBY ESTHELA GARNICA TORDECILLA y los hermanos de Jorge Abraham RUBY ESTHELA GARNICA WHITE y FREDY DAVID GARNICA WHITE. “3.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deberá cancelar al ciudadano JORGE ABRAHAM GARNICA WHITE quien fuera privado injustamente de su libertad durante un año por concepto de DAÑO MORAL, la suma de DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento del fallo y/o el acuerdo conciliatorio. “3.3. Que como consecuencia de dicha declaración, LA FISCAÍA GENERAL DE LA NACIÓN deberá cancelar a la actual compañera permanente del señor Abraham Garnica White, ARVENIS LÓPEZ ORTEGA quien además actúa en nombre de sus menores hijos GABY DANIEL LÓPEZ JIMÉNEZ (SIC), JOSÉ JOAQUÍN JIMÉNEZ LÓPEZ y UBER JIMÉNEZ LÓPEZ por concepto de DAÑO MORAL la suma de CIEN

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para todos y cada uno de ellos, al momento de proferirse el fallo y/o acuerdo conciliatorio. “3.4. Como consecuencia de la mencionada declaración, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deberá cancelar a la madre de los hijos del señor Abraham Garnica White, la señora ENEIDA TORDECILLA HERRERA, quien actúa también en nombre de su menor hija RUTH GRACIELA GARNICA TORDECILLA y de otra parte a JORGE ARMANDO GARNICA TORDECILLA y RUBY ESTHELA GARNICA TORDECILLA, en su calidad de hijos del perjudicado, por concepto de DAÑO MORAL, la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para todos y cada uno de ellos, al momento de proferirse el fallo y/o acuerdo conciliatorio. “3.5. En igual sentido y como consecuencia de la citada declaración, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deberá cancelar a los hermanos del señor Abraham Garnica White, RUBY ESTHELA GARNICA WHITE y FREDY GARNICA WHITE, por concepto de DAÑO MORAL la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para todos y cada uno de ellos, al momento de proferirse el fallo y/o acuerdo conciliatorio. 1 Folio 7 del cuaderno 3. “3.6. Por PERJUICIOS MATERIALES deberán cancelar a JORGE ABRAHAM GARNICA WHITE, las siguientes sumas de dinero: “3.6.1. Por concepto de daño emergente causado, la suma de $5.000.000 (cinco

millones de pesos) por concepto de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa técnica penal del aquí sindicado, en las diferentes instancias y durante toda la actuación surtida ante la Fiscalía General de la Nación y por el tiempo que estuvo privado injustamente de su libertad en la cárcel nacional La Modelo de Bogotá y en general por la representación judicial desde el 27 de octubre de 2004 hasta el 26 de octubre de 2005. “3.6.2. Por concepto de lucro cesante vencido, derivado de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la pérdida de su empleo en la firma PLANISTAS PORTUARIOS LTDA., al momento de ser vinculado y privado injustamente de la libertad por parte de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima y Aérea – UNAIM – Fiscalía Décima Delgada a un proceso adelantado por los presuntos delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; al momento de hacer este cálculo se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual que el señor GARNICA WHITE devengaba para la fecha de los hechos, incrementado en un porcentaje del veinticinco (25%), correspondiente a las prestaciones sociales dejadas de percibir. Perjuicios que desde ya se estiman en una suma no inferior a $50.000.000 (cincuenta millones de pesos)”. Los hechos que dieron lugar a la demanda de la referencia son: - Mediante resolución del 25 de octubre de 2004, la Fiscal 10 Delegada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima de Bogotá – UNAIM

ordenó abrir investigación penal y librar las respectivas órdenes de captura en contra de Jorge Abraham Garnica White y otros por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. - El 26 de octubre de 2004, se efectuó la captura de Jorge Abraham Garnica White en la ciudad de Buenaventura, Valle del Cauca y posteriormente fue trasladado a la cárcel La Modelo de Bogotá donde permaneció recluido 11 meses y 25 días. - El sindicado trabajaba en la empresa Planistas Portuarios Ltda. de Buenaventura en el cargo de auxiliar de planos, devengando un salario mínimo legal vigente para la época de ocurrencia de los hechos. - El 21 de octubre de 2005, la Fiscal 10 Delegada de la UNAIM profirió resolución preclusiva a favor del señor Jorge Abraham Garnica White “por considerar que no había cometido la conducta imputada” y ordenó su libertad inmediata, la cual se hizo efectiva el 26 de octubre del mismo año. - La supuesta privación injusta de la libertad de Garnica White causó graves daños morales y materiales a él y a su entorno familiar, entre ellos, los gastos en que incurrió para ejercer su defensa en el proceso penal a través de un apoderado judicial y la alteración en su vida personal, familiar y laboral por la estigmatización de haber estado recluido por el delito de tráfico de estupefacientes. - Para el momento de la presentación de la demanda, la subsistencia del señor Jorge Abraham y la de su familia dependía de oficios varios ocasionales que este realizaba, ya que no pudo volver a emplearse formalmente.

2. Trámite procesal

El 6 de noviembre de 2007, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá inadmitió la demanda por cuanto no reposaban en el expediente registro civil de nacimiento o documento de identificación de Jorge Garnica White, Arvenis López Ortega, Ruby Garnica de Valenzuela, José Jiménez López, Gaby Jiménez López y Fredy Garnica White, ni prueba del vínculo de aquéllos con el señor Jorge Abraham Garnica White. De igual forma, advirtió la ausencia de la copia auténtica de la providencia del 21 de octubre de 2005 que precluyó la investigación y de la constancia de ejecutoria de la misma en el expediente. Por tanto, dispuso de cinco (5) días hábiles para que se adjuntaran los mencionados documentos y dar cumplimiento al artículo 139 del Código Contencioso Administrativo atinente a las pruebas y documentos que la parte demandante pretenda hacer valer dentro del proceso2. Mediante memorial del 14 de noviembre de 2007, bajo la referencia “Subsanar inadmisión de la demanda – Auto del 06 de noviembre – Notificado por estado el 8 de noviembre de 2007”, el accionante adjuntó copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de varios de los demandantes y respecto de la providencia del 21 de octubre de 2005 y su constancia de ejecutoria señaló que: (transcripción literal incluidos posibles errores) “En atención a que la Fiscalía General de la Nación, NUNCA contestó los reiterados derechos de petición presentados por el directo perjudicado (Jorge Abraham Garnica White) para obtener copia auténtica con la respectiva constancia de ejecutoria de la mencionada providencia, se hizo necesario presentar

2 Folio 27 del cuaderno 1. únicamente copia informal de la misma; y en consecuencia solicitarla como prueba con la presentación de la demanda”3. Por su parte, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá rechazó de plano la demanda mediante auto del 4 de diciembre de 2007, al no encontrar subsanados los defectos exhibidos en el auto del 9 de octubre de 2007 (trascripción literal incluidos posibles errores): “(…) no se adjuntó el registro civil de nacimiento de GABY JIMÉNEZ LÓPEZ, FREDY DAVID GARNICA WHITE Y RUBY GARNICA DE TORDECILLA. Por el contrario se adjuntó el registro civil de nacimiento de JAIRO DANIEL GARNICA y copia auténtica de la cédula de ciudadanía de RUBY STELLA GARNICA DE VALLECILLA, personas no incluidas como demandantes. Con respecto al aporte de copia auténtica de la providencia del 21 de octubre de 2005 y la constancia de ejecutoria de la misma, estas no fueron aportadas, sustentándose el actor en dos derechos de petición presentados a la Fiscalía General de la Nación, huérfanos de fecha de expedición y de cualquier signo de recibido por parte de la entidad destinataria, careciendo así estos documentos de cualquier especie de veracidad y validez jurídica”4. Mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2007, la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión del Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá, arguyendo que los documentos solicitados sí

habían sido adjuntados y que la veracidad de los mismos era un asunto que se debía evaluar en la respectiva etapa procesal una vez admitida la demanda5. El recurso fue resuelto mediante auto del 5 de febrero de 2008, en el cual se rechazó la reposición por improcedente y se rechazó, de igual forma, la apelación, por no haberse presentado directamente sino subsidiario al de reposición, de acuerdo con la interpretación del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo6. El 10 de abril de 2008, los demandantes -a través de apoderado judicialpresentaron recurso de queja contra la providencia del 5 de febrero del mismo año, pretendiendo que “se declare mal denegado el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra las providencias recurridas y en consecuencia se conceda el RECURSO DE APELACIÓN contra la providencia que rechazó la demanda”. El mismo fue denegado nuevamente mediante proveído del 21 de mayo de 2008, con fundamento en el artículo 3 Folio 29 del cuaderno 1. 4 Folio 42 del cuaderno 1. 5 Folio 44 y 45 del cuaderno 1. 6 Folio 47 del cuaderno 1. 181 del C.C.A. según el cual “el recurso de apelación debe interponerse directamente y no en subsidio de la reposición”7. Ante la negativa frente a todos los medios de impugnación, los demandantes presentaron demanda en acción de tutela ante esta Corporación solicitando el amparo de los derechos y principios a la igualdad, reparación integral, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial, los cuales fueron

tutelados mediante proveído del 5 de febrero de 2009, por considerar que (transcripción literal incluidos posibles errores): “Sin un mayor análisis de las anteriores circunstancias, claramente puede deducirse que la acción de reparación directa fue interpuesta dentro del término establecido por el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A. (2 años), si se tiene en cuenta que este corre a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en el presente caso al día siguiente de la firmeza de la referida resolución, que es posterior al de su emisión. “Si para el juez la copia simple de la resolución de preclusión aún le generaba duda sobre la caducidad de la acción, podía o solicitarle a la Fiscalía General de la Nación que allegara la copia auténtica del referido documento con su constancia de ejecutoria, o admitir la demanda para que este aspecto se discutiera posteriormente dentro del proceso, salvaguardando así el derecho de acceso a la administración de justicia del accionante”8. Como consecuencia, se ordenó al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca decidir nuevamente sobre la admisión de la demanda. Pese a lo anterior, el 3 de junio de 2009, dicha autoridad judicial decidió inadmitir nuevamente la demanda de reparación directa, entre otras razones, por no adjuntar copia auténtica de los registros civiles de los demandantes ni la copia auténtica de la constancia de ejecutoria de la providencia del 21 de octubre de 2005, proferida por la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción

Marítima9. La providencia fue nuevamente recurrida por la parte demandante10. Finalmente, el 15 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo resolvió el recurso de reposición y admitió la demanda tras aceptar como elemento de prueba una copia de un derecho de petición elevada por el demandante a la Fiscalía General de la Nación, solicitando la copia de la ejecutoria de la providencia del 21 de octubre de 200511. 7 Folio 66 del cuaderno 3. 8 Folio 83 del cuaderno 3. 9 Folio 91 del cuaderno 3. 10 Folios 92 al 99 del cuaderno 3. 11 Folio 112 del cuaderno 3.

3. Contestación de la demanda La entidad demandada presentó equivocadamente un escrito de contestación sobre un proceso que tenía como demandante a Sandra Inés Gómez Correal, por lo que el a quo resolvió tenerla como no contestada12.

Una vez vencido el término de fijación en lista, el Tribunal abrió la etapa probatoria y por solicitud de la parte actora decretó las siguientes: - Oficiar a la empresa promotora de salud COOMEVA, sucursal Buenaventura, para que remitiera copia auténtica del valor de los aportes al sistema de seguridad social del señor Jorge Abraham Garnica White, identificado con cédula de ciudadanía n.º 16.478.835. - Oficiar a la cárcel nacional La Modelo, para que certificara el día de ingreso, pabellón, n.º de boleta de libertad y fecha de salida de Jorge Abraham Garnica White. - Oficiar a la cárcel La Modelo para que remita el registro de visitas realizadas por

la señora Arnevis López Ortega y los menores Gaby Daniel Jiménez López, José Joaquín Jiménez López y Uber Jiménez López en el período comprendido entre el 26 de octubre de 2004 y el 26 de octubre de 2005. - Oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que remita copia auténtica de i) la providencia mediante la cual se dictó resolución de apertura de instrucción, ii) la providencia mediante la cual se ordenó medida de aseguramiento y iii) orden de captura contra el señor Jorge Abraham Garnica White y de la resolución de calificación de la situación jurídica del 21 de octubre de 2005.

4. Alegatos de conclusión Una vez recaudados los medios de prueba requeridos, fueron presentados los alegatos de conclusión. Por parte de la entidad demanda, los argumentos consistieron en defender la actuación de la Fiscalía en virtud de su función como ente acusador. Al respecto señaló (transcripción literal incluidos posibles errores) 13 12 Folio 121 del cuaderno 3. 13 Folio 153 a 162 del cuaderno 3. “Es claro que la detención de la persona hoy demandante, no tenía la connotación de detención injusta como lo prevé el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y en consecuencia, el daño que pudo sufrir el sindicado al definir su situación jurídica ordenando su detención preventiva y al calificar el mérito del sumario mediante acusación, no tenía la categoría de antijurídico por lo que se encontraban en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial como quiera que en la investigación penal sí existían indicios graves de responsabilidad en su contra, como así lo consideró la Unidad

de Fiscalía Especializada correspondiente, según antes se expuso. “La providencia ABSOLUTORIA que cobijó al señor GARNICA WHITE se basó en una nueva valoración probatoria, toda vez que las pruebas recaudadas para imponer la referida medida de aseguramiento no eran de tal entidad para declarar su responsabilidad penal, razón que llevó a que el funcionario judicial absolviera al procesado en aplicación del principio del IN DUBIO PRO REO, no por ello, perdiendo valor la argumentación que en el momento histórico formuló la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION y que expuso en la providencia mediante la cual se definió la situación jurídica y acusó al referido sindicado”. En contraste, la parte demandante señaló (transcripción literal incluidos posibles errores): “La privación injusta de la libertad de JORGE ABRAHAM GARNICA WHITE se tipificó en forma objetiva la responsabilidad del Estado, en razón a que se demostró plenamente que el entonces sindicado y ahora aquí demandante, NO COMETIÓ el delito endilgado por el ente acusador, sino que fue producto de un precario recaudo y valoración probatorio para proferir la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario”. Finalmente, el Ministerio Público consideró que debía declararse administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a Jorge Abraham Garnica White bajo los siguientes argumentos (transcripción literal incluidos posibles errores): “(…) Como quiera que mediante la providencia de preclusión de la investigación se determinó que el sindicado no cometió el delito, es indudable que el caso en concreto

enmarca en el supuesto de responsabilidad de que trata el artículo 68 de la ley 270 de 1996, cual es el de PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, por lo que el daño antijurídico se consolida inmediatamente al igual que la imputación del mismo a cargo del Estado, pues es la misma Fiscalía la que mediante resolución judicial declara la no comisión del delito por parte del sindicado y ordena su libertad definitiva, por lo que el Estado deberá responder por los daños irrogados a los accionantes”14.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia el 12 de mayo de 2010 y negó las pretensiones de la 14 Folio 186 del cuaderno 3. demanda. A su juicio, la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba, por cuanto no allegó la constancia de ejecutoria de la resolución de preclusión, aun cuando esta le fue solicitada en múltiples ocasiones y le advirtió la importancia de que obrara en el expediente. Adicionalmente, adujo: “En la etapa probatoria, el apoderado de la parte accionante no manifestó la ausencia de la constancia en cuestión aun cuando el mismo tramitó el oficio ante la Fiscalía General de la Nación, así como tampoco recurrió el auto que cerró la etapa probatoria y corrió traslado para legar de conclusión en vista que no obraba la mencionada constancia”.

Con fundamento en una sentencia de esta corporación15, recalcó que el decreto oficioso de pruebas no puede suplir las deficiencias probatorias de las partes. Lo anterior, para argumentar por qué no decretó la ejecutoria de la providencia en el acápite de pruebas,

aun cuando tenía conocimiento de que ella no había sido aportada por la parte demandante.

6. Recurso de apelación Los motivos de inconformidad de la parte demandante con la providencia de primera instancia radican en que el Tribunal desconoció toda la actuación desplegada por ellos para acceder a la constancia de ejecutoria de la sentencia que precluyó la investigación penal en contra de Jorge Abraham Garnica White. Aseguró no estar obligada a lo imposible y de paso afirmó que la sentencia era INCONGRUENTE al tenor del artículo 305 del C.P.C.16.

De conformidad con el ordinal primero del artículo 214 del C.C.A., solicitó al juez de segunda instancia oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que allegara la constancia de ejecutoria de la resolución del 21 de octubre de 2005, en el entendido que esta dejó de ser practicada en primera instancia sin mediar responsabilidad de la parte requirente, es decir, los demandantes. El 23 de agosto de 2017, se advirtió de la presencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 7 artículo 140 del C.P.C., por la indebida representación de Uber Jiménez López en su calidad de demandante, pues para el momento de la presentación de la demanda este ya contaba con la mayoría de edad para actuar en causa propia y no a 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 16188, C.P. Mauricio Fajardo. 16 Folio 367 a 180 del cuaderno principal. través de la madre, Arnevis López Ortega. Dicha causal fue saneada mediante memorial del 13 de septiembre de 201317.

Desde el momento en que el expediente fue objeto de reparto en esta Corporación, la parte demandante ha solicitado en tres oportunidades la prelación del fallo, sustentando que el mismo lleva siete años a la espera de un pronunciamiento de fondo en segunda instancia.

7. Impedimento En memorial del 26 de agosto de 2016, el consejero Ramiro Pazos Guerrero manifestó a la Sala su impedimento para conocer del asunto por estar incurso en la causal del numeral segundo del artículo 150 del CPC, dado que participó en la decisión de primera instancia18.

Dicho impedimento se declaró fundado en providencia del 25 de enero de 201719.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante