CE-SECCION TERCERA-11001-33-31-034-2008-00007-01(53660)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado de los delitos de tráfico de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara probada. Régimen de imputación, daño especial / DAÑO ESPECIAL - Aplicación del principio in dubio pro reo La Fiscalía (…) de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima impuso medida de aseguramiento a [el demandante], porque las interceptaciones a líneas telefónicas llevadas a cabo por la Policía Judicial Antinarcóticos se establecía su participación en el fallido intento de exportación de tres kilos de cocaína el 21 de julio de 2004. Sin embargo, la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima revocó la medida de aseguramiento porque la deuda benefició al procesado (…). La Fiscalía (…) de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima precluyó la investigación por in dubio pro reo (…).Así las cosas, como la absolución de los demandantes fue con fundamento en el principio in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad (…). En consecuencia la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia y accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la

fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-33-31-034-2008-00007-01(53660)

Actor: NESTOR MANUEL AYALA RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-No la ostenta el Ministerio de Defensa. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN POR IN DUBIO PRO REO-Daño especial. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Néstor Manuel Ayala Rodríguez por los delitos de tráfico de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir y precluyó la investigación por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 18 de enero de 2008, Néstor Manuel Ayala Rodríguez, Eloísa Rodríguez de Ayala, Carlos Andrés y Diego Alejandro Ayala López, Beatriz Aponte 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

Salazar y María Cristina y Clara Inés Ayala Rodríguez, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Néstor Manuel Ayala Rodríguez, entre el 27 de enero de 2005 y el 11 de octubre de 2005. Solicitaron 2000 gramos oro para la víctima directa, su cónyuge y madre y 1500 gramos oro para los demás demandantes, por perjuicios morales; $20’000.000 para la víctima directa por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $43’756.900, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía sindicó a Néstor Manuel Ayala Rodríguez del delito de tráfico de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir y que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento y, posteriormente, precluyó la investigación en su contra. Adujo que la privación produjo un daño antijurídico que los demandantes no estaban en deber de soportar.

II. Trámite procesal El 29 de marzo de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación estuvo conforme a la ley. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva. El 8 de noviembre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio

Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que no se probaron los perjuicios. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional reiteró lo expuesto. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones. Declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Consideró que el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, pues la detención había sido injusta pues se impuso sin contar con los dos indicios que exigía la norma penal. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación que fue concedido el 17 de febrero de 2015 y fue admitido el 27 de abril de

2015. El recurrente esgrimió que se ciñó a la legislación y que era excesivo el monto de los perjuicios morales.

El 26 de mayo de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional reiteraron lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya

causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en

segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -18 de enero de 2008porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuridicidad del daño reclamado desde el 14 de junio de 2006, fecha en que se suscribió la resolución de preclusión en segunda instancia [hecho probado 6.7]. Legitimación en la causa

4. Néstor Manuel Ayala Rodríguez, Eloísa Rodríguez de Ayala, Carlos Andrés y Diego Alejandro Ayala López, Beatriz Aponte Salazar y María Cristina y Clara Inés Ayala Rodríguez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imposición de la

medida de aseguramiento. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional no representa a la Nación porque la captura fue en cumplimiento de requisitos legales.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión con fundamento el principio del in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del C.P.C.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 27 de enero de 2005, la Policía capturó a Néstor Manuel Ayala Rodríguez con fines de indagatoria por la presunta comisión del delito de tráfico de estupefacientes en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, según da cuenta copia auténtica de boleta de encarcelación (f. 140, c. 5). 6.2 El 14 de febrero de 2005, la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra Néstor Manuel Ayala Rodríguez por la presunta comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 106-139, c.

5). 6.3 El 13 de julio de 2005, la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima se abstuvo de precluir la investigación adelantada contra Néstor Manuel Ayala Rodríguez, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 191-202, c. 5). 6.4 El 7 de octubre de 2005, la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima revocó la medida de aseguramiento a favor de Néstor Manuel Ayala Rodríguez, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 195-209, c. 3). 6.5 El 11 de octubre de 2005, Néstor Manuel Ayala Rodríguez recuperó la libertad, según da cuenta certificación original del INPEC (f. 283-284, c. 3). 6.6 El 23 de enero de 2006, la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima precluyó la investigación a favor de Néstor Manuel Ayala Rodríguez, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 243-276, c. 5). 6.7 El 14 de junio de 2006, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la resolución de preclusión del 23 de enero de 2006, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 36-52, c. 4). El artículo 187 de la Ley 600 de 2000 establecía que las providencias que deciden los recursos de apelación contra las providencias interlocutorias

quedaban notificadas el día en que eran suscritas y la resolución de preclusión de segunda instancia es 14 de junio de 2006, se encuentra debidamente ejecutoriada (f. 36-52 c. 4). 6.8 Néstor Manuel Ayala Rodríguez es hijo de Eloísa Rodríguez Ayala, padre de Carlos Andrés y Diego Alejandro Ayala López, hermano de María Cristina y Clara Inés Ayala Rodríguez y esposo de Beatriz Aponte Salazar, según dan cuenta copias originales de registros civiles de nacimiento y matrimonio (f. 245-250, c. 3). La privación de la libertad fue injusta porque se precluyó la investigación por de in dubio pro reo

7. El daño antijurídico está demostrado porque Néstor Manuel Ayala Rodríguez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 27 de enero de 2005 hasta el 11 de octubre de 2005 [hechos probados 6.1 y 6.5]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo

cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de

aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. La Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima impuso medida de aseguramiento a Néstor Manuel Ayala Rodríguez, porque las interceptaciones a líneas telefónicas llevadas a cabo por la Policía Judicial Antinarcóticos se establecía su participación en el fallido intento de exportación de tres kilos de cocaína el 21 de julio de 2004

[hecho probado 6.2]. Sin embargo, la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima revocó la medida de aseguramiento porque la deuda benefició al procesado [hecho probado 6.4]. Así lo puso de presente al indicar: […] Entonces, observando en su conjunto las evidencias, se advierte la pérdida de fuerza incriminatoria, ya por la confirmación del negocio del oro, ya por la no incriminación directa de Arévalo Cristancho respecto a Néstor Manuel, hemos de aceptar la dubitación que ha llegado al expediente con posterioridad a la medida. Bien cabe en el caso que nos entretiene, el principio universal del in dubio pro reo, de que la duda beneficia al

procesado y se acepta por parte de ésta Fiscalía que ésta situación puede aplicarse a Néstor Manuel Ayala Rodríguez. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. La Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima precluyó la investigación por in dubio pro reo [hecho probado 6.6]: “Se precluirá la investigación en su favor, pues la duda que emergió como se ha visto, prevalece, debiendo aplicar el principio universal de in dubio pro reo y ser resuelta en su favor como en efecto se hará”. Así las cosas, como la absolución de los demandantes fue con fundamento en el principio in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 2000 gramos oro para la víctima directa, su cónyuge y madre y 1500 gramos oro para los demás demandantes, por concepto de perjuicios morales. El Tribunal reconoció por este perjuicio 70 SMLMV para la víctima directa y 35 SMLMV para sus hermanas, esposa, madre e hijos.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta

providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho10 Néstor Manuel Ayala Rodríguez fue privado de la libertad durante un periodo de 8.4 meses [hechos probados 6.1 y 6.5] y está acreditado que es hijo de Eloísa Rodríguez Ayala, padre de Carlos Andrés y Diego Alejandro Ayala López, hermano de María Cristina y Clara Inés Ayala Rodríguez y esposo de Beatriz Aponte Salazar [hecho probado 6.8]. Como los montos concedidos por el Tribunal aumentarían de acuerdo con los criterios mencionados y la Nación-Fiscalía General de la Nación está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), estos montos serán confirmados.

12. El Tribunal condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar 35 SMLMV a favor de Eloísa Rodríguez de Ayala en su calidad de esposa

de la víctima directa. Del material probatorio obrante en el proceso, se observa que la Eloísa Rodríguez de Ayala no es la esposa del demandante, sino su madre [hecho probado 6.8], motivo por el cual se procederá a corregir el fallo de primera instancia a ese respecto. 10 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750.

11. La demanda solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales, por $20’000.000 para la víctima directa en la modalidad de daño emergente y $43’756.900 en la modalidad de lucro cesante. El Tribunal negó estos perjuicios al no encontrarlos acreditados.

Como la Nación-Fiscalía General de la Nación está amparada por el citado principio de la non reformatio in peius, se confirmará la decisión impugnada en este punto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional. SEGUNDO. DECLÁRASE que la Nación-Fiscalía General de la Nación es patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad de Néstor Manuel Ayala Rodríguez. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a

pagar por concepto de perjuicios morales a Néstor Manuel Ayala Rodríguez el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a Eloísa Rodríguez de Ayala, Carlos Andrés Ayala López, Diego Alejandro Ayala López, Beatriz Aponte Salazar, María Cristina Ayala Rodríguez y Clara Inés Ayala Rodríguez el equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. CUARTO. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. Sin condena en costas. SEXTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE