CE-SECCION TERCERA-11001-33-31-034-2008-00295-01(52072)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Daño causado por la administración de justicia / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención domiciliaria / SENTENCIA ABSOLUTORIA - El sindicado no cometió el delito / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS La Fiscalía sindicó a Nelcy Lucero Ospina Colmenares de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria y la acusó. Posteriormente, un juez la absolvió porque no cometió el delito. Califica la privación de la libertad de injusta. (…) Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal. CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Ejercicio oportuno En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. La demanda se interpuso en tiempo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eventos de procedencia / PRIVACIÓN INJUSTA - Actuación desproporcionada y violatoria de procedimientos legales / DETENCIÓN PREVENTIVA LEGAL - Criterios de razonabilidad, proporcionalidad y

legalidad exigidos / CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADAObligatoriedad de la sentencia C 037 de 1996 / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de exequibilidad de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 5 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNInexistente / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Cumplió con los requisitos legales y probatorios / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS - Se confirma decisión impugnada Aunque el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Zipaquirá absolvió a Nelcy Lucero Ospina Colmenares porque no cometió el delito, su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los un indicio grave exigido. Además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria. Ahora, habría que revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda, como la parte demandante está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), se confirmará la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 388

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONDENA - Actualización La decisión de primera instancia ordenó el pago de 30 SMLMV para la víctima directa y 15 SMLMV para los padres y la hermana. Como la parte demandante está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el

superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), el monto concedido por el Tribunal solamente será actualizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-33-31-034-2008-00295-01(52072)

Actor: NELCY LUCERO OSPINA COLMENARES Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal. APELANTE ÚNICO-Principio de non reformatio in peius. CONDENA-Actualización.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía sindicó a Nelcy Lucero Ospina Colmenares de los delitos de falsedad

en documento privado y fraude procesal, le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria y la acusó. Posteriormente, un juez la absolvió porque no cometió el delito. Califica la privación de la libertad de injusta. ANTECEDENTES El 6 de noviembre de 2008, Rosendo Ospina y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por la privación de la libertad de Nelcy Lucero Ospina Colmenares. Solicitaron 1.000 SMLMV para la víctima directa, sus padres y su hermana y 800 SMLMV para su sobrino por concepto de perjuicios morales; $132'395.416 por lucro cesante y 1000 SMLMV por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que fue sindicada de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal y que la Fiscalía dictó en su contra medida de aseguramiento de detención domiciliaria y la acusó. Resaltó que un Juez la absolvió porque no había cometido el delito y esa decisión fue confirmada en segunda instancia. Adujo que la detención fue injusta porque no cometió el delito imputado. El 7 de octubre de 2013 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio del Interior y de

Justicia, al oponerse a las pretensiones, presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que actuó conforme a la ley. El 22 de enero de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. respectivamente. La parte demandante y la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia reiteraron lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación guardó silencio y el Ministerio Público solicitó declarar responsable a la Nación, pero conceptuó negar los perjuicios materiales y por daño a la vida de relación. El 13 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones porque se acreditó falla del servicio y la culpa de la víctima, al contradecirse en indagatoria y, ordenó una reducción del 40% de la condena. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 7 de julio de 2014 y admitido el 23 de septiembre siguiente. La recurrente alegó que no se configuró una concurrencia de culpas y solicitó aumentar los perjuicios materiales y morales. El 23 de octubre de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que su actividad se desarrolló con base en la ley y que para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento contaba con los indicios requeridos

para su decreto. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -6 de noviembre de 2008porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 5 de marzo de 2007, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que la absolvió [hecho probado 7.7]. Legitimación en la causa

4. Nelcy Lucero Ospina Colmenares, Rosendo Ospina, Carmen Ligia Colmenares de Ospina, Diego Fernando Guzmán Ospina y Martha Lucia Ospina Colmenares son las personas en las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que la primera es el sujeto pasivo del proceso penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.8]. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación, imposición de la medida de aseguramiento y resolución de

acusación. El Ministerio del Interior no es el llamado a representar a la Nación en este asunto, pues no tuvo injerencia en el proceso penal. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 17 de febrero de 1998, Nelcy Lucero Ospina Colmenares rindió indagatoria ante la Fiscalía Delegada 170 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado, según da cuenta copia simple de la diligencia (f. 8 a 14 c. 2).

7.2 El 20 de febrero de 1998, la Fiscalía Delegada 170 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Nelcy Lucero Ospina Colmenares, por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado, según da cuenta copia simple de la diligencia (f. 15 a 23 c. 2). 7.3 El 24 de febrero de 1998, la Fiscalía Delegada 170 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria, según da cuenta copia simple de la orden de libertad (f. 24 c. 2). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 7.4 El 7 de septiembre de 1998, la Fiscalía Delegada 170 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad condicional de Nelcy Lucero Ospina Colmenares, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 25 a 27 c. 2). 7.5 El 24 de agosto de 2001, la Fiscalía Seccional 02 de la Unidad de Fiscalía

Delegada ante los Jueces Penales de Zipaquirá acusó a Nelcy Lucero Ospina Colmenares por los delitos de supresión y falsedad de documento privado, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 28 a 85 c. 2). 7.6 El 19 de diciembre de 2006, el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Zipaquirá absolvió a Nelcy Lucero Ospina Colmenares, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 86 a 105 c. 2). 7.7 El 5 de marzo de 2007, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia y absolvió a Nelcy Lucero Ospina Colmenares, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 106 a 122 c. 2), decisión que quedó ejecutoriada el mismo día, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 197 del Decreto 2700 de 1991. 7.8 Nelcy Lucero Ospina Colmenares es hija de Rosendo Ospina y Carmen Ligia Colmenares de Ospina y hermana de Martha Lucia Ospina Colmenares, según da cuenta copia simple de los registros civiles de nacimiento (f. 154 y 155 c. 2). La privación de la libertad en la Ley 270 de 1996

8. El daño está demostrado porque Nelcy Lucero Ospina Colmenares estuvo privada de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 20 de febrero de 1998 hasta el 7 de septiembre de 1998 [hechos probados 7.2 y 7.4]. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada

en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales6. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 [fundamento jurídico 2]. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima7, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996.

9. La Fiscalía Delegada 170 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Nelcy Lucero Ospina Colmenares con fundamento en las inconsistencias e incongruencias entre las declaraciones que rindió en un proceso disciplinario que se desarrolló por los mismos hechos y su diligencia de indagatoria, y por la

proximidad que tuvo al manejar los documentos objeto del delito [hecho probado 7.2]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: Qué decir de lo manifestado por Nelcy Lucero Ospina Colmenares en torno a este punto, cuando de manera contradictoria con su primera declaración dentro de la investigación administrativa, habiendo reconocido su autoría de la firma y números en el sello de recibido que obra a fol. 48 del expediente 44-017-95, luego se retracta para ahora quedar en contradicción con el anterior procesado, quien afirma haber recibido dicho oficio de manos de Nelcy Lucero Ospina Colmenares. Pero todavía más, qué decir de lo no manifestado por esta indagada cuando, frente a la circunstancia de estar probado dentro de las diligencias, que fue ella quien radicó el oficio procedente del Banco Tequendama con destino a los procesos 093 y 094 del 94, con el número 2880 de 27 de septiembre de 1994, siendo un solo folio, se dice que tuvo a la vista la anterior anotación para colocarla en el oficio apócrifo visto a fol. 48 ib., ¿simplemente manifestando que nada, o que nada recuerda? Pues bien, lo único cierto es que dentro de los expedientes a que nos hemos venido refiriendo, aparecen cambiados los oficios aludidos, por otros con información contraria a la realmente emitida por el Banco Tequendama, y con unos anexos de fotocopias informales de la consignación y de la declaración de saneamiento pro-forma tampoco expedidos por el Banco, y que los mismos fueron recibidos por Nelcy Lucero Ospina Colmenares sin informar en ellos la fecha de

recepción, y a los que dio el mismo numero de radicación que los verdaderos… Esto es, que dadas las circunstancias de los hechos, en contra de los procesados Nelcy Lucero Ospina Colmenares y Leonardo Paez Saavedra actualmente surgen indicios de mala justificación en sus descargos y el de oportunidad para la comisión de los hechos denunciados, razón suficiente para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 388 del C.P.P., se encuentran reunidos los 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 1989, Rad. 2.852 [fundamento jurídico II]. requisitos sustanciales para proferir a los mismos medida de aseguramiento consistente en detención […] (f. 20 y 21 c. 2). Aunque el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Zipaquirá absolvió a Nelcy Lucero Ospina Colmenares porque no cometió el delito [hecho probado 7.6], su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los un indicio grave exigido. Además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria. Ahora, habría que revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda, como la parte demandante está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), se confirmará la decisión impugnada y se procederá al

análisis de los perjuicios, en el que se mantendrá el porcentaje de descuento ordenado en la sentencia de primera instancia. Indemnización de perjuicios

10. La decisión de primera instancia ordenó el pago de 30 SMLMV para la víctima directa y 15 SMLMV para los padres y la hermana. Como la parte demandante está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), el monto concedido por el Tribunal solamente será actualizado con la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final_ índice inicial

Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico índice8 final a la fecha de esta sentencia: 142,50 (septiembre de 2018) índice inicial a la fecha de sentencia de primera instancia: 115,71 (marzo de 2014) Vp= $7`324.933 142,50 (sep. de 2018) = $9'020.854 115,71 (mar. de 2014) 8 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: MODIFÍQUESE la sentencia del 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE que la Nación-Fiscalía General de la Nación es patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad de Nelcy

Lucero Ospina Colmenares. SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales a Nelcy Lucero Ospina Colmenares, la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a Rosendo Ospina, Carmen Ligia Colmenares de Ospina y Martha Lucía Ospina Colmenares la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a Nelcy Lucero Ospina Colmenares, la suma de nueve millones veinte mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($9'020.854). CUARTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. Sin condena en costas. SEXTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

CC/OAO