CE-SECCION TERCERA-11001-33-31-035-2008-00262-01(53061)-2016

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega pretensiones. Contra médico que operaron a una mujer quien falleció en el hospital Universitario La Samaritana E. S. E. La entidad fue condenada solidariamente con el Instituto de Seguros Sociales por esos hechos y demandan en acción de repetición ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. No se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa del agente / ACCIÓN DE REPETICIÓN CARGA DE LA PRUEBA - Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia [E]l Hospital Universitario la Samaritana ESE no acreditó que el médico (...) haya actuado de forma imprudente, negligente o dolosa en la intervención quirúrgica que se le practicó a (...) el 23 de noviembre de 1989. Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. no acreditó que (...) actúo de manera gravemente culposa o dolosa, se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Régimen aplicable El régimen vigente aplicable a la acción de repetición, para la época de los hechos

por los cuales fue condenada la entidad demandante, 1 de enero de 1990, esto es la fecha en la que se produjo la muerte de (...), era la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. (...) La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Nacional y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos para su procedencia [P]ara la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público (...) se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-33-31-035-2008-00262-01(53061)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO LA SAMARITANA E.S.E.

Demandado: ALONSO PERDOMO VILLA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Acción de repetición-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de

2001. Copias simples-Valor probatorio. Sentencia del proceso de responsabilidad del Estado-Se valora como una prueba documental. Dolo y culpa grave del agente-Antes de la Ley 678 de 2001.

Carga de la prueba en repeticiones antes de la Ley 678 de 2001-Le corresponde a la entidad demandante. Dolo y culpa grave del agente-No se probó. Carga de la prueba-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 del CPC. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 1 de enero de 1990, los médicos Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón operaron a Claudia Patricia Serrano Acevedo quien falleció en el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. La entidad fue condenada solidariamente con el Instituto de Seguros Sociales por estos hechos y

demandó en acción de repetición.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

El 22 de septiembre de 2008, el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E., a través de apoderado, formuló demanda de repetición contra Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena por $66796.325 impuesta solidariamente a la entidad y al Instituto de Seguros Sociales por el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de noviembre de 2006, por los perjuicios sufridos por la muerte de Claudia Patricia Serrano Acevedo. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón operaron a Claudia Patricia Serrano Acevedo y dejaron una compresa en su cuerpo, lo que le ocasionó la muerte. Adujo que la conducta de los demandados fue gravemente culposa, porque omitieron realizar el conteo de los elementos quirúrgicos una vez finalizada la cirugía.

II. Trámite procesal El 20 de enero de 2009, el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá admitió la demanda y el 28 de junio de 2011 ese Juzgado 35 Administrativo negó las pretensiones. El 15 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló lo actuado por falta de competencia funcional y avocó el conocimiento. El 21 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público.

Surtido el emplazamiento y como los demandados no comparecieron al proceso se les nombró curador ad litem. En los escritos de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, el curador ad litem de Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón señaló que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. El 30 de abril de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante reiteró lo expuesto. Lo demandados guardaron silencio. El Ministerio Público conceptuó que no existía prueba de que Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón hayan realizado la intervención quirúrgica en la que falleció Claudia Patricia Serrano Acevedo. El 3 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones porque los médicos Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón, el ayudante Joaquín Gustavo Luna Ríos y la instrumentadora quirúrgica Mary Luz Sierra Delgado actuaron con culpa grave al dejar una compresa en el cuerpo de Claudia Patricia Serrano Acevedo que le ocasionó la muerte. Consideró que existía cosa juzgada respecto de Elías Castel Amón quien fue llamado en garantía en el proceso de reparación directa y en donde se estableció que no incurrió en culpa grave ni en dolo. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 3 de septiembre de 2014 y admitido el 2 de marzo de 2015. La recurrente

esgrimió que no existía cosa juzgada respecto de Elías Castel Amón pues en la sentencia del proceso de reparación directa no se concluyó que había actuado sin culpa grave ni dolo. Agregó que la sentencia no era coherente pues en la parte motiva señaló que la condena sería dividida entre los doctores Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón, el ayudante Joaquín Gustavo Luna Ríos y la instrumentadora quirúrgica Mary Luz Sierra Delgado y, en la resolutiva, sólo condenó a Alonso Perdomo Villa. El 6 de abril de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante reiteró lo expuesto. La demandada guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó que no existía prueba de la calidad de servidores de Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón ni del pago de la condena.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la

declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001). Caducidad

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

La demanda se interpuso en tiempo -22 de septiembre de 2008porque la condena fue pagada el 15 de febrero de 2008, según los comprobantes de depósito judicial del expediente n°. 19910705201 del Banco Agrario de Colombia [núm. 14], es decir que aún no habían vencido los dos años para su interposición. Legitimación en la causa

4. El demandante, Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia judicial.

Alonso Perdomo Villa está legitimado en la causa por pasiva, pues es el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una condena.

Alonso Perdomo Villa fue servidor público del Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. desde el 16 de enero de 1988 hasta el 15 de enero de 1991, según da cuenta el oficio nº. DA-SP-0401 de 26 de junio de 2008 suscrito por el Subdirector de Personal de dicha entidad (f. 147, c. 1).

5. El Hospital Universitario la Samaritana ESE demandó a Alonso Perdomo Villa y a Elías Castel Amón en la presente acción de repetición.

Como Elías Castel Amón fue llamado en garantía en el proceso de reparación directa que se inició por la muerte de Claudia Patricia Serrano Acevedo y el Consejo de Estado en la sentencia del 27 de noviembre de 2006 lo absolvió de responsabilidad pues no se acreditó que actuó con dolo o culpa grave, el proceso frente a este demandado terminó y constituye cosa juzgada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 332 del CPC, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Respecto de Elías Castel Amón se cumplen los presupuestos para que opere dicha institución jurídica ya que existe identidad de objeto, causa petendi y partes entre el llamamiento en garantía realizado en la acción de reparación y esta acción de repetición.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa.

III. Análisis de la Sala

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2, consideró que tenían mérito probatorio.

7. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, la sentencia que declaró la responsabilidad patrimonial del Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. y del Instituto de Seguros Sociales por la muerte de Claudia Patricia Serrano Acevedo, el 27 de noviembre de 2006, será valorada. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la disidencia se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844.

Régimen jurídico aplicable

8. El régimen vigente aplicable a la acción de repetición, para la época de los hechos por los cuales fue condenada la entidad demandante, 1 de enero de 1990, esto es la fecha en la que se produjo la muerte de Claudia Patricia Serrano Acevedo, era la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil.

9. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Nacional y reguló los aspectos sustanciales y

procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro4, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

10. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad

demandante

11. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N.

12. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el inciso 2 del artículo 86 del CCA, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.

13. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó por la muerte de Claudia Patricia Serrano Acevedo, en los hechos del 1 de enero de 1990.

En efecto, el 27 de noviembre de 2006, el Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. y del Instituto de Seguros Sociales y las condenó a pagar 150 SMLMV, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 76-89 c. 1).

Segundo presupuesto: El pago

14. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena que le fue impuesta en la sentencia del 27 de noviembre de 2006, proferida por el Consejo de Estado, con apoyo en el siguiente medio de prueba: 14.1 El 15 de febrero de 2008, el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. consignó $22.264.475 y $44.531.850 en el Banco Agrario de Colombia, a

nombre del Consejo de Estado, expediente 19910705201, según da cuenta copia simple de las consignaciones de depósitos judiciales de esa fecha (f. 7 c. 2).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

15. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala6 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio7.

16. El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición8, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino

que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

17. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183. 17.1 El 22 de noviembre de 1989, Claudia Patricia Serrano Acevedo ingresó al Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. para ser intervenida quirúrgicamente por una “miomatosis uterina”, según da cuenta copia simple del resumen de egreso de la historia clínica 462558 de esa fecha (f. 274 c. 2). 17.2 El 23 de noviembre de 1989, el equipo quirúrgico conformado por los médicos Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón, el ayudante Joaquín Gustavo Luna Ríos y la instrumentadora Mary Luz Sierra Delgado practicaron “miomectomía más anexectomía izquierda y cuña de ovario derecho por miomatosis más endometriosis” a Claudia Patricia Serrano Acevedo en el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E., sin que se presentaran complicaciones, según da cuenta copia simple de la historia clínica n°. 462558 de esa fecha y resumen de la historia clínica de 1 de

enero de 1990 (f. 40 y 275, c. 2). 17.3 El 25 de noviembre de 1989, Claudia Patricia Serrano Acevedo egresó con fórmula médica del Hospital Universitario la Samaritana E.S.E., según da cuenta copia simple del resumen de egreso de la historia clínica n°. 462558 (f. 274, c. 2). 17.4 El 12 de diciembre de 1989, Claudia Patricia Serrano Acevedo reingresó al Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. por presentar fiebre, secreción y dolor en herida quirúrgica, según da cuenta copia simple de la historia clínica n°. 462558 y resumen de la historia clínica de 1 de enero de 1990 (f. 40, 94 y 139, c. 2). 17.5 El 13 de diciembre de 1989, los médicos del Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. operaron y extrajeron una compresa del cuerpo de Claudia Patricia Serrano Acevedo que le ocasionó peritonitis, según da cuenta copia simple de la historia clínica n°. 462558. En la historia clínica se consignó: Diagnóstico postoperatorio: […] cuerpo extraño en cavidad (compresa) […] peritonitis […] Procedimiento. Previa asepsia y antisepsia del campo operatorio se practica incisión mediana supra e infra umbilical por planos hasta abordar la cavidad, la cual se explora encontrando lo descrito y se procede a liberar adherencias y exponer los efectos mencionados (f. 41, c. 2). 17.6 Claudia Patricia Serrano Acevedo ingresó a la UCI del Hospital

Universitario la Samaritana E.S.E. donde presentó “cuadro irreversible de shock séptico a pesar de las crecientes de adrenalina, aporte de líquidos, transfusiones y manejo de antibiótico. El 1° de enero de 1990 presenta 3 paros cardiorrespiratorios del último de los cuales no logra salir, a pesar de los intentos de reanimación”, según da cuenta copia simple de la historia clínica n°. 462558 (f. 40, c. 2). 17.7 El 1º de enero de 1990, Claudia Patricia Serrano Acevedo falleció por un paro cardiorrespiratorio en el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E., según da cuenta copia simple de la historia clínica n°. 462558 (f. 40, c. 2).

18. En el ámbito de la responsabilidad administrativa, para que proceda la condena con ocasión de responsabilidad médica, deben estar acreditado en l proceso todos los elementos que la configuran. Para tal efecto, el juez tendrá a su disposición todas las pruebas legalmente aceptadas e incorporadas al proceso, incluso la indiciaria, construida a partir de los demás medios probatorios, en especial para acreditar el nexo causal entre la actividad médica y el daño.9 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.572

En cuanto a la prueba de la falla en la prestación del servicio, cobran especial valor las reglas de la experiencia, tal como la que indica que un daño sólo puede explicarse por actuaciones negligentes, como, por ejemplo, el olvido de objetos en el cuerpo del paciente10, daños a partes del cuerpo

del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica. Conviene señalar que, según la jurisprudencia, no basta con la prueba de la intervención causal de la actuación médica, pues es indispensable que tal actuación constituya una falla del servicio y que esta sea la causa eficiente del daño producido. Aunque el artículo 90 de la Constitución fundamenta la responsabilidad en la ocurrencia de un daño antijurídico, para que haya lugar a indemnizar es preciso acreditar que ese daño es imputable a la administración y ello no ocurrirá, desde el punto de vista fáctico, en el caso en que la actividad médica no fuere la causa eficiente del daño y, en su lugar, se establezca la enfermedad que aquejaba al paciente. Estas consideraciones colman aun mayor relevancia, cuando se trata de establecer la responsabilidad del agente –vía llamamiento en garantía o repeticióndado que es preciso evaluar la conducta del agente, de acuerdo con el régimen aplicable.

19. Está acreditado que el 23 de noviembre de 1989, el equipo quirúrgico conformado por los médicos Alonso Perdomo Villa y Elías Castel Amón, el ayudante Joaquín Gustavo Luna Ríos y la instrumentadora Mary Luz Sierra Delgado operaron de “miomatosis uterina” a Claudia Patricia Serrano Acevedo en el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E y que la cirugía no

presentó complicaciones [hecho probado 18.2]; que el 25 de noviembre 10 Lo que la doctrina denomina como óblito quirúgico y que considera que en la generalidad de los casos sólo puede explicarse por negligencia del médico o su equipo. siguiente fue dada de alta con fórmula médica [hecho probado 18.3]; que el 12 de diciembre de 1989 reingresó al Hospital por presentar fiebre, secreción y dolor en herida quirúrgica [hecho probado 18.4]; que al día siguiente se le extrajo una compresa de la cavidad abdominal [hecho probado 18.5] y que falleció el 1º de enero de 1990 por un paro cardiorrespiratorio [hecho probado 18.7].

20. La entidad demandante se limitó a acreditar que el médico Alonso Perdomo Villa intervino en la operación quirúrgica que se le practicó a Claudia Patricia Serrano Acevedo quien posteriormente falleció, pero no aportó medio de convicción alguno que demostrara la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

En efecto, la historia clínica de la paciente no evidencia cuáles fueron las funciones y actividades específicas que ejecutó el médico Alonso Perdomo Villa en la cirugía realizada a Claudia Patricia Serrano Acevedo el 23 de noviembre de 1989, ni cómo se desarrolló dicha intervención y ni si él era el responsable de realizar el conteo de las compresas al terminar la intervención quirúrgica, por lo que la Sala no encuentra acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado. Ahora, la Sala resalta que el Consejo de Estado, en la sentencia de 27 de

noviembre de 2006 decidió sobre el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 13 de junio de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al estudiar el llamamiento en garantía de los médicos Elías Castel Amón y Manuel Fernando Riveros Dueñas, acogió lo afirmado por el Tribunal respecto de la “ausencia de medios de prueba que permitan deducir su proceder doloso o gravemente culposo” (f. 88 c. 1).

21. En conclusión, el Hospital Universitario la Samaritana ESE no acreditó que el médico Alonso Perdomo Villa haya actuado de forma imprudente, negligente o dolosa en la intervención quirúrgica que se le practicó a Claudia Patricia Serrano Acevedo el 23 de noviembre de 1989.

Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como el Hospital Universitario la Samaritana E.S.E. no acreditó que Alonso Perdomo Villa actúo de manera gravemente culposa o dolosa, se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición.

22. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera,

Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. REVÓCASE la sentencia del 3 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE