CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1987-07016-01(16769)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE

DEL RECURSO DE APELACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

/ LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROVIDENCIA JUDICIAL /

SENTENCIA JUDICIAL

[E]l recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado, el superior resolverá sin limitaciones

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

FONDO ROTATORIO DE LA ADUANA NACIONAL / SUCESIÓN PROCESAL / DIAN / FUNCIONES DE LA DIAN / MINISTERIO DE HACIENDA / MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

[D]e conformidad con el artículo 107 de la Ley 6ª de 1992, el Fondo Rotatorio de la Aduana Nacional fue eliminado, y sus bienes y patrimonio pasaron a ser bienes y patrimonio de la Dirección de Aduanas Nacionales, quien asumió todos los derechos y obligaciones del Fondo Rotatorio de Aduanas. Igualmente, en cumplimiento del artículo 106 de la misma normatividad la Dirección General de Aduanas se transformó en la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 107 / LEY 6 DE 1992 –

ARTÍCULO 106

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA

AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA

AUTENTICADA DE DOCUMENTO

[L]a Sala advierte que las (…) pruebas documentales aportadas por la parte actora, acompañadas en copia auténtica, cumplen las exigencias del artículo 254, de modo que reúnen las condiciones de autenticidad requeridas por la norma, bajo el entendido de que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas (…) carecen de mérito probatorio.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / APLICACIÓN DEL CRITERIO

SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / DIAN / MERCANCÍA / DECOMISO DE MERCANCÍA / PÉRDIDA DE LA

MERCANCÍA / MERCANCÍA APREHENDIDA / MEDIDAS CAUTELARES /

APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA / FONDO ROTATORIO DE ADUANAS /

ALMACENAMIENTO DE MERCANCÍA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR ALMACENAMIENTO DE MERCANCÍA / CUSTODIA DE LA MERCANCÍA/ FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CUSTODIA DE LA MERCANCÍA / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO

ADUANERO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO /

CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Este caso en particular en atención a la naturaleza de los hechos y a las obligaciones contraídas por la administración, se gobernará bajo el régimen de responsabilidad subjetivo bajo el título de imputación de la falla probada del servicio, en el entendido de que la mercancía retenida e ingresada a los almacenes de depósito de la Dirección General de Aduanas se extravió en poder de la entidad y por lo tanto resultó imposible el reintegró total de las pacas de cigarrillo Malboro y del licor decomisado de marca Buchanams y Jhonny Walker Sello Negro, por una conducta reprochable a la administración. La diligencia de aprehensión de mercancías, constituye una medida cautelar comprendida por la retención de los bienes mientras se define su situación legal. En este escenario, de conformidad con las normas reglamentarias que gobernaban la materia, es claro que las mercancías aprehendidas se entregarían inmediatamente al Fondo

Rotatorio de la Aduana en las bodegas situadas en el ámbito de la jurisdicción, en donde el Administrador de la Aduana o su delegado llevaría a cabo las diligencias de reconocimiento y avalúo, tal y como sucedió en el caso concreto, y después de concluido el trámite respectivo, la entidad resolvería sobre la suerte de las mismas, bien sea disponiendo su decomiso u ordenando la restitución a la firma demandante. En el entre tanto, desde cuando se recibió la mercancía en el Fondo Rotatorio de la Aduana Nacional, existía la obligación de guardarla y de restituirla en el estado en que ingresó, salvo el deterioro natural de las cosas, pues, allí la guarda de la mercancía, su mantenimiento y conservación se extendía hasta la orden de restitución dada por la misma entidad o por la jurisdicción aduanera después de concluir el trámite correspondiente, el deber de vigilancia y cuidado obedecía al cumplimiento de normas aduaneras, las cuales se ocupaban entre otras del ejercicio de la operación aduanera, en cabeza de la entidad que desarrolla dicha función administrativa. En consecuencia, la conducta reprochable radica en la falta de mantenimiento y cuidado sobre las mercancías aprehendidas que dio lugar a una pérdida sustancial de las mismas y que tuvo como resultado final la imposibilidad de su reintegro total. La responsabilidad de la administración es imputable a título de falla probada del servicio, pues la falta de custodia de las mercancías retenidas por parte del Fondo Rotatorio de la Adunada Nacional hoy Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al incumplimiento de las

funciones que le son propias dio lugar a la causación del daño alegado. (…) En el caso concreto no hay duda de que parte de la mercancía retenida e ingresada a los almacenes de depósito de la Dirección General de Aduanas se extravió en poder de la entidad y por lo tanto resultó imposible el reintegró total de las pacas de cigarrillo Malboro y la clase de licor aprehendido Whisky Buchanans y Jhonny Walker Sello Negro. En casos como este, el hecho dañoso consiste en la falta de cuidado necesario de la mercancía retenida durante el tiempo que permaneció en el Almacén de Depósito del Fondo Rotatorio de la Aduana Nacional, y esta actuación resulta reprochable, pues, fue la que dio lugar a la producción de daño, en el entendido de que la pérdida y el reintegro parcial de la misma implicó que la entidad incumplió el deber de cuidado y mantenimiento sobre los bienes ingresados al Almacén, y bajo esa conducta, la falla del servicio consiste en la falta de diligencia y cuidado de la administración sobre los haberes bajo su custodia, omisión que dio lugar a la sustracción parcial de la mercancía reclamada en sede judicial (…) [L]a entidad demandada deberá responder por la mercancía no entregada y que estaba en la obligación de custodiar, mantener y devolver en el estado en que ingresó.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 541

TRANSPORTE DE MERCANCÍA / PÉRDIDA DE LA MERCANCÍA /

MERCANCÍA APREHENDIDA / CONOCIMIENTO DE EMBARQUE /

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO / CONTRATO DE TRANSPORTE / ENTIDAD

ESTATAL / RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR /

TRANSPORTADOR / ACCIÓN CONTRACTUAL / DIFERENCIA ENTRE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

[A] términos del artículo 1643 del C. de Comercio, el transportador será el responsable de las pérdidas o daños causados a las mercaderías, siempre que dicha declaración conste en el conocimiento de embarque, y dicha responsabilidad se extiende hasta la entrega en el puerto de descarga, porque de lo contrario el comprador tendría acción por una parte contra el transportador y por otra contra el Estado, lo que en su sentir daría lugar a un enriquecimiento ilícito en detrimento del patrimonio del Estado. Sobre este punto en particular se advierte, por un lado que una es la acción ordinaria que tenga a su alcance el titular de la mercancía contra el transportador derivada de un contrato de transporte y será allí donde el transportador podrá exponer las razones de su defensa, y otra la acción derivada de la actuación de la administración, pues aquí lo que se juzga es la responsabilidad estatal producto de una actuación suya que afectó los intereses de la firma demandante, de modo que en este específico panorama, se trata de dos fuentes de responsabilidad de distinta índole, una contractual frente al transportador, a la cual es ajena la entidad estatal y otra extracontractual por una actuación imputable a la administración.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1643

PERJUICIO MATERIAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / ACTUALIZACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / ACREDITACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MATERIAL /

MERCANCÍA / DICTAMEN PERICIAL / DIAN / APREHENSIÓN DE LA

MERCANCÍA / DECOMISO DE MERCANCÍA / MERCANCIA APREHENDIDA /

DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / DIAN /

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES

[P]ara la liquidación de perjuicios materiales, no se tendrá en cuenta ninguno de los dictámenes (…) porque todos adolecen de inconsistencias, relacionadas o bien con el monto de las mercancías, o bien con los valores tomados como referencia, o bien con la tasa de interés aplicada, de modo que se tomarán como parámetros de liquidación las (…) variables y los montos por cada clase de bienes retenidos y no reintegrados.(…) En consecuencia, la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN pagará a favor de la sociedad (…) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de (…)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 13001-23-31-000-1987-07016-01(16769)

Actor: SOCIEDAD SALAS INTERNACIONAL S.A

Demandado: LA NACIÓN - FONDO ROTATORIO DE LA ADUANA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 11 de Mayo de 1.999, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “1º. Declárese administrativamente y patrimonialmente a la Nación Colombiana, por la pérdida de las mercancías que transportaba la motonave EL KAISER, al hacer su arribada forzosa al puerto de Cartagena, el día 04 de noviembre de 1985. 2º. En consecuencia, condénase a la Nación Colombiana a pagar a la parte demandante, SALAS INTERNACIONAL S.A., los perjuicios materiales causados con la pérdida de dichas mercancías, de conformidad con las razones explicadas en la parte considerativa de este proveído, así:

DAÑO EMERGENTE: SEISCIENTOS CINCO MILLONES

CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL

(sic) PESOS ($605’403.273.oo)

LUCRO CESANTE: TREINTA Y TRES MILLONES CATORCE MIL

QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($33.014.563.oo)

TOTAL: SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES

CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS (638.417.836.oo). 3º. La suma anterior generará intereses en la forma prevista en el artículo

177 del Código Contencioso Administrativo.”

1. ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de noviembre de 1987, la Sociedad Salas Internacional S.A., mediante apoderado debidamente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa presentó demanda en contra de la Nación - Fondo Rotatorio de Aduanas, hoy Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por la pérdida de una mercancía de su propiedad en el mes de noviembre de 1985, y en ese sentido planteó sus pretensiones en estos términos: “PRIMERA: Se declare que la Nación o el Estado Colombiano es responsable administrativamente por la pérdida de seiscientas noventa y ocho (698) pacas de cigarrillo Marlboro, veinticinco (25) pacas de cigarrillo Astor, doscientas cincuenta y cuatro (254) cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro de luxe, y ciento ochenta y dos (182) de whisky Buchanan que transportaba la motonave el Kaiser cuando fue auxiliada en alta mar por barco de la Nación Colombiana perteneciente al servicio de Guardacostas de la Armada Nacional y no entregadas al Fondo Rotatorio de Aduanas, con la motonave el Kaiser y el resto de la mercancía.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a la Nación Colombiana a pagar la totalidad de los perjuicios causados a la firma Salas Internacional S.A. tanto el daño emergente como el lucro cesante por la pérdida de dicha mercancía, por la pérdida de la mercancía descrita en el hecho 111 de la demanda, y en la pretensión primera de éste, perjuicios que serán regulados por peritos avaluadores,

del daño emergente, del lucro cesante consistente en los intereses moderadamente compuestos, desde la pérdida de la mercancía hasta cuando se verifique el pago, para lo cual aplicarán fórmulas matemáticas, y la devaluación monetaria tanto de dinero correspondiente al daño emergente como del lucro cesante, o en cuantía que se determine en incidente posterior, para el caso de que la condena fuere en abstracto.

TERCERA: Se declare que el Fondo Rotatorio de Aduanas y la Nación Colombiana son solidariamente responsables administrativamente por la pérdida y saqueo de la mercancía que los agentes del segundo entregaron al primero por medio de acta de ingreso #382 de 15 noviembre de 1.985, faltante este en ciento treinta y siete (137) pacas de cigarrillos Marlboro, sesenta (60) cajas de Whisky Jhonny walker, sello negro de luxe, y ciento once (111) de cajas de Whisky Buchanan de luxe, faltante entre la mercancía entregada por acta #382 de 15 de Noviembre de 1.985, y actas de egreso números 001 y 008 de 14 de enero y 15 de abril de 1.986, en su orden.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al Fondo Rotatorio de Aduanas, y solidariamente a la Nación Colombiana, a pagar al demandante Salas Internacional S.A. la totalidad de los perjuicios materiales pausados (sic) por la no entrega de la diferencia de la mercancía relacionada en el acta de ingreso #382 de 15 de noviembre de 1.985, y actas de egreso #001 y 008 de fechas anotadas en la

pretensión anterior, consistente en dicho faltante en ciento treinta y siete (137) pacas de cigarrillos Marlboro, sesenta (60) cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro de luxe, y ciento once (111) de Whisky Buchanan de luxe, comprendiendo dicho perjuicio el daño emergente y el lucro cesante, perjuicios estos que serán regulados por peritos avaluadores, determinando el valor de la mercancía para la fecha en que fue dejada de entregar y sus intereses comerciales corrientes moratorios, moderadamente compuestos, para lo cual los señores peritos utilizarán fórmulas matemáticas incluyendo también la devaluación monetaria del capital y de los intereses, o en la cuantía que se determine en incidente posterior, para el caso de que la condena fuere en abstracto.

QUINTA: Se declare que el Fondo Rotatorio de Aduanas y la Nación Colombiana y en forma solidaria son administrativamente responsables de los perjuicios causados al demandante, Salas Internacional S.A. por el saqueo y no entrega de mil ciento diecinueve (1.119) cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro de luxe, y de propiedad del actor, que el representante de éste capitán Elmo Alvarado Forbes, se negó a recibir, por estar saqueadas, como se dijo en los hechos de la demanda, la devaluación monetaria sobre el valor del daño emergente y el lucro cesante, todo mes por mes, el cual será determinado por peritos idóneos, mediante dictamen pericial, en la cuantía que estos determinen, o la que se establezca en incidente posterior, para el caso que la condena fuere en abstracto.

SEXTA: Como consecuencia de la declaración anterior se condene al

Fondo Rotatorio de Aduanas, y solidariamente a la Nación o Estado Colombiano a pagar al demandante Salas Internacional S.A. la totalidad de los perjuicios por el saqueo, no entrega de mil ciento diecinueve (1.119) de cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro de luxe, en cuantía y cantidad como aparece narrada en los hechos de esta demanda, comprendiendo dicho perjuicio el daño emergente y el lucro cesante, consistente el primero en el valor de la mercancía dejada de entregar y el segundo en los intereses moratorios moderadamente compuestos y la devaluación monetaria tanto sobre el capital como sobre los intereses, en cuantía que determinen posteriormente para el caso de qué la condena fuere en abstracto.” La causa petendi de la acción se resume a continuación: 1º.- El día 1º- de noviembre de 1.985, la motonave el Kaiser de bandera Británica transitaba al frente de la costa Colombiana, a la altura del departamento del Magdalena, sus motores se dañaron y por esa razón solicitó ayuda a la motonave de la Armada Nacional “ARC QUITASUEÑO”, que se encontraba en misión de patrullaje, ésta la condujo hasta el Guardacostas de la Aduana Nacional “OLAYA HERRERA” y el 4 de noviembre ingresó al puerto de Cartagena. 2º. La motonave el Kaiser había salido el día 31 de octubre de 1.985 del puerto de Aruba, con destino al puerto de Colón, Republica de Panamá, transportando un cargamento de mercancías, embarcado por la firma Agencia Marítima Internacional por cuenta de la sociedad MANSUR TRADING COMPANY, de

Aruba, y con destino a la firma Salas Internacionales S.A. 3º. La demandante indicó que en la isla de Aruba, fueron embarcadas en la motonave el Kaiser 3.224 pacas o cartones de cigarrillos marlboro, 1.000 cartones de cigarrillos Astor, 7.200 cajas de whisky Jhonny Walker sello negro y 2.300 cajas de whisky Buchanan de luxe, que la firma Mansur Trading Company había vendido a la firma Salas Internacional S.A.- de Colón, Republica de Panamá. 4º.- Una vez llegaron al puerto de Cartagena, el comandante del Guardacostas de la Aduana de la República de Colombia AN-201-OLAYA HERRERA, la entregó junto con las mercancías que transportaba y la tripulación al señor comandante de la Sección de Guardacostas de la Dirección General de Aduanas. 5º. En el puerto de Cartagena, el teniente Ramiro Puerta Restrepo, el día 5 de noviembre de 1.985 elaboro un acta o recibo de retención #2418 y en el cual se relaciona parte de la mercancía que transportaba, así:  2.526 pacas de cigarrillo marlboro  975 pacas de cigarrillos Astor  6.830 cajas de whisky Jhonny Walker sello negro de luxe  116 cajas de whisky Jhonny Walker sello rojo  2.113 cajas de Whisky Bucanan de luxe.” 6º. En la elaboración de este inventario, no intervino ningún representante de las personas interesadas, ni la presencia de la firma GALOS de agenciamiento marítimo encargada de agenciar el barco en el puerto de Cartagena. Esta misma

mercancía fue entregada al Fondo Rotatorio de Aduanas, hasta el 15 de noviembre de 1.985, según se observa en el acta ingreso #382 de la misma fecha expedida por la División Nacional de Aduanas. 7º Entre la mercancía cargada en la motonave el Kaiser en la isla de Aruba, y la entregada por los agentes del Estado al Fondo Rotatorio de Aduanas, por medio de acta # 382, había desaparecido, la siguiente mercancía:  698 pacas de cigarrillo Marlboro  25 pacas de cigarrillos Astor  254 cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro de luxe.  182 cajas de Whisky Buchanan de luxe. 8º. Por estos hechos la tripulación de la motonave Kayser fue detenida, y por esa razón solamente hasta el día 14 de noviembre de 1.985, el señor Elmo Alvarado Forbes capitán de la motonave, al haber recuperado su libertad, presentó protesta marítima formal ante la capitanía de puerto sobre la arribada forzosa, prevista en los artículos 1.540 y 1.541 del C. de Co., para que se calificara por dicha capitanía si la arribada era legítima o ilegítima, entre otras, porque los agentes del Estado no actuaron de conformidad con la ley, porque sólo la Capitanía del Puerto de Cartagena era la competente para conocer de la arribada forzosa, y a ella le correspondía la investigación respectiva, así como también a la Aduana Interna de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el art. 252 del decreto 2666 de

1.984 Código de Aduanas; con base en esta protesta, se abrió la correspondiente investigación administrativa. En providencia de 20 de diciembre de 1.985, se calificó como legítima la arribada de la motonave el Kaiser al puerto de Cartagena. 9º. Para la demandante, los hechos expuestos constituyen falla en el servicio, bien, porque los agentes del Estado sustrajeron unos bienes, bien porque no prestaron la vigilancia adecuada y, permitieron que hubiera un faltante entre la mercancía cargada en la motonave y la entregada al Fondo, un faltante de 698 pacas de cigarrillo marlboro, 25 pacas de cigarrillo Astor, 254 cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro, y 182 cajas de Whisky Buchanan de luxe, lo que generó un perjuicio a la firma demandante. 10º. La parte actora, sostuvo que el señor “Teniente Ramiro Puerta Restrepo, comandante de la nave al servicio del Resguardo Nacional - Sección Guardacostas - recibió la motonave el Kaiser, junto con la mercancía que transportaba y los tripulantes la cual se encontraba casi a la deriva en alta mar, y la trajo al puerto de Cartagena, y sobre el recibo de esta motonave rindió un informe a su superior el día 5 de noviembre de 1.985, donde le dice que respecto de la mercancía, ella será entregada al Fondo Rotatorio de Aduana y con fecha de 5 de noviembre del mismo año, elabora un recibo de retención de la mercancía distinguida con el #2418 de la serie G, la cual le es entregada al Fondo Rotatorio de Aduana por acta de ingreso #382 de 15 de noviembre de 1.985.

11º. De estos hechos conoció el Juzgado Único de Instrucción Penal Aduanero de Cartagena, el que después de hacer algunas investigaciones preliminares, ordenó poner el asunto en conocimiento de la Aduana de Santa Marta, porque frente a sus costas había sido auxiliada la motonave el Kaiser, habiendo ordenado además, que cesara de inmediato la privación de la libertad de los tripulantes de la motonave. 12º. La Administración de la Aduana de Santa Marta, mediante resolución 00305 de 30 de Diciembre de 1.985, autorizó al capitán de la motonave el Kaiser, para que la mercancía que había el en Fondo Rotatorio de la Aduana Nacional fuera reembarcada hacia su destino final, y ordenó al citado Fondo entregarla al capitán Elmo Alvarado Forbes. 13º. Cuando el capitán de la motonave y su apoderado se presentaron al Fondo Rotatorio de Aduanas, a recibir la motonave el Kaiser para su arreglo y la mercancía para reembarcarla en otra motonave, se expidió el acta de egreso o devolución #001 de 14 de Enero de 1.986, con la descripción de la siguiente mercancía:  2.147 pacas cigarrillos Marlboro  975 pacas de cigarrillo Astor  6.770 cajas de Whisky Jhonny Walker, sello negro de luxe.  116 cajas de Whisky Jhonny Walker sello rojo.  2.002 cajas de Whisky Bucanan de luxe.” 14º. Entre la mercancía entregada al Fondo Rotatorio de Aduanas, y la que se iba a entregar, según acta de devolución arriba citada, faltaban:

 379 pacas de cigarrillos Marlboro.  60 cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro de luxe.  111 cajas de Whisky Buchanan de luxe.  15º. El demandante manifestó que en el momento de la entrega de la mercancía relacionada en el acta de egreso #001 de 14 de enero de 1.986, ésta no fue entregada en su totalidad, pues en las bodegas quedaron depositadas dos mil ciento cuarenta (2.140) cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro, ciento dieciséis (116) cajas de Whisky Jhonny Walker sello rojo, en razón a que dicha mercancías no cabía en la motonave Holliday, la cual había sido autorizada para su reembarque. 16.- La Aduana de Santa Marta autorizó el reembarque de la mercancía faltante en la motonave Julie Marie, en el mes de Marzo de 1.986 el interesado se presentó a reclamar las dos mil ciento cuarenta (2.140) cajas de Whisky Jhonny Walker sello negro, y las ciento dieciséis (116) cajas de Whisky sello rojo de la misma marca, pero recibió únicamente las ciento dieciséis (116) cajas de Whisky sello rojo y mil veintiuna (1.021) cajas de Whisky sello negro, entre las cuales se encontraban 21 cajas con 39 botellas rotas, según se desprende de la constancia dejada por capitán de la motonave al momento de embarque de dicha mercancía. Además, el interesado se negó a recibir mil ciento diecinueve (1.119) cajas de

Whisky sello negro, porque las cajas estaban saqueadas totalmente, con posterioridad, el día 15 de abril de 1.986, el Almacenista del Fondo Rotatorio de Aduanas entregó al interesado 242 pacas de cigarrillo Marlboro, por lo que el faltante de pacas de cigarrillo Marlboro se redujo a 137 pacas. 17º. Las entidades demandadas incurrieron en una falla del servicio, al no reintegrar la totalidad de la mercancía y al permitir que ésta se perdiera.

2. ACTUACION PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 13 de enero de 1989 el Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la demanda1, y el Fondo Rotatorio de Aduana pese a que fue vinculado al proceso, durante el término de fijación en lista guardó silencio.

Mediante auto de 24 de octubre de 1989 el Tribunal Administrativo de Bolívar, abrió a pruebas el proceso, y decretó las pedidas por la parte actora. En providencia de 19 de noviembre de 1996 el Tribunal de origen, citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 6o del Decreto 2651 de 1991. El 7 de febrero de 1997 se llevó a cabo la audiencia citada, la cual fracasó por falta de acuerdo entre las partes.2 En auto de 19 de febrero de 1997, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al señor agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.3 En esa oportunidad procesal la parte actora insistió en la prosperidad de las pretensiones de la demanda por darse los supuestos para ello, en la medida de

que están configurados los elementos estructurales de la responsabilidad estatal4. 1 Folio 99 del cuaderno principal 2 Folio 288 y 289 del cuaderno principal 3 Folio 489 del cuaderno principal 4 Folios 300 a 303 del cuaderno principal La entidad demandada, sostuvo que la retención provisional de la mercancía por parte de las autoridades aduaneras mientras se definía su situación legal, no generaba responsabilidad administrativa del Estado. Además, señaló que la parte actora no demostró el daño alegado, constituido por la mercancía faltante no reintegrada, en la medida que no probó la cantidad de mercancía embarcada en la motonave “EL Kaiser”. En ese sentido concluyó que la mercancía sobre la cual recaía el deber de custodia a cargo del Fondo Rotatorio de la Aduana es la relacionada en el Acta de Ingreso No 382 del 15 de Noviembre de 1985, y no otra; por último sostuvo que de existir una diferencia entre la mercancía incautada y la relacionada en el acta de egreso, el valor de la mercancía faltante no es la reclamada por la parte actora sino que su monto es mucho menor.5

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal encontró probada la responsabilidad de la entidad demandada respecto de la mercancía que efectivamente fue depositada en el Fondo Rotatorio de Aduana de la ciudad de Cartagena y no reintegrada a la firma demandante. En consecuencia para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos: “Además están debidamente demostrados los siguientes supuestos de hecho: b) La motonave se encontraba matriculada a nombre de la sociedad Salas

Internacional S.A. de la cual ALEJANDRO DIAZ CATA es el Representante Legal, (folio 96 del expediente). c) La mentada motonave fue remolcada desde altamar por la embarcación de la Armada Nacional ARC “QUITA SUEÑO”, porque los motores se habían dañado y estaba a la deriva; esta embarcación se le entregó a su vez al Guardacostas “OLAYA HERRERA” quien la trajo al puerto de Cartagena. Es decir, que se trató de un legítimo arribo forzoso según lo declaró la providencia de fecha 20 de diciembre de 1985 de la Dirección Marítima y Portuaria de Cartagena. (Folio 50). d) Se encuentra así mismo corroborado el hecho de haberse autorizado mediante Resolución No. 00305 del día 30 de diciembre de 1985, expedida por el señor Administrador de la Aduana Nacional de Santa Marta, Ernesto Ahumado Trujillo, la entrega de la motonave “EL KAISER” por parte del Fondo Rotatorio de Aduanas con sede en Cartagena al Representante Legal del armador a la luz del Código de Comercio, (folios 25-28) También se ordenó al Fondo Rotatorio de Aduana de esta ciudad entregar las mercancías que según Acta de Ingreso No. 2418 de la Serie G, de fecha noviembre 5 de 1985, fueron retenidas, y que se reembarcarían en 5 Folio 308 del cuaderno principal. la motonave “HOLIDAY” de bandera panameña que se encontraba en el puerto de Cartagena para llevarlos a Colón - Panamá, lugar de destino de

las mercancías. (folios 141, 142 del expediente). Todas las anteriores órdenes se dieron a partir de la providencia del Juzgado Único de Instrucción Penal Aduanera de Cartagena, que ordenó poner a disposición de la Administración Nacional de Aduanas, tanto la motonave como las mercancías que esta transportaba. (folio 144). e) El informe del Comandante Sección Guardacostas, al señor Juez Único de Instrucción Penal Aduanera, donde hace constar que la motonave “EL KAISER” transportaba un cargamento de cigarrillos Marlboro, cigarrillos Astor y Whisky Buchanan’s de luxe de procedencia extranjera. (folio 171). f) A folio 22 del mismo expediente se anexó ta