CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1993-09437-01(30418)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Aunque, el Tribunal […] declaró la prescripción de la acción penal […], el comportamiento de los sindicados revela un actuar gravemente culposo, pues se encontraban a bordo de una nave que huyó de los guardacostas de aduanas y contenía 475 bultos de marihuana en su bodega. Ante la situación generada por la propia víctima, al juzgador no le era exigible una conducta diferente que la de imponer la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios graves recolectados y que apoyaban la tesis de autoría en la comisión del delito. Como la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada, se confirmará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del estado por privación injusta de la libertad, ver la Sentencia de Unificación 072 del 5 de julio de 2018, Corte Constitucional, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Corte Constitucional, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se determinó la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE

LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). […] La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad se encontraba regulada, para la época de los hechos, en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 que establecía que quien hubiera sido privado injustamente de la libertad podría demandar al Estado indemnización de perjuicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2700 DE 1991ARTÍCULO 414

CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos del citado artículo 414. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 disponía que cuando una persona privada de la libertad fuera absuelta (i)

porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, tendría derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no hubiere causado la misma por dolo o culpa grave. […] El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la non reformatio in peius. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que esta participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente,

despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 /

CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa grave, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, rad. 15463, C. P. Mauricio fajardo

Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con

el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P.

Mauricio González Cuervo.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Jaime

Enrique Rodriguez Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-31-000-1993-09437-01(30418)

Actor: TEMÍSTOCLES EFRAÍN LEZCANO RIVAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-La ostentaba el Ministerio de Justicia y del Derecho en casos de privación injusta de la libertad. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Comportamiento en el lugar de los hechos.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia del 16 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. La Aduana Nacional capturó en flagrancia a Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco. Un juez los condenó por tráfico de

estupefacientes y posteriormente se declaró la prescripción de la acción penal. Califican la privación de la libertad de injusta. ANTECEDENTES El 20 de octubre de 1993, Temístocles Efraín Lezcano Rivas y otros, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho, para que se le declarara patrimonialmente responsable por la privación de la libertad de aquel. Solicitaron $2.000.000.000, por perjuicios morales y $500.000.000 por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que fueron capturados por la Aduana Nacional. Un juez los condenó y posteriormente se declaró la extinción de la acción penal por prescripción. Adujo que la privación de la libertad fue injusta. El 17 de noviembre de 1993 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho propuso la excepción de indebida representación por pasiva y adujo que la Nación-Rama Judicial actuó conforme a la ley y llamó en garantía al juez encargado del juicio penal. El 5 de diciembre de 1994 se admitió el llamamiento en garantía de Lino Lambis Marrugo, quien explicó que el delito existió a pesar de haberse declarado la prescripción de la acción penal y que mientras estuvo a cargo de su instrucción no incurrió en dolo ni en culpa grave. El 24 de julio de 2003 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran

sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. El Ministerio Publico conceptuó que se debía condenar a la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, pues debieron recuperar su libertad desde que operó la prescripción y que el llamado en garantía no actuó con dolo o culpa grave. Las partes guardaron silencio. El 16 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia negó las pretensiones porque recuperaron su libertad por prescripción de la acción penal y no se profirieron providencias contrarias a derecho. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 28 de enero de 2005 y admitido el 28 de junio de 2005. El recurrente esgrimió que los demandantes debieron recuperar su libertad desde el momento en que operó la prescripción de la acción penal. El 22 de agosto de 2005, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho reiteró lo expuesto. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

[fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo20 de octubre de 1993porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 22 de mayo de 1992, fecha en que quedó ejecutoriada la preclusión de la investigación [hecho probado 6.11]. Legitimación en la causa

4. Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que son los sujetos pasivos de la investigación penal. Como la demanda fue interpuesta antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996, la NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho está llamada a ser la entidad que represente los intereses de la Nación, de conformidad con el inciso 3° del artículo 146 del CCA, norma vigente para la época de la presentación de la demanda5.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

Hechos probados

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación6, consideró que tenían mérito probatorio. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5]. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 2001, Rad. 12719 [fundamento jurídico 4] 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 14 de diciembre de 1981, el comandante del Guardacostas AN-201 Olaya Herrera abordó y aprehendió la motonave Drakkar II de Vikingos de Colombia por contener marihuana en sus bodegas, según da cuenta copia simple de la providencia condenatoria del 6 de agosto de 1991 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena (f. 12 a 39 c. 1). 6.2 El 22 de diciembre de 1981, Arturo Pionce Pisco rindió diligencia de indagatoria, según da cuenta copia simple de la providencia del 6 de agosto de

1991 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena (f. 12 a 39 c. 1). 6.3 El 23 de diciembre de 1981, Temístocles Efraín Lezcano Rivas y Avilio Valdemar Coa rindieron declaración a inquirir, según da cuenta copia simple de la providencia del 6 de agosto de 1991 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena (f. 12 a 39 c. 1). 6.4 El 24 de abril de 1982, Temístocles Efraín Lezcano Rivas ingresó a establecimiento carcelario, según da cuenta certificación del INPEC (f. 276 a 277 c. 2). 6.5 El 4 de agosto de 1988, Avilio Valdemar Coa ingresó a establecimiento carcelario, según da cuenta certificación del INPEC (f. 276 a 277 c. 2). 6.6 El 19 de enero de 1989, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena profirió sentencia condenatoria, según da cuenta copia simple de la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (f. 40 a 49 c. 1). 6.7 El 16 de febrero de 1989, Arturo Pionce Pisco ingresó a establecimiento carcelario, según da cuenta certificación del INPEC (f. 276 c. 2). 6.8 El 6 de octubre de 1989, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena decretó la nulidad parcial de la audiencia en la que se juzgó a los procesados y revocó la sentencia del 19 de enero de 1989, según da cuenta copia simple de la

providencia (f. 40 a 49 c. 1). 6.9 El 6 de agosto de 1991, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena condenó a Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco por el delito de tráfico de estupefacientes, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 12 a 39 c. 1). 6.10 El 11 de febrero de 1992, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena se declaró inhibido para conocer la apelación y ordenó el envío del expediente al Tribunal Superior de Orden Público de Bogotá, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 50 a 59 c.1). 6.11 El 18 de mayo de 1992, el Tribunal Superior de Orden Público de Bogotá declaró la prescripción de la acción penal en favor de Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco y ordenó su libertad, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 60 a 65 c.1). La providencia quedó ejecutoriada el 27 de mayo siguiente, según el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 que establecía que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto recursos. 6.12 El 22 de mayo de 1992, Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco recuperaron su libertad, según da cuenta certificación del INPEC (f. 276 a 277 c. 2). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos

de privación injusta de la libertad

7. El daño está demostrado porque Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco estuvieron privados de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 24 de abril de 1982, 4 de agosto de 1988 y 16 de febrero de 1989, respectivamente, hasta el 22 de mayo de 1992

[hechos probados 6.4, 6.5, 6.7 y 6.12].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad se encontraba regulada, para la época de los hechos, en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 que establecía que quien hubiera sido privado injustamente de la libertad podría demandar al Estado indemnización de perjuicios. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos del citado artículo 414.

9. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 disponía que cuando una persona privada de la libertad fuera absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, tendría derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no hubiere causado la misma por dolo o culpa grave.

10. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a

decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la non reformatio in peius. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima7. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que esta participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio8. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 1989, Rad. 2.852 [fundamento jurídico II]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” 9 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

11. La Aduana Nacional capturó en flagrancia a Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco, un el juez de instrucción criminal profirió resolución de acusación en su contra y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena los condenó pues la evidencia física daba cuenta de que los sindicados se encontraban en una embarcación que contenía marihuana en sus bodegas huyó ante los requerimientos de los guardacostas [hecho probado 6.10]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] la captura de los tripulantes de la nave pesquera Drakkar II afiliada a la Empresa Colombiana Vikingos, se realizó en estado de flagrancia, como pasamos

a demostrarlo más adelante, cuando decimos tripulación queremos significar con ello tanto el personal vinculado laboralmente con la nave pesquera como los demás. De acuerdo a los autos, tenemos que el día y hora en que tuvo ocurrencia el operativo del barco pesquero Drakkar II y su tripulación en cercanías de un punto denominado La Miel a pocas millas de Capurganá, por parte un Guardacosta de la Aduana Nacional de nombre Olaya Herrera, con base a que dicha embarcación había sido captada por el radar, la que viajaba a gran velocidad y totalmente oscura, lo que nos es usual en la navegación y siendo que el Drakkar II se detectó en la pantalla del radar, más sospechosa despertó para el guardacostas captor y fue así como emprendió su persecución y se ordenó el pare del mismo por parte del comandante del guardacosta y estos sin embargo no pusieron atención a su llamado y fue así cuando tuvieron que hacerle ráfagas de ametralladora, luego se les preguntó sobre qué actividad desempeñaba el barco se le contestó que se trataba de un pesquero afiliado a la empresa Vikingos de Colombia y que se dijo en faenas de pesca, de la misma manera se les dijo que prestaran la panga auxiliar del barco para que el personal del guardacosta pudiera abordar al mismo, recibiendo respuesta negativa, según el decir de éstos la misma se encontraba averiada, constatándose posteriormente el engaño, se les preguntó a las personas que salieron a la cubierta que llevaban en las bodegas y contestaron que camarones y pescados … (f. 25 y 26 c.1).

[…] existen como ya se dijo una serie o cadena de indicios graves los que valorados en su conjunto, gravedad y correspondencia forzosamente conducen a la certeza de la responsabilidad, no existe en ningún barco zona restringida para sus tripulantes y mucho menos cuando el mismo se encuentra navegando y en esta clase de pesquero no es predicable tal afirmación, cuando son más bien artesanales… (f.27 a 28 c.1). 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. El Tribunal Superior de Orden Público de Bogotá declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco por prescripción de la acción penal, pero resaltó que en el interior de la nave se encontró marihuana [hecho probado 6.12]: “A mediados de diciembre de 1981, fue retenida la motonave Drakkar II, perteneciente a la Compañía Vikingos, en momentos en que navegaba por aguas del Atlántico, presumiblemente con destino a Cartagena y en su interior se halló una gran cantidad de marihuana […] (f. 62 c.1). Aunque, el Tribunal Superior de Orden Público de Bogotá declaró la prescripción

de la acción penal seguida contra Temístocles Efraín Lezcano Rivas, Avilio Valdemar Coa y Arturo Pionce Pisco, el comportamiento de los sindicados revela un actuar gravemente culposo, pues se encontraban a bordo de una nave que huyó de los guardacostas de aduanas y contenía 475 bultos de marihuana en su bodega. Ante la situación generada por la propia víctima, al juzgador no le era exigible una conducta diferente que la de imponer la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios graves recolectados y que apoyaban la tesis de autoría en la comisión del delito. Como la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada, se confirmará la sentencia apelada.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaración de voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-31-000-1993-09437-01(30418)

Actor: TEMÍSTOCLES EFRAÍN LEZCANO RIVAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, me permito aclarar que el motivo por el cual suscribí la sentencia se encuentra fundado en la ausencia de acreditación de la antijuridicidad del daño cuya reparación pretendía el actor en el asunto resuelto.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS