CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1994-09429-01(18632)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN SENTENCIA / NEGACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA

[N]o existen dudas, de que la parte actora, si lo que pretendía era que le reconocieran una pensión, ha debido cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le denegó ese derecho, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, justamente porque lo que ella pensaba era que CONASTIL era una entidad pública, que había violado el régimen jurídico que le resultaba propio. No lo hizo en su momento, y después de más de 10 años pretendió solicitar lo mismo, a través de una acción distinta y dispuesta en nuestro ordenamiento jurídico para otro fin, que en su entender no estaba caducada. Por este motivo, esta sentencia confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolivar, aunque con la aclaración y consecuente modificación, de que si lo que éste constataba era una indebida acción, no ha debido pronunciarse en la parte resolutiva sobre la exótica excepción de inconstitucionalidad que propuso la parte demandante, sino simplemente inhibirse de un pronunciamiento de fondo.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA

GENERADORA DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLASES DE ACCIONES

[U]n daño producido por el Estado a un particular, puede provenir de un

incumplimiento contractual, de una acción u omisión, de la expedición de un acto administrativo ilegal o legal, a título de ejemplo; lo que acontece es que en el derecho nacional, se ha querido dividir, para efectos procesales, los daños producidos en un contexto contractual, de los originados por la expedición de un acto administrativo ilegal, y de los producidos como consecuencia de un acto administrativo legal, de un hecho, una omisión o una operación administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 13001-23-31-000-1994-09429-01(18632)

Actor: JAIRO ESPITIA PARRA Y OTRO

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 7 de abril de 2000 en el proceso de referencia, a través de la cual se declaró probada la excepción de inepta demanda, y se dictó un fallo inhibitorio.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La presentaron JAIRO ESPITIA PARRA y CARMEN ROMÁN DE ESPITIA a través de apoderado judicial, contra La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, el Instituto de Fomento Industrial, y la Compañía colombiana de Astilleros S.A, el 7 de octubre de 19931.

El texto de las pretensiones fue el siguiente: “1. Que la Nación (Ministerio de Defensa) representada por el señor Ministro de Defensa Nacional (…), el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional (…), y (sic) el Instituto de Fomento Industrial (…), y la Compañía Colombiana de Astilleros S.A (…), son patrimonialmente responsables del daño antijurídico en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, causado al señor Dr. Jairo Espitia Parra y a su cónyuge Carmen Román de Espitia, consistente en el desconocimiento de la pensión jubilatoria (sic) especial sin edad, o la causada por tiempo de servicios y edad, y en la pérdida de los derechos de seguridad social tanto para el titular, como para su cónyuge, mediante la constitución escrituraria de la Compañía Colombiana de Astilleros, como falsa sociedad de derecho privadoo (sic), no siendolo (sic) y por éste (sic) medio imponer la carga de que los servicios prestados por el Tte (sic) Jairo Espitia Parra, a la Armada nacional (sic), no eran acumulables con los servicios prestados a la Compañía Colombiana de Astilleros y con ello la pérdida de la pensión jubilatoria (sic) y los consiguientes servicios de seguridad social y en consecuencia, se condenen forma (sic) solidaria al pago de los perjuicios morales y materiales indemnizatorios que se aprecian así: 1 La demanda obra en el expediente en los folios 2 a 20 del cuaderno 1. los tres primeros demandados, en razón de su participación accionaria en el último.

2.1 Por perjuicios morales que sufren los demandantes, Jairo Espitia Parra y su conyuge (sic), con sociedad conyugal vigente, por la privación de un derecho pensional imprescindible e irrenunciable que se fija en la suma equivalente a 2.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, como una carga excepcional dentro de las relaciones administrativas y laborales. 2.2. Por perjuicios materiales la suma de $124.045.784,69 equivalente a una pensión por más de 20 años de servicios, sin edad, en cuantía del 75% del sueldo de $42.187,50 para el año 1979, octubre lo (sic), actualizado con un incremento del 15% anual, o sea un sueldo de $348.257.39 del que tomando el 75% da un valor mensual de $261.193.04, a lo de octubre de 1993 (sic), lo que sumados a la fecha, debidamente actualizados segun (sic) índices del DANE alcanzan un valor de $80.561.007,65, como indemnización presente y de $43.484.777,04 como indemnización futura al promedio de vida de la cónyuge sobreviviente, o lo que se pruebe en el proceso.

3. Que se declare que son inaplicables por inconstitucionalidad las siguientes escrituras: - 157 del 26/2/69 de la Notaría 3ª de Cartagena, - 653 del 6/28/69 de la Notaría 3ª de Cartagena, - 545 del 7/06/70 de la Notaría 3ª de Cartagena, - 637 del 7/30/70 de la Notaría 3ª de Cartagena,

• 6641 del 26/2/69 de la Notaría 3ª de Bogota (sic), - 1720 del 10/30/77 de la Notaría 2ª de Cartagena, - 523 del 4/24/78 de la Notaría 2ª de Cartagena, - 1148 del 8/09/78 de la Notaría 2ª de Cartagena, - 780 del 6/11/79 de la Notaría 2ª de Cartagena, - 878 del 6/28/79 de la Notaría 2ª de Cartagena, - 362 del 3/03/80 de la Notaría 20 de Bogota (sic), - 916 del 5/30/80 de la Notaría 3ª de Cartagena, - 2593 del 12/30/80 de la Notaría 3ª de Cartagena, - 1638 del 8/27/81 de la Notaría 3ª de Cartagena, - 470 del 3/24/83 de la Notaría 1ª de Cartagena, - 1290 del 7/29/83 de la Notaría 1ª de Cartagena, - 299 del 2/25/84 de la Notaría 1ª de Cartagena, - 2232 del 9/17/85 de la Notaría 1ª de Cartagena, - 145 del 1/25/86 de la Notaría 1ª de Cartagena, - 3579 del 12/29/86 de la Notaría 1ª de Cartagena, - 5965 del 12/23/92 de la Notaría 3ª de Cartagena, - 3832 del 31/8/92 de la Notaría 3ª de Cartagena (Razon (sic) Social), - 2903 del 23/9/88 de la Notaría 1ª de Cartagena (Anonima (sic))

4. Se declare que son inaplicables por inconstitucionalidad por exceso los decretos Nos (sic) 2380/68, 3027/68, y 2354/71 al tenor del art (sic) 215 de la Constitución de 1886 y art (sic) 4º y 243 de 1991, por vía exceptiva con violación de los artículos 150 num (sic) 7º , transitorio 20, de la Constitución de 1991.

5. Se declare que para éstos (sic) efectos es aplicable la sentencia de inconstitucionalidad de la H. Corte Suprema, fecha 3 de febrero de 1983, en cuanto que decretó la inexequibilidad parcial del art (sic) 29 del Dto (sic) 1050 de 1968, que dice “ o autorizados por decreto de gobierno”, en concordancia con la sentencia de la H. Corte Constitucional de marzo 5 de 1993, que declaro (sic) inconstitucional el artículo el (sic) art (sic) 21 inc (sic)2º y 4º, y articulo (sic) 24 del Decreto 2067 de

1991.

6. Se condene en costas y agencias en derecho”.

Si bien la enunciación de hechos presentada en la demanda, es bastante desordenada; en algunos apartes incomprensible; hace relación a aspectos diversos, como evoluciones normativas y recuento de decisiones judiciales relacionados con las potestades del ejecutivo y el Congreso en materia de organización administrativa; y dentro de ellos, transcribe normas y fragmentos jurisprudenciales; sin embargo, se procede a sintetizar los hechos que resultan más relevantes, en relación con las pretensiones transcritas frente a las decisiones

que deben adoptarse en esta sentencia: 1) El señor JAIRO ESPITIA PARRA, trabajó para la Armada Nacional, en su condición de oficial de esta institución: “13 años, 1 mes, 24 días”. Y en la Compañía Colombiana de Astilleros S.A (CONASTIL): 9 años, 10 meses, 6 días. “Para un total de 22 años, 2 meses, 9 días hasta el 1 de octubre de 1979, sin solución de continuidad”. 2) La relación laboral indicada en el numeral anterior, le daba derecho a Espitia Parra a la “pensión jubilatoria (sic) especial, sin edad, de acuerdo con los estatutos de ese ramo”. 3) Cuando se le solicitó a CONSATIL que se le reconociera dicha pensión a Espitia Parra, ésta respondió que la “pensión de jubilación fue objeto de un proceso laboral ordinario dirimido a favor de la Compañía en primera y segunda instancia, porque se entendió que la empresa Consatil era una entidad de derecho privado y como tal no acumulaba los servicios para los efectos de prestaciones sociales con los que había prestado en el Ministerio de Defensa como Oficial de las FF.MM”2 (Se aludió al Oficio de 25 de agosto de 1993). 4) Se procedió a hacer una relación de normas y actuaciones judiciales, con la aparente intención de demostrar la naturaleza pública de CONSATIL y por ende, el régimen de derecho público que permitía a JAIRO ESPITIA PARRA, ser acreedor de la pensión y las prestaciones solicitadas, juntando el tiempo de trabajo en esta última, a aquél relativo a la Armada Nacional. Más adelante, en la misma demanda, bajo el rótulo de “fundamentos de derecho”,

la parte actora señaló que las normas constitucionales y legales sobre modificación y supresión de entidades públicas del orden nacional, habían sido violadas con ocasión de la conversión de CONSATIL en una sociedad anónima de economía mixta. Como consecuencia de lo anterior, adujo que, las escrituras públicas a través de las cuales se había perfeccionado dicho cambio, eran inconstitucionales; y en este sentido, solicitó se decretara una excepción de inconstitucionalidad, en la aplicación de las mismas, de manera que si el régimen resultante, era el del derecho público, se constatarían los requisitos que hacían acreedor a ESPITIA PARRA de la pensión de vejez que se solicitaba. En lo que respecta al daño que sirvió de fundamento a la acción, adujo que la omisión administrativa, consistente en no dar la pensión que le correspondía a JAIRO ESPITIA PARRA, había producido enormes perjuicios a éste y su cónyuge; 2 El texto trascrito corresponde a lo que indicó la parte actora en la demanda en relación con este hecho. de modo que la antijuridicidad de dicha omisión, se fundaba, en el reconocimiento de un estatus privado y un régimen consecuente, a una entidad (CONSATIL) como resultado, de la aplicación de unas “escrituras públicas inconstitucionales”.

2. EL DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA En auto de 17 de noviembre de 1993, el Tribunal Administrativo de Bolivar, admitió la demanda y ordenó notificar a las partes3. CONASTIL contestó la demanda4, y en

el escrito correspondiente, se opuso a la totalidad de las pretensiones y presentó las excepciones de “caducidad”, “cosa juzgada”, “pleito pendiente”, “falta de jurisdicción y por ende de competencia” e “inexistencia del demandado”. En relación con la primera de las excepciones, adujo que los cuestionamientos del actor, se circunscribían a la Escritura Pública No. 157 de 26 de febrero de 1969, y que por ende, si se atendían los dos años consagrados en la ley para la caducidad de la acción de reparación directa, se constataba que ésta se había configurado. La excepción de cosa juzgada, la fundó señalando que las pretensiones de la parte actora, habían sido ya resueltas por el juzgado 2º civil del circuito de Cartagena en 1987, y por el quinto laboral, también del circuito de Cartagena, en 1983. La de “Pleito Pendiente”, señaló que se ilustraba perfectamente, en dos oficios de CONASTIL enviados a JOSÉ A. PEDRAZA RINCÓN5. En ellos se lee6 que lo solicitado por el actor (pensión de vejez) había ya sido resuelto negativamente en primera y segunda instancia por la jurisdicción ordinaria, y en la actualidad (1983) se encontraba pendiente para fallo la casación que se había solicitado a la Corte Suprema de Justicia. La de “Falta de jurisdicción y por ende de competencia” toda vez que CONASTIL, si bien era una sociedad de economía mixta, se regía por el derecho privado, ya que su capital de esta naturaleza, superaba el 50%.

3 Folios 47 y 48 del cuaderno 1. 4 Folios 62 A 67 del cuaderno 1. 5 Apoderado de Jairo Espitia Parra. 6 Oficio de 7 de noviembre de 1983 y de 25 de agosto de 1993 Finalmente, en relación con la excepción de “Inexistencia del Demandado”, señaló que CONASTIL, si bien en el pasado había tenido un capital público perteneciente a la Nación, superior al 90%, en la actualidad (fecha de contestación de la demanda), tenía una participación de este orden, inferior al 20%. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, contestó también la demanda7, y en su escrito se opuso a la totalidad de las pretensiones, aduciendo que de los hechos relacionados, dada la confusión que al respecto se presentaba, no se infería, una relación de causalidad que pudiera alegarse entre un daño sufrido y una falla del servicio suya. Presentó también las excepciones de: “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “caducidad de la acción”, “pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto”, e “indebida acumulación de pretensiones”. En relación con la primera de las excepciones, expresó que como quiera que lo solicitado era el reconocimiento de una pensión de vejez, debería relatarse con claridad, las fechas en las cuales se entendía que “el actor” había trabajado para entidades públicas, y esto no se había hecho en la demanda. Sobre la excepción de caducidad, indicó que esta se había verificado, en relación con la fecha en que se produjo el retiro de la Armada Nacional.

Adujo que existía “pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto”, por las razones que se señalaron, en relación con CONASTIL. En lo que respecta a “la indebida acumulación de pretensiones” señaló que el Ministerio de Defensa, pagaba la pensión de los civiles a su servicio por un tiempo mínimo de 20 años, a más de un requisito de edad; mientras que quien pagaba a los militares su pensión, era una persona jurídica distinta (Caja de Retiro de las Fuerzas Militares), quien a su vez tenía unos requisitos. Como consecuencia de lo anterior, indicó que no debía nada al “actor”. 7 Folios 96 a 101 del cuaderno 1. El Fondo Rotatorio de la Armada Nacional presentó también escrito de contestación de demanda8, y señaló que la totalidad de las pretensiones carecían de fundamento. Arguyó, además, las excepciones de Caducidad, cosa juzgada y pleito pendiente. Señaló que en su entender la acción estaba caducada, por cuanto de lo establecido en las pretensiones, se infería que se cuestionaba lo dispuesto en la escritura pública No. 157 de 26 de febrero de 1969 y por ende el término para la presentación de una acción de reparación directa, estaba más que vencido. En relación con la “Cosa Juzgada” y la excepción de “pleito pendiente” indicó las mismas razones que CONASTIL. El 9 de abril de 1997 se practicó audiencia de conciliación9, en la que no se llegó a acuerdo alguno, por cuanto los demandados, manifestaron que no tenían ánimo conciliatorio.

Dentro del término para alegar de conclusión, la parte actora presentó su escrito10, en el que ratificó las pretensiones de la demanda, y se opuso a las excepciones propuestas en la contestación que los demandados hicieron de aquella. En relación con esta oposición, expresó, que las excepciones de cosa juzgada y pleito pendiente no podían prosperar, toda vez que el objeto de los procesos laboral y administrativo eran distintos; en tal sentido, señaló que lo que se perseguía en el proceso, era el reconocimiento de un daño y la respectiva indemnización de perjuicios del mismo. En relación con el daño alegado que supuestamente se había probado dentro del proceso, expuso: “DAÑO ANTIJURÍDICO. Resulta del no pago de la pensión que se debe desde que cumplió la edad y el tiempo, así se obstine Conastil en alegar que los servicios de la Armada Nacional no son acumulables.” 8 Folios 105 a 107 del cuaderno 1. 9 Folios 582 a 583 del cuaderno 2. 10 Folios 592 a 607 del cuaderno 2. Así mismo, en este escrito se procedió en un numeral (4) denominado “excepción de inconstitucionalidad” a describir nuevamente in extenso, las razones por las que a su juicio CONASTIL no era una empresa privada, sino pública “adscrita” al Ministerio de Defensa. Por su parte, el Ministerio de Defensa en su escrito de alegatos de conclusión11, sostuvo que las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, resultaban acreditadas dentro del proceso, y que la de “pleito pendiente” se había

convertido en “cosa juzgada” en virtud de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual no se había casado la decisión. Agregó, que de conformidad con lo prescrito en el artículo 72 del Decreto 1848 de 1989, los tiempos de servicio laboral como civil y en calidad de militar no son acumulables. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría 22 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Bolivar, en su respectivo concepto12, adujo que la actitud de la parte demandante resultaba “exótica” y “temeraria”, por cuanto pretendió derivar responsabilidad de la administración por la transformación de CONASTIL, con el argumento de que por ella no se habían podido acumular los períodos laborados en ésta y en la Armada Nacional. Agregó que, en gracia de discusión, si se reconociera que la transformación de CONASTIL tuvo incidencia en los derechos pensionales del actor, la acción propuesta estaba más que caducada, aunque se tomara como referencia el año 1983 (alegado en la demanda) en vez de 1979 (año de desvinculación). Finalmente, manifestó, que el mecanismo para alegar el reconocimiento de una pensión, no era la reparación directa sino una “acción de plena jurisdicción; puesto que la pensión como derecho depende de una relación de trabajo inequívoca que es una relación de derecho, cuya discusión cuando se hace con el sector público, debe agotar previamente la vía gubernativa; y cuando es con el sector privado, se debe hacer ante los jueces laborales”; motivo por el cual consideró que debía declararse inepta la demanda presentada.

11 Folios 608 y 609 del cuaderno 2. 12 Folios 611 a 618 del cuaderno 2.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar, profirió sentencia el 7 de abril de 200013, en cuya parte resolutiva decidió: “PRIMERO: Declárase no probada la excepción de inconstitucionalidad por inaplicabilidad de la ley, propuesta por la parte demandante, y en su lugar declarase probada la excepción de inepta demanda propuesta por el Señor Procurador Delegado, por errónea escogencia de la acción.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, declárese inhibido para pronunciarse en el fondo sobre este asunto.” Las consideraciones para arribar a tal decisión, se pueden sintetizar así: En primer lugar se señaló que la excepción de inconstitucionalidad propuesta, no podía prosperar, toda vez que se solicitaba dentro de ella la inaplicación de una escrituras públicas, y la confrontación de éstas con la Constitución Política, no resultaba posible, al menos a través del mecanismo de control de constitucionalidad indicado.

Agregó, que si el actor consideraba, que en los procesos laborales a través de los cuales se discutió y decidió el reconocimiento de la pensión de vejez, no tenía competencia la jurisdicción ordinaria, ello implicaba un cuestionamiento de “error judicial” en el contexto de esta acción, que no resultaba viable, toda vez que la misma se encontraba caducada por cuanto se presentó casi 5 años después del fallo de segunda instancia. Finalmente, se dijo que se acogía la excepción de inepta demanda propuesta por

el Ministerio Público, como quiera que la acción pertinente para alegar la supuesta conducta que le había producido perjuicios, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Folios 483 a 488 del cuaderno principal.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL TRÁMITE DEL PROCESO DE SEGUNDA INSTANCIA Lo presentó el representante judicial de la parte actora14, y en el escrito de sustentación ante esta Corporación15 reiteró, que JAIRO ESPITIA PARRA tenía derecho a su pensión por el tiempo trabajado y que éste había sido negado en varias oportunidades por los demandados. Señaló que esta negativa de pensión, constituía justamente el daño antijurídico alegado; agregó que la acción impetrada, no se encontraba caducada, por cuanto el daño por su naturaleza, se producía “día a día” aún en la actualidad. En relación con las otras excepciones propuestas, adujo los mismos argumentos expuestos en los alegatos de conclusión.

Agregó, que se configuraba una violación al derecho de la igualdad, por cuanto otras personas en similar situación, habían sido beneficiarios de la pensión de vejez. Y, Finalmente, indicó que la excepción de inconstitucionalidad alegada y denegada por el a quo debía prosperar, por cuanto en el artículo 4 de la Constitución Política, no se distinguía la naturaleza de las normas que pueden ser incompatibles con el Texto Político. Esta Corporación, a través de auto de la Consejera de Estado ponente en aquel entonces admitió el recurso16. Dentro del término para alegar de conclusión, la

parte actora presentó escrito17, en el que en síntesis ratificó lo sostenido en el recurso de apelación. El Ministerio de Defensa, hizo lo propio, y en su correspondiente escrito18, dijo que compartía plenamente los argumentos sostenidos por el a quo en la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES 14 Folio 489 del cuaderno principal. 15 Folios 500 a 502 del cuaderno principal. 16 Auto de 20 de septiembre de 2000. Folios 503 y 504 del cuaderno principal. 17 Folios 507 a 509 del cuaderno principal. 18 Folios 510 y 511 del cuaderno principal..

En atención a la naturaleza y desarrollo del proceso que da lugar a esta sentencia, así como a la excepción de inepta demanda declarada por el a quo, la Sala considera indispensable, en primer lugar, indicar los criterios que al entender del apelante (parte actora), justifican la procedencia de la acción de reparación directa (punto 1); para luego, y con base en ello, establecer si ésta es o no la acción procedente (punto 2); y en caso de ser ello así, revisar los otros “cargos” presentados en el recurso de apelación orientados al reconocimiento de responsabilidad de los entes demandados (punto 3).

1. Las razones que al entender de la parte actora justifican la procedencia de la presente acción de reparación directa Pese a que la demanda, como se dijo, no es muy clara, se puede inferir que la situación que la motivó, es su inconformidad por no haber recibido la pensión de vejez a la que según su comprensión tenía derecho. El no reconocimiento de la

pensión, constituye en el entender de la parte demandante, el daño alegado. Así mismo, se puede indicar, que a juicio de esta parte, el daño aludido resulta imputable a los demandados, por cuanto la negativa de CONASTIL de reconocer este derecho, se fundó en un tratamiento jurídico privado que se le dio a esta empresa, contraviniendo normas constitucionales y legales. Justamente, por este motivo, se solicitó desde la demanda que se declarara la excepción de inconstitucionalidad de las escrituras públicas, a través de las cuales, esta entidad se había transformado en una con régimen privado, cuando en realidad hacía parte del organigrama de la Nación – Ministerio de Defensa. En este orden de ideas, la parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión adoptada por el a quo, porque en su entender no resultaba procedente la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, sino la de reparación directa, toda vez que lo que se alegaba era un daño antijurídico, que no estaba en la obligación de soportar, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 constitucional. Fue justamente este raciocinio, el que le sirvió para contravenir las excepciones de “cosa juzgada” y “pleito pendiente” presentadas por los demandados. Finalmente, se opuso a que se declarara la excepción de caducidad, por cuanto en su entender, el daño alegado era de tracto sucesivo, en la medida en que la víctima todavía lo padecía, por no haber recibido hasta el momento la alegada pensión de vejez.

2. La procedencia de la acción de reparación directa en el

presente caso Para la Sala resulta claro, que si al entender de la parte demandante, CONASTIL en realidad no era una empresa privada, sino una entidad pública que hacía parte del organigrama de la Nación – Ministerio de Defensa, las decisiones que ésta produjera y que significaran efectos para terceras personas como era su caso, eran actos administrativos, toda vez que concurrían los elementos de esta categoría jurídica: (1) manifestación de la voluntad; (2) de una administración pública (CONASTIL); (3) con efectos jurídicos vinculantes frente a terceros. En este sentido, debe interpretarse, que la decisión de esta empresa (entidad pública al entender del demandante), de negarse a reconocer la pensión de vejez solicitada, era un acto administrativo, toda vez que ejercía unos efectos determinantes frente al peticionario, pues le negaba un supuesto derecho. Si esto era así, la parte actora ha debido cuestionar la legalidad de dicho acto administrativo, a través de la acción que consagra nuestro ordenamiento jurídico para ello, y solicitar la consecuente reparación del daño como consecuencia de una decisión que en su entender, era a todas luces contraria al ordenamiento jurídico. Esto es, ha debido interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Frente a esta realidad, que condujo al Tribunal Administrativo de Bolívar a declarar la ineptitud de la demanda, la parte actora, como se indicó, sostuvo que, el objeto de esta acción era distinto, toda vez que lo que se pretendía con ella, era el reconocimiento de un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política y de la consecuente indemnización de perjuicios.

El anterior raciocinio, pareciera partir de una idea equivocada: que la única acción procedente ante el contencioso administrativo, para perseguir el reconocimiento de un daño, es la acción de reparación directa. Nada más errado que esto; en la organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en Colombia, existen distintas acciones ordinarias con connotación resarcitoria: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de controversias contractuales, y la acción de reparación directa. Sin duda alguna, un daño producido por el Estado a un particular, puede provenir de un incumplimiento contractual, de una acción u omisión, de la expedición de un acto administrativo ilegal o legal, a título de ejemplo; lo que acontece es que en el derecho nacional, se ha querido dividir, para efectos procesales, los daños producidos en un contexto contractual, de los originados por la expedición de un acto administrativo ilegal, y de los producidos como consecuencia de un acto administrativo legal, de un hecho, una omisión o una operación administrativa. En tal sentido, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establece: “Toda persona que se sienta lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” Como consecuencia de lo anterior no existen dudas, de que la parte actora, si lo

que pretendía era que le reconocieran una pensión, ha debido cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le denegó ese derecho, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, justamente porque lo que ella pensaba era que CONASTIL era una entidad pública, que había violado el régimen jurídico que le resultaba propio. No lo hizo en su momento, y después de más de 10 años pretendió solicitar lo mismo, a través de una acción distinta y dispuesta en nuestro ordenamiento jurídico para otro fin, que en su entender no estaba caducada. Por este motivo, esta sentencia confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolivar, aunque con la aclaración y consecuente modificación, de que si lo que éste constataba era una indebida acción, no ha debido pronunciarse en la parte resolutiva sobre la exótica excepción de inconstitucionalidad que propuso la parte demandante, sino simplemente inhibirse de un pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 7 de abril de 2000. Segundo. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sección

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ENRIQUE GIL BOTERO