CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1995-00196-01(18651)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / INVÍAS La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia, seguido contra la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - INVIAS, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por la joven (…), por los daños que sufre aquélla. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por considerar que no se halla demostrada la falla del servicio médico prestado a la menor. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES A MENOR DE EDAD / LESIONES FÍSICAS / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PARENTESCO / PARENTESCO

DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DE PARENTESCO / REGISTRO CIVIL /

REGISTRO DE NACIMIENTO / REGLAS DE LA EXPERIENCIA /

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA EL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL Está demostrado en el proceso que la menor (…), que le produjeron una pérdida de la capacidad laboral del 100 (porciento) (…), según lo conceptuó el Médico

Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Regional de Bolívar (…). Igualmente, está acreditado el parentesco que une a los demás demandantes con la joven (…) los señores (…) demostraron ser sus padres, según consta en el registro civil de nacimiento de la aquélla (…); los señores (…) demostraron ser sus hermanos, porque en los registros civiles de todos ellos figuran como hijos de los mismos padres (…). La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la joven (…) y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufren por los daños fisiológicos padecidos por aquélla.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / LEX ARTIS / SISTEMA PROBATORIO / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / MEDIOS DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / PRUEBA INDICIARIA / APRECIACIÓN DEL INDICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / HISTORIA CLÍNICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Valga señalar que en materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial, la decisión favorable a los intereses de la parte demandante no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / MEDIOS DE PRUEBA /

PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA

/ REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EFECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL

NEXO DE CAUSALIDAD / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / CONCEPTO DE RES

IPSA LOQUITUR / TEORÍA RES IPSA LOQUITUR / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / CULPA MÉDICA / REGLAS DE LA EXPERIENCIA Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha

negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. MEDIOS DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. En varias providencia proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que

probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”, que permitían tenerla por establecida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nexo de causalidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, rad. 11169, C. P. Ricardo

Hoyos Duque. PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EFECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL

NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DIRECTA / PRUEBA INDIRECTA / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO / REGLAS DE LA EXPERIENCIA De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de

manera indirecta, mediante indicios. Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible en muchos eventos llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción es necesaria la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba indiciaria, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2005, rad. 15276, C. P. Ruth Stella

Correa Palacio. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES PERSONALES / MENOR DE EDAD / CIRUGÍA / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / NEXO DE CAUSALIDAD / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / HISTORIA CLÍNICA / IMPORTANCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO El acervo probatorio está integrado por las pruebas practicadas o aportadas directamente en este proceso, especialmente por la copia auténtica de la historia clínica que se le siguió a la menor (…) en la División de Servicios Médicos de la Dirección de Relaciones Industriales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte

(…), la cual fue aportada en copia auténtica con la demanda. Encuentra la Sala que la lesión del nervio recurrente durante la cirugía, como causa del daño que padece la demandante (…), puede tenerse por establecida (…). Acreditada en estos términos la existencia de relación causal entre el daño sufrido (…) y el servicio médico asistencial que le brindó la entidad demandada, procede entrar a verificar si se halla o no demostrada la existencia de falla del servicio médico. Ante todo, debe tenerse presente que en materia de responsabilidad médica, la prosperidad de las pretensiones de la demanda está condicionada a la demostración de todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede acudir a cualquiera de los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que se construya con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso.

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / PROFESIONAL DE LA SALUD /

SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO /

TRATAMIENTO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / EJERCICIO DE LA

PROFESIÓN DE MEDICINA / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO /

RIESGO DEL TRATAMIENTO MÉDICO / PACIENTE / TRATAMIENTO DEL PACIENTE / TRATAMIENTO MÉDICO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE Considera la Sala que no se encuentra demostrada en el expediente la falta de

idoneidad del médico para practicar la cirugía de tiroides. Por el contrario, se acreditó que el médico que le practicó la cirugía (…) era un profesional, especializado en cirugía, con amplia experiencia. En este orden de ideas, no está acreditado en el expediente cuál hubiera sido la falla del servicio en la que hubiera incurrido la entidad demandada al practicar la cirugía a la joven (…), a pesar de los efectos adversos del procedimiento. Cabe agregar que el médico (…), llamado en garantía, quien, de acuerdo con la historia clínica de la paciente le practicó la cirugía, adujo en el escrito de alegaciones presentado en primera instancia que la lesión del nervio recurrente constituía un riesgo propio de la cirugía de tiroides, previsible, pero no siempre evitable (…). Los riesgos terapéuticos son, en términos estadísticos, previsibles, en tanto los sufren, con cierta frecuencia, un determinado número de pacientes; pero, resultan inevitables, teniendo en cuenta los avances de la ciencia médica a los que tenga o deba tener acceso la entidad que preste el servicio. Los riesgos terapéuticos se distinguen del fracaso de los tratamientos suministrados al paciente, frente a los cuales la intervención médica no logra detener el curso de la enfermedad, pero tampoco aportan ningún factor adicional que agrave la situación del paciente, y también se apartan de cualquier falla en la prestación del servicio médico, imputables, estas sí a la entidad que presta el servicio, en tanto aquéllos son evitables, pero éstas son el resultado del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad. Los riesgos terapéuticos

son, como los definen algunos doctrinantes, obra de la fatalidad.

CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO /

CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA

PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA /

TRATAMIENTO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / EJERCICIO DE LA

PROFESIÓN DE MEDICINA / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO /

RIESGO DEL TRATAMIENTO MÉDICO / ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO /

POTENCIALIDAD DEL RIESGO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO /

SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / AUSENCIA DE

CONSENTIMIENTO INFORMADO / CONSENTIMIENTO INFORMADO /

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO En la medida en que esos riesgos puedan ser controlados o reducidos, con una mejor dotación de equipos, o con la contratación de profesionales especializados, o la práctica de exámenes de diagnóstico al alcance de las entidades que prestan los servicios médico-asistenciales, serán imputables a éstas, a título de falla del servicio, los daños que se derivan de la omisión de poner a disposición del paciente tales recursos. Por el contrario, no le será imputable a las entidades

estatales la materialización de esos riesgos, cuando a pesar de los recursos de que se disponga o se deba disponer de acuerdo con el nivel de atención, los mismos resulten inevitables. La entidad que presta el servicio médico será responsable de los daño derivados de un riesgo terapéutico, cuando el beneficio que puede obtenerse con el procedimiento sea menor que el daño derivado de la materialización de ese riesgo, pero en los eventos en los cuales el paciente o sus parientes no hubieran consentido tales riesgos, previa información completa y claro sobre la existencia de éstos, sobre los beneficios del procedimiento terapéutico que los genera y sobre la existencia de procedimientos alternativos menos riesgosos, en caso de existir. La existencia de responsabilidad patrimonial de la entidad que presta el servicio médico-asistencial por los daños que se deriven de la exposición a un riesgo terapéutico, está íntimamente vinculada con la falta de consentimiento informado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio médico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, rad. 17149, C. P.

Ruth Stella Correa Palacio. Corte Constitucional, sentencia T-850 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia T-551 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-692 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

CONSENTIMIENTO INFORMADO / AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

INFORMADO / CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / FALTA DE

CONSENTIMIENTO INFORMADO / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / PRUEBA

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR

FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / VALIDEZ DEL

CONSENTIMIENTO INFORMADO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / RIESGO DEL TRATAMIENTO MÉDICO / ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO / POTENCIALIDAD DEL RIESGO Cuando el paciente por sus condiciones síquicas o emocionales, o sus parientes, o las personas que deban responder por él, no puedan expresar su consentimiento para la aplicación del procedimiento terapéutico, en razón de la urgencia que demanda la intervención médica para salvarle la vida o evitarle daños irreversibles, deberá el médico evaluar la necesidad y conveniencia del procedimiento terapéutico, en relación con los riesgos que el mismo represente, y en el evento de que el beneficio a obtener sea menor que el riesgo al que resulte expuesto el paciente, deberá optarse por una alternativa que sacrifique en menor grado su integridad. Si para tomar esa decisión se omiten los recursos diagnósticos, la consulta con los profesionales idóneos o la utilización de los por equipos y medios disponibles, la entidad estatal se hará responsable de los daños que se causen a éste. Ahora bien, cuando el paciente o quienes deban responder por él asumen los riesgos propios del procedimiento terapéutico, la entidad que presta el servicio quedará relevada de responsabilidad, siempre que, por su puesto, la información brindada haya sido completa y exista certeza de que fue comprendida por sus receptores, al margen de que los riesgos puedan ser superiores a los beneficios

que el mismo pueda representar. Ahora bien, cabe aclarar que para que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por falta de consentimiento informado es necesario que esta declaratoria y los efectos patrimoniales de la misma se deriven hubieran sido objeto de pretensión en la demanda; proceder de manera diversa implicaría proferir una sentencia extra petita y, vulnerar, en consecuencia, el derecho de defensa de la parte demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 13001-23-31-000-1995-00196-01(18651)

Actor: YANETH MORÓN ESTRADA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE -INVIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 8 de mayo de 2000, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 23 de junio de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor ISRAEL JOSÉ MORÓN SALCEDO, quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos menores

de edad YANETH DEL SOCORRO, YAIR ALONSO, MARLON, DARÍO, ISRAEL

ANTONIO, VÍCTOR ALFONSO y JENNIFER CARINA MORÓN ESTRADA, y, además, los señores ALIDA MARÍA ESTRADA RINCÓN; JHON JAIRO, MARBY LUZ, DORIS ISABEL y FABIO MORÓN ESTRADA formularon demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE -INVIAS-, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron por las secuelas de carácter definitivo que le quedaron a la joven YANETH DEL SOCORRO MORÓN ESTRADA, como consecuencia de los servicios médico asistenciales y quirúrgicos que se le brindaron por cuenta de la entidad demandada. A título de indemnización, se solicitó en la demanda: (i) por perjuicios morales, el valor equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; (ii) por perjuicios fisiológicos, el valor equivalente a 3.000 gramos de oro, a favor de la menor Yaneth del Socorro, y (iii) por concepto de perjuicios materiales, la cantidad de $50.000.000, a favor de la misma menor y de sus padres.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: -A la edad de 16 años, la joven Yaneth del Socorro Morón Estrada sufrió un leve dolor de garganta, por lo cual acudió al servicio médico del Ministerio de Transporte, entidad a la cual estaba vinculado laboralmente su padre, el señor Israel José Morón Salcedo. En razón a que el dolor no cedió, e incluso se

incrementó, el 18 de julio de 1993 se solicitó una interconsulta a cirugía general. Fue atendida por el médico José Carlos Posada Viana, quien consideró que la paciente debía ser intervenida, hecho que se cumplió el 23 de julio de 1993, en la Clínica Madre Bernarda, de Cartagena. En el control post operatorio se ordenó prestarle tratamiento médico y de la voz. El 17 de enero de 1994, el médico Jorge Useche describió mejoría de los movimientos de la cuerda vocal derecha de la paciente y ordenó continuar el tratamiento médico. A solicitud de la familia, el 15 de febrero de 1994, la médica Rosa Milanés ordenó que le fuera practicado examen en el Hospital Universitario de Cartagena, pero la paciente no toleró el procedimiento y se llegó a la conclusión de que la misma presentaba parálisis de las cuerdas vocales. A pesar del largo tratamiento suministrado a la paciente, la misma no ha recuperado la voz. Según la demanda “la falla del servicio se causó el 23 de junio de 1993”, esto es, el día en que la menor fue intervenida quirúrgicamente.

3. La oposición de la demandada La Nación - Ministerio de Transportese opuso a las pretensiones de la demanda.

Adujo que era carga de la parte demandante probar los hechos que adujo, y formuló como excepción la de inexistencia de la obligación, porque en el evento de haberse producido un resultado dañoso, el mismo fue originado por un tercero, esto es, por el médico JOSÉ CARLOS POSADA VIANA, quien según los mismos

hechos de la demanda, intervino a la joven YANETH DEL SOCORRO. La entidad únicamente se limitó a remitir a la paciente a los médicos especialistas para que fuera evaluada y se le prestara la debida atención y por tales servicios se pagaron los honorarios correspondientes.

4. El llamamiento en garantía La Nación - Ministerio de Transportellamó en garantía al médico JOSÉ CARLOS POSADA VIANA. Señaló que desde hacía varios años venía prestando sus servicios, en forma independiente, a los empleados y trabajadores del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte -INVIAS, y a los hijos de aquéllos, y fue en razón de esa relación que el médico Posada Viana intervino quirúrgicamente a la joven YANETH MORÓN ESTRADA, servicios por los cuales la entidad pagó los honorarios correspondientes al médico.

Por auto de 29 de agosto de 1996, aceptó el llamamiento en garantía formulado, ordenó suspender la actuación hasta cuando se cumpliera la notificación al llamado, acto que se cumplió el 15 de noviembre de 1996. El llamado guardó silencio.

4. La sentencia recurrida El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda, por considerar que de las pruebas que obraban en el expediente, no era posible establecer con claridad si la lesión del nervio laríngeo recurrente, con parálisis de la cuerda vocal derecha que padece la joven Yaneth Morón, se produjo como resultado de una mala praxis en la intervención quirúrgica (Tiroidectomía Subtotal), practicada el 23 de julio de 1993, por el médico Posada Viana.

A juicio del a quo, quedó acreditada en el expediente la idoneidad del médico para practicar la intervención, no sólo por tratarse de un cirujano general, sino en consideración a su extensa experiencia en este tipo de cirugías, según lo observado en su hoja de vida. Señaló que, de acuerdo con la literatura médica, uno de los riesgos propios de las tiroidectomía son las lesiones del nervio recurrente laríngeo, pero que, en el caso concreto, de las observaciones de los especialistas que constan en la historia clínica, no hay evidencia de que la parálisis de la cuerda vocal derecha que presenta la menor tuviera como causa la lesión del nervio laríngeo, producido durante el acto quirúrgico; además, que en la demanda no se imputa responsabilidad al Estado por mala práctica del médico Posada Viana, dado que su vinculación al proceso se dio por el llamamiento en garantía que le formulara la entidad demandada, de tal manera que no hay certeza sobre la causa del daño padecido por la menor. Agregó que la entidad demandada no podía correr con los riesgos que acarreaban la intervención quirúrgica; que considerarlo así implicaría asimilar la actividad médica con las peligrosas; pero que, en cambio, en el caso concreto quedaban acreditadas la diligencia y cuidado puestos por la entidad para curar a la paciente, de lo cual quedó constancia en la historia clínica, conforme a la cual a la menor se le prestó asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica de manera oportuna. El hecho de que no hubiera quedado acreditada la causa del daño no implica que deba darse por establecida la falla del servicio y no habiéndose demostrado ésta no hay

lugar a condenar patrimonialmente a la demandada.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para fundamentar la impugnación adujo que: (i) la menor y su familia se han visto gravemente afectadas en su patrimonio moral y socioeconómico con los hechos que dieron origen a esta acción; (ii) esos daños fueron causados por la entidad demandada, con ocasión del servicio médico prestado a la menor; (iii) la responsabilidad patrimonial de la entidad se deriva de la falla en la que incurrió al prestarle el servicio médico, y (iv) como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corporación, los asuntos de responsabilidad patrimonial por la prestación de servicios médicos se rigen por el régimen de falla presunta, porque si bien, el ejercicio de la medicina no puede calificarse como una actividad peligrosa, sí representa un grave riesgo para los pacientes, por los imponderables que lo rodean, por lo que representan para la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque en la mayoría de los casos, los pacientes no pueden evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso operatorio.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes. El Ministerio Público guardó silencio. 6.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación y añadió que las pruebas que obran en el expediente acreditan todos los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño causado a la

menor Yaneth del Socorro Morón Estrada. 6.2. La parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia impugnada. Se remitió a los argumentos que expuso en su defensa durante el trámite del proceso, relacionados con la ausencia de responsabilidad patrimonial por el servicio médico prestado a la menor. Adujo que: (i) cuando la paciente fue intervenida quirúrgicamente presentaba antecedentes médicos que podían generar un riesgo en el resultado de la operación, como lo eran; bocio tiroideo difuso, S.H.R.V.A., disfunción ovárica hormonal y síndrome convulsivo asociado a migraña; (ii) la clínica donde se le practicó la intervención es una de las instituciones mejor dotadas de Cartagena; (iii) el médico que la intervino tenía gran experiencia en la materia, con una prominente hoja de vida y fue aceptado por la madre de la menor; (iv) durante todo el tratamiento se le brindaron a la menor los recursos y especialistas necesarios para su recuperación, tanto en Cartagena, como en Bogotá a donde fue remitida para consultar la opinión de otros expertos; (v) en el resultado del examen practicado por orden del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 5 años después de la intervención, se señaló que la paciente presentaba “estridor laríngeo, incrementado en los últimos 6 meses”, lo que demuestra que el daño que sufre no tuvo como origen una lesión causada durante la operación, sino una enfermedad progresiva; (vi) aún suponiendo que la paciente sufrió la pérdida de las cuerdas vocales como consecuencia de la intervención quirúrgica, no puede

afirmarse la existencia de falla del servicio, porque se trata de un riesgo propio de esa intervención, y (vii) la falla en el servicio no puede predicarse de un estado ideal, sino que debe ser relativa a las circunstancias concretas en las que se presta dicho servicio. La entidad dispuso de los recursos científicos, económicos y técnicos a su alcance, a través de los médicos e instituciones contratadas, para que se le brindara a la paciente la atención de que disponían según el avance de la ciencia y la tecnología al momento de los hechos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia, seguido contra la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - INVIAS, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por la joven YANETH DEL SOCORRO MORÓN ESTRADA, sus padres y sus hermanos, por los daños que sufre aquélla. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por considerar que no se halla demostrada la falla del servicio médico prestado a la menor.

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1 Está demostrado en el proceso que la menor YANETH DEL SOCORRO MORÓN ESTRADA sufre “LESIÓN IRREVERSIBLE DE NERVIOS LARÍNGEOS RECURRENTES BILATERALES E HIPOTIROIDISMO”, que le produjeron una pérdida de la capacidad laboral del 100% (fl. 160 C-1), según lo conceptuó el Médico Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Regional de

Bolívar (fl. 160 C-1). Consta en dicho dictamen, lo siguiente: “La paciente necesita urgente evaluación por Endocrinología. Traqueostomía urgente. Laterover