CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1995-00237-01(16007)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

[A]unque las pruebas que obran en el expediente apuntan a demostrar que la muerte del señor […] fue causada por el agente de la Policía […], el daño sufrido por los demandantes no es imputable al Estado porque la actuación de éste no supuso una manifestación del ejercicio de su cargo, ni se produjo con arma de dotación oficial ya que no obra ninguna prueba que así lo demuestre.

RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑO

CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

[D]e acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. […] [P]ara que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere

que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conexión o vínculo existente entre la conducta del agente estatal y el servicio público, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, rad. 14036, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

SERVIDOR PÚBLICO / CONEXIDAD / NEXO CON EL SERVICIO / TEST DE CONEXIDAD Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala […] formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?

ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL En criterio de la Sala hay lugar a presumir que el arma que porta un agente del Estado es de dotación oficial, cuando está acreditado que éste se encontraba prestando servicio. De lo contrario, deberá acreditarse por cualquiera otro medio probatorio que la entidad administrativa demandada es propietaria del arma con la que se causó el daño NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado por uso de armas de dotación oficial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, rad. 10922, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 13001-23-31-000-1995-00237-01(16007)

Actor: EMILIA ROSA VELÁSQUEZ CUITIVA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 11 de septiembre de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por los señores Emilia Rosa Velásquez Cuitiva y Otros en contra de la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, la cual será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 18 de julio de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora EMILIA ROSA VELÁSQUEZ CUITIVA, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores CARLOS

ALBERTO, RIQUELIS, NINI JOHANNA y JUAN CARLOS SÁNCHEZ

VELÁSQUEZ; los señores ARCENIA ISABEL DÍAZ URANGO, ARCENIA

ISABEL SÁNCHEZ DÍAZ, WILLIAM PERTUZ DÍAZ, REGINA ISABEL

SÁNCHEZ DÍAZ, EUGENIO RUÍZ DÍAZ; RUDIS MORENO BERTEL quien actúa en nombre y representación de su hija menor REGINA ISABEL SÁNCHEZ MORENO, y la señora CARMEN REYES quien actúa en nombre y representación de su hijo menor JUAN CARLOS SÁNCHEZ REYES, formularon demanda en contra de la Nación -Ministerio de DefensaPolicía Nacional, para que se declarara a la entidad responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con la muerte de su esposo, padre, hijo y hermano JUAN EVANGELISTA SÁNCHEZ DÍAZ, causada por un agente de la Policía Nacional, el 10 de noviembre de 1993 en la ciudad de Cartagena. A título de indemnización solicitaron: por perjuicios morales el equivalente a 1.000 gramos de oro para la madre, los hijos y la esposa del fallecido y 500 gramos de oro para cada uno de sus hermanos, y (ii) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, para la esposa e hijos del fallecido, la suma que resulte de liquidar el valor de la pensión que éste recibía de la Policía, la vida probable de los demandantes, la edad del occiso y las fórmulas financieras adoptadas por la Corporación.

2. Fundamentos de hecho.

Se afirma en la demanda que aproximadamente a las 8:35 de la noche del 10 de noviembre de 1993, el señor JUAN EVANGELISTA SÁNCHEZ DÍAZ, se desplazaba en una motocicleta en compañía de la señora GLADYS MARÍA

MATTOS RODRÍGUEZ, cuando recibió varios disparos en el rostro, que le causaron la muerte. Su compañera también fue lesionada en el brazo derecho y a pesar de la falta de fluido eléctrico alcanzó a identificar al sicario el cual resultó ser el agente de la Policía Nacional Luis Alberto Barros Sotelo, quien prestaba sus servicios en el CAI del barrio Olaya Herrera de la ciudad de Cartagena. De acuerdo con la demanda, el daño es imputable al Estado a título de falla del servicio, porque fue causada por un agente de la Policía, en servicio activo, con arma de dotación oficial, quien sin mediar discusión, ofensa, agresión o provocación alguna contra su persona, ni contra nadie aplicó la pena de muerte a un desprevenido ciudadano que transitaba por una calle del barrio República de Venezuela en la ciudad de Cartagena.

3. La oposición de la demandada La NaciónMinisterio de Defensa se opuso a las pretensiones, con fundamento en que la conducta ilícita desarrollada por el agente de policía Luis Barros Sotelo se efectuó en actos ajenos al servicio, pues al ejecutar el delito no se encontraba en un acto propio del servicio ni cumpliendo órdenes superiores sino en sus actividades privadas. Por lo tanto, no existió falla del servicio de la administración sino culpa exclusiva y personal del servidor público.

4. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar porque no se acreditó la falla del servicio de la Administración, puesto que al momento de cometer el ilícito, el agente no estaba en servicio activo y no

se demostró que el arma que utilizó fuera de dotación oficial, hecho que no podía afirmarse sólo con fundamento en que el autor del mismo estuviera vinculado a la entidad demandada.

5. Razones de la apelación.

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. Adujo que el hecho de que el agente Barros al momento de la comisión del homicidio se encontrara en franquicia, no lo desvinculaba de la institución armada ni del servicio oficial, pues, por el contrario, actuó revestido de autoridad en el momento en que cometió el hecho criminal, configurándose de esta forma el nexo causal entre la falla del servicio y el perjuicio causado.

6. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandada, quien solicita que se confirme la sentencia impugnada, porque para la fecha de los hechos el agente de policía se encontraba fuera de servicio; además, que el arma con la cual cometió el ilícito no era de dotación oficial y, por lo tanto, se trata de una falla personal sin nexo con el servicio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La decisión del a quo, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, habrá de confirmase, con fundamento en las mismas razones, esto es, que el daño sufrido con la muerte del señor Juan Evangelista Sánchez Díaz no es imputable al Estado, porque el hecho causante del mismo no tuvo ningún vínculo con el servicio, habida consideración de que si bien fue cometido por el agente de la Policía Luis Alberto Barrros Sotelo, su ejecución no supuso una manifestación

del desempeño del cargo público que ejercía. A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales allegadas con la demanda, las testimoniales practicadas en el proceso, y las pruebas trasladadas de la investigación penal que por la muerte del señor Sánchez Díaz adelantó la Fiscalía Diez de la Unidad Especializada de Vida de Cartagena, las cuales podrán valorarse en este proceso porque su traslado fue solicitado por ambas partes. La copia auténtica de este proceso fue remitida al a quo por el secretario del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena (fl. 99 C-1 y anexo). En efecto, en el proceso están demostrados los siguientes hechos:

1. Que el señor Juan Evangelista Sánchez Díaz falleció el 11 de noviembre de 1993, en la ciudad de Cartagena, Bolívar, según consta en el acta de levantamiento del cadáver practicada por la Fiscalía Tercera Unidad Previa y Permanente de Cartagena (fl. 1 C-2), y en el registro civil de la defunción (fl. 25 C-1).

2. Que su muerte causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía con la víctima, en calidad de padres, hermanos e hijos. Así: (i) la señora Arcenia Isabel Díaz Urango demostró ser la madre de la víctima y los señores Acenia Isabel Sánchez Díaz, William Pertuz Díaz, Regina Isabel Sánchez Díaz y Eugenio Ruiz Díaz acreditaron ser sus hermanos, según consta en el registro civil de nacimiento de éstos y del occiso (fls. 24-38-39-40-42 C-1), y (ii)

los menores Carlos Alberto Sánchez Velásquez, Riquelis Sánchez Velásquez, Nini Johanna Sánchez Velásquez, Juan Carlos Sánchez Velásquez, Regina Isabel Sánchez Moreno y Juan Carlos Sánchez Reyes, acreditaron ser hijos del occiso, porque así consta en la copia de los certificados de los registros civiles de su nacimiento (fls. 30-32-34-35-36-37 C-1). La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél. En relación con la señora Rosa Emilia Velásquez Cuitiva, obra en el proceso registro civil del matrimonio que contrajo con el occiso (fl. 46 C-2) y el testimonio de los señores Héctor Cassiani Calvo y Eduardo Martínez Bolívar, quienes afirmaron que el fallecido convivía con su esposa (fls. 83-86 C-1). Sin embargo, en las declaraciones rendidas en el proceso penal por los señores José Luna Campos y Reinaldo Mendoza Mattos (fls. 18-19 y 30-31 C-2), aseguraron que al momento de su muerte, el señor Juan Evangelista Sánchez Díaz, compartía su vida con la señora Gladys María Mattos Rodríguez. Al no hallarse acreditada la convivencia del occiso con su esposa, la señora Rosa Emilia Velásquez Cuitiva no hay lugar a inferir el dolor moral que ésta sufrió con la muerte de aquél, pero sí el perjuicio material que ese hecho les causó tanto a ella como a sus hijos menores, dado que ese perjuicio se establece con

fundamento en la obligación alimentaria1, obligación que el occiso estaba en condiciones de cumplir pues en el momento del fallecimiento recibía una asignación por retiro de la Policía Nacional por $52.407,92, según la certificación expedida por el Coordinador del grupo de pagos de esa entidad (fl. 104 C-1).

3. Que la muerte del señor Juan Evangelista Sánchez Díaz fue causada por el agente de la Policía Nacional Luis Alberto Barros Sotelo, en contra de quien la Fiscalía dictó medida de aseguramiento de detención preventiva mediante resolución de 10 de diciembre de 1993 (fls. 65 a 72 C-2), y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar profirió sentencia condenatoria el 16 de diciembre de 1997 (fls. 194-237 C-1), sentencia que, según la certificación expedida por el Secretario de dicho juzgado el 8 de julio de 1998, se hallaba en apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena (fl. 193 C-1).

Aunque no aparece documento alguno que acredite la condición de agente de la Policía del señor Luis Alberto Barros Sotelo, para la fecha de los hechos, obra oficio de 11 de junio de 1996, suscrito por el Jefe de Unidad Agentes donde se afirma que el mismo fue retirado de la institución el 21 de abril de 1994 (fl. 105 C-1). Además, obra el testimonio de los señores Osvaldo de Jesús López Gómez y Luis Alberto Pautt Vargas, quienes afirmaron que para la fecha de los hechos el señor Barros Sotelo prestaba sus servicios en el CAI de María Auxiliadora que

operaba bajo el comando de la estación de Policía Olaya Herrera de Cartagena (fls. 212-215 y 221-223 C-2).

4. Que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público2. La simple 1 Los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que corresponde al padre proveer alimentos a su cónyuge e hijos hasta el día anterior de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se derivan de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere la existencia del perjuicio material, que dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación, esto es, en el caso de los hijos hasta el cumplimiento de la mayoría de edad y en el del cónyuge hasta el término de la vida probable del mayor de los dos. 2 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga

vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público: “…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”3. Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa

examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. 3 ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación). formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer

término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”. En providencias más recientes se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”4.

5. En esta oportunidad y superada la teoría del test de conexidad, en seguimiento de la jurisprudencia más reciente, se concluye que en consideración a las circunstancias que rodearon el hecho, el daño no es imputable a la demandada.

En efecto, afirmó en la declaración que rindió en el proceso penal la señora Gladys María Mattos Rodríguez (fls. 9-10, 18 y 32-34 C-2), que el 10 de noviembre de 1993 viajaba como “barrillera” (sic) en la motocicleta que conducía el señor Juan Evangelista Sánchez; que al llegar al barrio República de Venezuela se les acercó un hombre vestido de civil, quien también viajaba en una motocicleta, llamó a Juan Evangelista y éste se detuvo, que ella le advirtió que se trataba del agente Barros, pues a pesar de que el sector estaba a oscuras alcanzó a distinguirlo, porque lo conocía de tiempo atrás, pero que sin ninguna razón, el

agente Barros les manifestó que los iba a matar y les disparó repetidamente, causándole la muerte a aquél y heridas a ella. También aclaró que en horas de la tarde de ese mismo día, el agente Barros había ido hasta su residencia a buscarlos a ella y a su compañero, según se lo informó 4 Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01 su hijo Reinaldo Mendoza Mattos, hecho que confirmó el joven en la declaración que rindió en la investigación penal, en la cual confirmó que en ese momento el agente estaba vestido de civil (fls. 30-31 C-2). De igual manera, el señor Edison José Luna Campo (fls. 18-19), aseguró que el agente Barros Sotelo había ido a la casa del señor Juan Evangelista a preguntar por él y que al informarle que éste no se encontraba lo tomó por la camisa, le dijo que él debía saber dónde estaba y lo amenazó diciéndole que después se las arreglaría con él; que luego lo vio con otros agentes tomando licor y que momentos después llegó la señora Gladys María y le informó que dicho agente había matado a su esposo. Aclaró que ese día vio al agente Sotelo vestido de civil. No está demostrado que el agente Barros Sotelo se encontrara prestando servicio en el momento en que disparó en contra del señor Juan Evangelista; por el contrario, obra copia de los folios 160 y 161 del minuta de servicios de vigilancia del CAI 11, correspondientes a los días 10 y 11 de noviembre de 1992, en los

cuales se constata que no figura el agente, documento que fue allegado en copia auténtica por el jefe de asuntos disciplinarios (108-110 C-1). En la declaración que rindió el agente Orlando de Jesús López Gómez (fls. 212215 C-2), aseguró que entre las 9:00 y 10:00 de la noche del día de los hechos se enteraron de la muerte del señor Juan Evangelista y de que la esposa de éste señalaba al agente Barros Sotelo como su autor, por lo que a las 12:00 de la noche cuando éste llegó a la estación para tomar el turno, el comandante le pidió que lo acompañara al hospital para que fuera reconocido por la señora Gladys Mattos. Además, aseguró que el mencionado agente poseía como arma de defensa personal un revólver 38 cañón corto, niquelado.

6. En consecuencia, aunque las pruebas que obran en el expediente apuntan a demostrar que la muerte del señor Juan Evangelista Sánchez fue causada por el agente de la Policía Luis Alberto Barros Sotelo, el daño sufrido por los demandantes no es imputable al Estado porque la actuación de éste no supuso una manifestación del ejercicio de su cargo, ni se produjo con arma de dotación oficial ya que no obra ninguna prueba que así lo demuestre.

En efecto, como no está demostrado que en el momento de ocurrencia del hecho, el agente Barros Sotelo estuviera prestando servicio, no tiene lugar la presunción de que el arma que portaba y con la que causó la muerte del señor Juan Evangelista Díaz fuera de dotación oficial, lo cual lleva a inferir que lo era de

defensa personal. En criterio de la Sala hay lugar a presumir que el arma que porta un agente del Estado es de dotación oficial, cuando está acreditado que éste se encontraba prestando servicio. De lo contrario, deberá acreditarse por cualquiera otro medio probatorio que la entidad administrativa demandada es propietaria del arma con la que se causó el daño, o al menos la tenía bajo su guarda5, hecho cuya prueba brilla por su ausencia en el sub-examine. Como circunstancia adicional que permite confirmar la falta de vínculo con el servicio se destaca el hecho de que la investigación penal por el Homicidio fue adelantada por la justicia ordinaria y no por la penal militar. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 11 de septiembre de 1998. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE 5 Ver, por ejemplo, sentencia de.16 de septiembre de 1999, exp: 10.922.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA