CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1997-12282-01(33611)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO DE TERMINACIÓN

UNILATERAL DE CONTRATO MINERO – Nulidad / CLÁUSULAS

EXCEPCIONALES EN CONTRATO MINERO – Improcedencia /

INCOMPETENCIA PARA DECLARAR TERMINACIÓN UNILATERAL DE

CONTRATO MINERO / DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE

CONTRATO – Competencia del juez / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO POR VICIOS DE COMPETENCIA – Configurada / INSUBSISTENCIA TÁCITA DE SERVIDOR QUE FIRMÓ CONTRATO El 22 de noviembre de 1994, el accionante y la demandada suscribieron el contrato minero para la exploración y explotación de metales preciosos y asociados en un área del aporte n.° 1237, ubicada en el municipio de San Martín de Loba, Bolívar. El referido aporte fue autorizado por el Ministerio de Minas y Energía a través de la resolución n.° 1745 del 10 de junio de 1988. Mediante resolución n.° 73 del 11 de abril de 1995, la demandada terminó unilateralmente el contrato arriba referido, por cuanto para el día en que se suscribió, 22 de noviembre de 1994, la señora Ana Isabel Fajardo Garavito ya no fungía como Gerente General de Mineralco S.A. En efecto, ese mismo día tomó posesión de ese cargo el señor Orlando Álvarez Pérez (…) El señor Jairo Germán Gómez Cardona pretende que se declare la nulidad de las resoluciones (…) por medio de las cuales Minerales de Colombia S.A., Mineralco S.A., terminó unilateralmente el contrato minero (…) y se le indemnicen los perjuicios causados con la expedición

de los actos administrativos demandados (…) [E]s claro que Mineralco S.A. carecía de la competencia material para terminar unilateralmente el contrato en estudio, toda vez que ni en la ley ni en sus estipulaciones quedó plasmada esa facultad. En consecuencia, ante la situación que se presentó se imponía a la demandada recurrir al juez del contrato para que declarara la nulidad absoluta. En esos términos, la Sala confirmará la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados. Sin embargo, toda vez que lo probado en el proceso pone de presente la configuración de una nulidad absoluta del contrato por falta de competencia de quien lo suscribió y dado que se encuentran todas las partes del contrato, la Sala así lo declarará (…) Es claro entonces que para cuando se firmó el contrato en estudio, 22 de noviembre de 1994, la señora Ana Isabel Fajardo Garavito ya no fungía como Gerente General de Mineralco S.A., razón por la cual actuó desprovista de la competencia para actuar en representación de la demandada. En ese orden, se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta, en tanto supone la celebración de un contrato sin la observancia de las normas de competencia de derecho público arriba referidas, es decir, existe objeto ilícito

ASUNTO MINERO – Alcance / CONTRATO MINERO Y CONTRATO DE

CONCESIÓN MINERA - Diferencias / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA EN ASUNTO MINERO / GARANTÍA DE

DOBLE INSTANCIA

[P]recisa aclarar que contrario a lo indicado en la demanda, el contrato en estudio no es un contrato de concesión minera, aunque sí un contrato minero. En efecto,

el Decreto 2655 de 1988, vigente para cuando se firmó el contrato en estudio, señalaba que los contratos mineros eran aquellos que creaban “derechos y obligaciones cuyo objeto principal es la exploración, montaje de minas, explotación, y beneficio de minerales” (artículo 56). Esos contratos a su vez podían ser de dos clases: (i) los de concesión y (ii) los de cualquier otra denominación y forma. Los primeros se catalogaban así siempre que fueran suscritos por el Ministerio de Minas y Energía. Los segundos cuando fueran celebrados por una entidad descentralizada, adscrita o vinculada al referido Ministerio (…). [A]l contrato en estudio no le resultaba extensible la regla de competencia que asignaba el conocimiento de las controversias derivadas de los contratos de concesión minera en una única instancia a esta Corporación, contenida en el artículo 61 del Decreto Ley 2655 de 1988, toda vez que aquí se está frente a un contrato minero distinto, en tanto fue celebrado por una entidad descentralizada vinculada al Ministerio de Minas y Energía, Mineralco S.A. (…) Ahora, si existen dudas frente a la naturaleza del asunto, que bien podrían presentarse, ellas deben disiparse de acuerdo con los mandatos constitucionales que imponen que las exigencias procesales materialicen el acceso a la administración de justicia y la garantía de doble instancia como regla general.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2655 DE 1988 – ARTÍCULOS 56 Y 61.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS MINEROS / CLÁUSULAS

EXCEPCIONALES EN CONTRATO MINERO - Improcedencia / TERMINACIÓN

UNILATERAL DE CONTRATO MINERO POR VICIOS DE NULIDADIncompetencia

[C]onviene reiterar que el contrato aquí analizado es un contrato minero, cuya regulación se encontraba contenida en los artículos 48 a 55 y 78 a 92 del Decreto Ley 2655 de 1988, vigente para cuando se firmó el contrato en estudio, que regulaban los aportes mineros y los contratos mineros suscritos por entidades vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, como ocurre en el sub lite. [E]n los contratos mineros estaban proscritas las cláusulas exorbitantes, actualmente excepcionales, de modificación, terminación e interpretación unilaterales. Para el contrato en estudio, así lo disponían expresamente los artículos 58 y 79 del pluricitado decreto. El primero, al prohibir ese tipo cláusulas y, el segundo, además de calificarlos como administrativos, precisaba que no les resultaban aplicables las normas de la contratación administrativa ordinaria y se regulaban por las cláusulas acordadas por las partes. En ese entendido, tampoco le resulta aplicable el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 que impone a las entidades estatales la terminación unilateral cuando se diera alguna de las causales de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la citada ley. En ese orden, una vez revisado el contrato minero en estudio, no se encontró que en sus estipulaciones se acordara la terminación unilateral del contrato por nulidad absoluta, aunque sí se pactaron causales de terminación (cláusula vigésima tercera) y de renuncia del contrato

(cláusula vigésima segunda). En suma, es claro que Mineralco S.A. carecía de la competencia material para terminar unilateralmente el contrato en estudio (…) FUENTE FORMAL: DECRETO 2655 DE 1988 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULOS 44 Y 45.

RÉGIMEN JURÍDICO DE MINERALCO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CARGO

DE GERENTE GENERAL DE MINERALCO / NOMBRAMIENTO DE GERENTE

GENERAL DE MINERALCO / INSUBSISTENCIA TÁCITA - Definición y efectos [R]especto del régimen jurídico de Mineralco S.A., precisa señalar que el artículo 2 del Decreto 1376 de 1990 prescribió: (…) (i) en relación con el giro de las operaciones y actos que constituían su objeto y actividades se regulaba por el derecho común; (ii) en su condición de sociedad anónima a las normas del Código de Comercio, y (iii) en lo pertinente a las normas que rigieran a las empresas industriales y comerciales del Estado. [E]l Gerente General de Mineralco S.A. era un empleado público de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y, por lo tanto, las normas que regulaban su vinculación y desvinculación eran de derecho público y no comerciales, como lo afirmó el a quo. (…) [L]a norma general que regulaba las cuestiones de personal para las entidades públicas del orden nacional era el Decreto 1950 de 1973. El inciso segundo regulaba lo que se ha denominado como insubsistencia tácita, es decir, que el hecho de nombrar a otra persona en un cargo de libre nombramiento y

remoción implicaba la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempañaba. [E]sta Corporación ha precisado que los efectos de la insubsistencia tácita se concretan desde la posesión de la persona nombrada en el cargo, independientemente de si esa decisión se comunica o no al afectado (…) Es claro entonces que para cuando se firmó el contrato en estudio, 22 de noviembre de 1994, la señora Ana Isabel Fajardo Garavito ya no fungía como Gerente General de Mineralco S.A., razón por la cual actuó desprovista de la competencia para actuar en representación de la demandada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1950

DE 1973 – ARTÍCULO 107 Y DECRETO 1376 DE 1990 – ARTÍCULO 2.

NULIDAD OFICIOSA DE CONTRATO NO ESTÁ SOMETIDA A CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN / LÍMITE TEMPORAL DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE

NULIDAD DE CONTRATO – Prescripción extraordinaria [S]i bien la Sección ha sostenido que la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato no está sometida al término de caducidad de la acción, en tanto “el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial...”; no obstante, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del Código Civil “que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años, aun cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos”. En ese orden, como la demanda se presentó el 16 de

mayo de 1997, con lo cual se interrumpió el término de prescripción, es claro que para cuando se produce este fallo no ha operado ese fenómeno. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de la Sección Tercera de 6 de julio de 2005, exp. 12249, reiterada en sentencia de 16 de febrero de 2006, exp. 13414, y de 3 de agosto de 2006, exp. 31354.

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO POR VICIOS DE COMPETENCIA /

OBJETO ILÍCITO POR INOBSERVANCIA DE NORMAS DE COMPETENCIA /

DECLARACIÓN OFICIOSA DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOProcedencia

[S]e está en presencia de un vicio de nulidad absoluta, en tanto supone la celebración de un contrato sin la observancia de las normas de competencia de derecho público arriba referidas, es decir, existe objeto ilícito. Efectivamente, el artículo 1519 del Código Civil prescribe que esa irregularidad se verifica “en todo lo que contraviene el derecho público de la nación”. En esa misma dirección, la doctrina nacional ha explicado que la “contrapartida pública de la capacidad es la competencia, la cual es determinante para la validez de las actuaciones del Estado. Las normas que la consagran son de orden público y, por ende, ni negociables ni renunciables. Lo dicho significa que cuando una persona actúa a nombre de una entidad oficial sin competencia, esto es, sin poder vinculante, el acto que profiera, no es válido, sino nulo por falta de competencia e imposible de sanear por ratificación. Aceptar que cualquier persona o funcionario puede comprometer a una entidad estatal mediante la ratificación ulterior de su

actuación, conduce a la negación de toda la teoría pública que a lo largo del tiempo se ha estructurado sobre la competencia (…) En el presente asunto está probado que el mismo día en que se firmó el contrato en estudio se posesionó el nuevo Gerente General de Mineralco S.A., esto es, el 22 de noviembre de 1994 [lo que] pone de presente la configuración de una nulidad absoluta del contrato por falta de competencia de quien lo suscribió. RESTITUCIONES MUTUAS COMO CONSECUENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO – Incidencia en restituciones mutuas / PERJUICIOS MATERIALES - Improcedencia Teniendo en cuenta que la consecuencia que se desprende de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato es la de las restituciones mutuas, se impone negar las pretensiones de restablecimiento de la demanda. [N]o habrá lugar a las restituciones mutuas, en atención a la naturaleza de tracto sucesivo del contrato anulado (…) [E]n gracia de discusión, no hay prestaciones por restituir, toda vez que el contrato se encontraba en etapa de exploración y es claro que para ese momento no se habían generado contraprestaciones para las partes y, además, el accionante tampoco demostró las inversiones efectuadas, aunque solicitó una inspección judicial con intervención de peritos al área del contrato minero para el efecto, pero no se pudo llevar a cabo por razones de orden público, sin que se cuestionara la suerte de esa prueba ni se insistiera en la misma (…); sin embargo, la Sala ordenará la restitución del área entregada a través del contrato minero

anulado, si es que esto no se ha hecho (…) En todo caso y en gracia de discusión, tampoco están probados los perjuicios. En efecto, no hay prueba del daño emergente, tal como dio cuenta el dictamen pericial, hasta el punto que se limitó a cuantificar el lucro cesante. Tampoco se aportaron elementos probatorios en tal sentido.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 13001-23-31-000-1997-12282-01(33611)

Actor: JAIRO GERMÁN GÓMEZ CARDOZO

Demandado: SOCIEDAD MINERALES DE COLOMBIA - MINERALCO S.A.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: Asuntos mineros y contractuales, competencia del Consejo de Estado. Alcance del concepto de asunto minero. Las dudas deben resolverse a favor de la doble instancia. Falta de competencia material para terminar unilateralmente un contrato minero por vicios de nulidad.

Inaplicabilidad del Estatuto General de Contratación en la contratación minera. Nulidad absoluta oficiosa del contrato. Sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, mediante la cual resolvió (fls. 381 a 408, c. ppal, 2ª instancia): PRIMERO: Declárase la nulidad de la RESOLUCIÓN n.° 0073 de abril de 1995, por medio de la cual se declaró la terminación del contrato de concesión de noviembre 22 de 1994, suscrito entre MINERALES DE COLOMBIA S.A.-MINERALCO S.A. y JAIRO GERMÁN GÓMEZ CARDOZO para la exploración y explotación de metales preciosos y asociados de un área del aporte 1237, situado en el Municipio de San Martín de Loba, Departamento de Bolívar, acorde con la autorización dada por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la resolución n.° 001745 de junio 10 de 1988, y de la RESOLUCIÓN n.° 0098 de mayo 26 de 1995, que declaró no reponer la resolución n.° 0073 de abril 11 de 1995.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior condénase en abstracto a la sociedad MINERALES DE COLOMBIA S.A.

MINERALCO S.A. a indemnizar los perjuicios causados al señor JAIRO GERMÁN GÓMEZ CARDOZO como consecuencia de la declaración de terminación unilateral del contrato de concesión de noviembre 22 de 1994, suscrito entre MINERALES DE COLOMBIA S.A. – MINERALCO S.A. y JAIRO GERMÁN GÓMEZ CARDOZO, para la exploración y explotación de metales preciosos y asociados de un área del aporte 1237, situado en el Municipio de San Martín de

Loba.

TERCERO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Jairo Germán Gómez Cardona pretende que se declare la nulidad de las resoluciones n.°s 73 y 98 del 11 de abril y 26 de mayo, ambas de 1995, por medio de las cuales Minerales de Colombia S.A., Mineralco S.A., terminó unilateralmente el contrato minero del 22 de noviembre de 1994. Igualmente, pretende que se declare la existencia del referido contrato y se le indemnicen los perjuicios causados con la expedición de los actos administrativos demandados.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El 16 de mayo de 1997 (fl. 14, c. ppal), el señor Jairo Germán Gómez Cardozo presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de Minerales de Colombia S.A., en adelante Mineralco S.A. (fls. 1 a 14, c. ppal), con fundamento en los siguientes: 1.1. Hechos La situación fáctica que se presenta en la demanda (fls. 1 a 3, c. ppal) se resume así: 1.1.1.El 22 de noviembre de 1994, el accionante y la demandada suscribieron el contrato minero para la exploración y explotación de metales preciosos y asociados en un área del aporte n.° 1237, ubicada en el municipio de San Martín de Loba, Bolívar. El referido aporte fue autorizado por el Ministerio de Minas y Energía a través de la resolución n.° 1745 del

10 de junio de 1988. 1.1.2. Mediante resolución n.° 73 del 11 de abril de 1995, la demandada terminó unilateralmente el contrato arriba referido, por cuanto para el día en que se suscribió, 22 de noviembre de 1994, la señora Ana Isabel Fajardo Garavito ya no fungía como Gerente General de Mineralco S.A. En efecto, ese mismo día tomó posesión de ese cargo el señor Orlando Álvarez Pérez. 1.1.3. El 26 de mayo de 1995, mediante resolución n.° 98, la demandada, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el accionante, confirmó su decisión de terminación unilateral. 1 El accionante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, la cual fue resuelta por el a quo negativamente a través del auto del 4 de febrero de 1998 (fls. 90 a 92, c. ppal). 1.1.4. El 7 de junio de 1995 fue notificada personalmente la anterior decisión al accionante. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, el actor deprecó las siguientes pretensiones (fl. 4, c. ppal):

1. Decretar la NULIDAD de:

a. La RESOLUCIÓN n.° 0073 de abril 11 de 1995, por medio de la cual se declaró la terminación del contrato de concesión de noviembre 22 de 1994, suscrito entre MINERALES DE COLOMBIA S.A. MINERALCO S.A. y JAIRO GERMÁN GÓMEZ CARDOZO, para la exploración y explotación de metales preciosos y asociados en un área del aporte

1237, situado en el municipio de San Martín de Loba, Departamento de Bolívar, acorde con la autorización dada por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la resolución n.° 0001745 de junio 10 de 1998. b. La RESOLUCIÓN n.° 0098 de mayo 26 de 1995, que declaró no reponer la resolución n.° 0073 de abril 11 de 1995.

2. Declarar, en consonancia con lo anterior, la existencia del contrato de concesión de noviembre 22 de 1994, suscrito entre MINERALES DE COLOMBIA S.A. MINERALCO S.A. y JAIRO GERMÁN GÓMEZ CARDOZO, para la exploración y explotación de metales preciosos y asociados en un área del aporte 1237, situado en el municipio de Santa Martín de Loba, Departamento de Bolívar, acorde con la autorización dada por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la resolución n.° 001745 de junio 10 de 1998.

3. En consideración a las decisiones que anteceden, que se condene a

la (sic) MINERALES DE COLOMBIA S.A. MINERALCO S.A. a:

a. Restablecer en favor de JAIRO GERMÁN GÓMEZ CARDOZO, el contrato suscrito con MINERALES DE COLOMBIA S.A. MINERALCO S.A., en noviembre 22 de 1994, sobre la operación para la exploración y explotación de metales preciosos y asociados de un área del aporte 1237, situado en el Municipio de San Martín de Loba, Departamento de

Bolívar, acorde con la autorización dada por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la resolución n.° 001745 de junio 10 de 1988. b. Ordenar el pago total de los perjuicios materiales por lucro cesante, el valor equivalente de 11.096.714.04 gramos y metales asociados, que resultan de la cuantificación proyectada en la producción por el tiempo de duración inicial del contrato, al precio del gramo de oro vigente desde la terminación del contrato hasta la fecha en que se reconozca el pago. c. Ordenar asimismo, por daño emergente, el valor de los intereses indicados para el crédito ordinario, sobre el monto reconocido en el punto anterior, a la tasa del 3.58% mensual, liquidados entre el 16 de junio de 1996 y la fecha en que se opere el pago. d. Que, en subsidio, del valor de los literales a) y b), se ordene la indemnización por el valor que resulte del peritaje, que se realice sobre el particular. 3. (sic) Que de la misma manera, en orden al texto de los artículos 85 y 170 del C.C.A., se condene a la entidad al pago de los perjuicios morales causados con la desvinculación contractual de mi representado.

4. Las condenas de los literales b) y c) del numeral 3, como del numeral 4, espero se den, dentro del contenido de los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.3. El concepto de la violación Para el efecto de la declaración de nulidad deprecada (fls. 5 a 8, c. ppal), la

parte actora estimó violados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 28, 29, 58, 209 y 334, inciso 2º de la Constitución Política y 3, 17, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. (i) Precisó que el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 no tiene cabida para sustentar el vicio de falta de competencia, en tanto se trata de un abuso o desviación de poder que está regulada en el numeral tercero del citado artículo. (ii) Acusó los actos administrativos de falsa motivación, en tanto lo procedente para lo sucedido era la declaratoria de nulidad absoluta con la correspondiente liquidación del contrato, facultad de la que carece la administración porque es de competencia exclusiva del juez del contrato. Además, tampoco se dieron las causales de terminación del artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Señaló que la administración convirtió la figura de la terminación unilateral en una forma de declarar la nulidad absoluta del contrato. (iii) Advirtió que no se le puede cargar al ciudadano las cuestiones internas de los nombramientos. En tal sentido, puso de presente que actuó con el pleno convencimiento de que quien firmó el contrato representaba a la demandada, sin que ahora pueda esta última venir en contra de sus propios actos, en tanto atenta contra el principio de la buena fe del artículo 83 Superior. (iv) Afirmó que no se siguieron los procedimientos para la expedición de los actos administrativos demandados. (v) Estimó que la demandada incurrió en una falla del servicio al permitir que una persona sin competencia actuara y la comprometiera a través de un

contrato. En todo caso, el funcionario conservó la competencia para suscribir el contrato y actuó en representación del Estado, aun cuando otro funcionario se hubiera posesionado, en tanto lo hizo prevaliéndose de su condición de funcionario público y de todas las formas propias de esa calidad.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mineralco S.A. (fls. 69 a 76 y 96 a 103, c. ppal) afirmó que el día en que se firmó el contrato minero del 22 de noviembre de 1994, se posesionó un nuevo Gerente. En ese orden, recordó que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 dispone que la designación de un nuevo empleado en un cargo de libre nombramiento y remoción implica la insubsistencia del anterior nombramiento. Por lo tanto, como la designación del nuevo gerente se efectuó el 18 de noviembre de 1994, es claro que cuatro días antes de la suscripción del citado contrato, la funcionaria que lo firmó había perdido su competencia para el efecto.

En suma, señaló que los actos administrativos se expidieron con plenas garantías constitucionales y legales.

3. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad, las partes guardaron silencio2.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 28 de febrero de 2006 (fls. 391 a 408, c. ppal, 2ª instancia), el a quo accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: La entidad demandada señala en apoyo de su determinación que la insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción se produce también con el acta de

designación de una nueva persona para el cargo. Para la Sala resulta claro que así lo establece la norma correspondiente y, por ende, el acto de nombramiento del Dr. ORLANDO ÁLVAREZ PÉREZ mediante el Decreto 2559 del 18 de noviembre de 1994, tuvo como consecuencia la declaratoria automática de insubsistencia del nombramiento de la Dra. ANA ISABEL FAJARDO GARAVITO como gerente y representante legal de la sociedad MINERALCO S.A. No obstante lo anterior, el ejercicio de las funciones propias del cargo por parte funcionario designado solamente se inicia desde que toma posesión del cargo, lo cual en este caso concreto se produjo el 22 de noviembre de 1994, es decir, cuatro días calendario después de proferido el acto de nombramiento, habiendo recibido el mismo día 24 del mes y año en cita, según se desprende del ACTA DE ENTREGA Y RECIBO de la gerencia en la cual entre otros intervinieron Los Gerentes “Entrante y Saliente”. Así las cosas, la Sala concluye que la Dra. ANA ISABEL FAJARDO GARAVITO estuvo en funciones como gerente del ente demandado hasta el 22 de noviembre de 1994, habiendo entregado su cargo al nuevo gerente el 24 de ese mismo mes y año, tal como consta en acta cuya copia obra a folios 197 a 200 del cuaderno principal. El nuevo nombramiento efectivamente trajo como consecuencia la declaratoria de insubsistencia, pero el ejercicio del cargo sólo se inicia a partir de la posesión y su representación legal se da con la inscripción en Cámara de Comercio. (…) Para la Sala resulta incuestionable que este tipo de sociedades –

ANÓNIMAS- [se refiere a la demandada] se rigen por la normatividad que para ellas señala el Decreto 410 de 1971 o mejor conocido como Código de Comercio, el cual en su Título VI, a ellas se refiere y en su capítulo III Sección III se ocupa de la representación legal de aquella, indicando en el artículo 441 que en el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante la copia de la parte 2 Cabe aclarar que mediante auto del 10 de octubre de 2000, el a quo corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 274, c .ppal). En esa oportunidad, las partes presentaron oportunamente sus alegaciones, en el sentido de reiterar los argumentos de la demanda y la contestación, respectivamente (fls. 316 a 331, c. ppal); sin embargo, mediante auto del 23 de septiembre de 2003, declaró la nulidad del auto del 10 de octubre citado, toda vez que habían pruebas sin practicar y, en su lugar, volvió a brindar la oportunidad a las partes para alegar de conclusión, sin que estas se pronunciaran (fls. 376 a 378, c. ppal). pertinente del acta, que para el presente asunto correspondía al Decreto de nombramiento y su correspondiente acta de posesión. Seguidamente el artículo 442 se refiere a los efectos de la inscripción en Cámara de Comercio en los siguientes términos: “Las personas cuyos nombre figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo

nombramiento” La demandada ha sostenido que la Gerente que salió del cargo era incompetente para signar el contrato con el cual se finalizaba toda la etapa precontractual en la cual se encuentra involucrada aquel acto – ADJUDICACIÓNcontenido en el acta n.° 1 de 30 de septiembre de 1994-, el cual comunicado se convirtió en irrevocable a voces de la Ley 80 de 1993, determinación administrativa que así se torna mediante la suscripción del contrato de 22 de noviembre del mismo año pues a voces del art. 441 del Código de Comercio ostentaba la representación legal. Y si de actuar dentro de la legalidad se tratara debió la administración en la oportunidad procesal correspondiente, aportarse la documental por medio de la cual demostrara el cumplimiento de la exigencia traída por el artículo 442 ibídem a efectos, entre otros de haber soportado la legalidad o no de su actuar y como no lo hizo forzoso será determinar la anulación de su proceder. De igual forma, el a quo advirtió la falta de fundamento normativo y fáctico de la decisión demandada, toda vez que el contrato no se celebró contra expresa prohibición constitucional, sino que por el contrario fue el desarrollo del objeto social de la demandada; además, tampoco en los actos administrativos se indicó cuál era la norma de rango legal que prohibía la celebración del contrato, lo que evidencia la insuficiente motivación; no se probó la falta de competencia de quien firmó el contrato a nombre de la demandada, requisito necesario para el ejercicio de las facultades excepcionales, y, finalmente, la administración debió honrar la adjudicación que se le hiciera al actor y, por consiguiente, respetar la suscripción del

contrato a la que tenía derecho. En esos términos, el a quo consideró que la decisión de la administración fue irracional, por cuanto actuó en contra de la recomendación que le hiciera la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y Energía; fue injusta, en tanto no motivó su decisión fáctica ni jurídicamente; sin competencia, toda vez que la nulidad absoluta del contrato le correspondía declararla al juez del contrato de forma privativa. Frente al restablecimiento del derecho, el a quo consideró que no se podía revivir el contrato, toda vez que su plazo original ya estaba vencido; no obstante, condenó a la demandada al pago del lucro cesante generado como consecuencia de la terminación del contrato. Para tal fin, señaló que la prueba pericial no ofrecía mayor claridad sobre ese perjuicio, en tanto los peritos desconocieron las condiciones iniciales del contrato. Tampoco se justificaron los cálculos de la explotación de minerales preciosos y se desconoció que Mineralco S.A. no garantizó la existencia de los mismos. Ante ese panorama, decidió condenar en abstracto, sin más explicaciones.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes interponen recurso de apelación (fls. 4093 y 4114, c. ppal, 2ª instancia).

En la sustentación del recurso (fls. 412 a 417, c. ppal, 2ª instancia), la parte demandada insistió en que el sólo hecho de la posesión de un nuevo gerente el día en que se firmó el contrato minero, era suficiente para concluir la falta de competencia del gerente reemplazado para suscribirlo.

Por su parte, la accionante (fls. 469 a 479, c. ppal, 2ª instancia) limitó su recurso al numeral segundo. En tal sentido, señaló que la prueba pericial estaba lo suficientemente fundada para respaldar una condena en concreto, como lo son los estudios de proy